BayObLG, Urteil vom 20.02.1997 – 5 St RR 159/96

§ 84 GmbHG, § 64 GmbHG

1. Geschäftsführer i.S.v. § 84 Abs. 1 Nr. 2, § 64 Abs. 1 GmbHG ist auch, wer ohne förmlich dazu bestellt oder im Handelsregister eingetragen zu sein, im Einverständnis der Gesellschafter die Stellung eines Geschäftsführers tatsächlich einnimmt.

Geschäftsführer ist auch, wer, ohne förmlich dazu bestellt oder im Handelsregister eingetragen zu sein, im Einverständnis der Gesellschafter die Stellung eines Geschäftsführers tatsächlich einnimmt (BGHSt 3, 33 [38 f.]; 6, 314 [315]; 33, 21 [24]; BGH bei Herlan GA 1971, 35 [36]; BGHR § 64 Abs. 1 GmbHG „Antragspflicht 2”; BGH NJW 1997, 66 [67]). Allein die Tatsache, daß daneben formell eine andere Person als Geschäftsführerin bestellt war, ändert daran grundsätzlich nichts (BGHSt 21, 101 [103]; BGHR § 35 AO „Verfügungsberechtigter 2”). Allerdings ist es in einem solchen Fall erforderlich, daß der faktische Geschäftsführer Geschäftsführerfunktionen „in maßgeblichem Umfang” (BGH v. 21. 3. 1988 – II ZR 194/87, NJW 1988, 1789 [1790] = GmbHR 1988, 299) übernommen hat, wobei seiner Geschäftsführung „ein Übergewicht” (BGH, StV 1984, 461 f.), wenn nicht gar „eine überragende Stellung” (BGHSt 31, 118 [120]; Dierlamm, NStZ 1996, 153 [157]) zukommen muß.

Die Stellung des faktischen Geschäftsführers ist dann überragend, wenn er von den acht klassischen Merkmalen im Kernbereich der Geschäftsführung

Bestimmung der Unternehmenspolitik,

Unternehmensorganisation,

Einstellung von Mitarbeitern,

Gestaltung der Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern,

Verhandlung mit Kreditgebern,

Bestimmung der Gehaltshöhe,

Entscheidung der Steuerangelegenheiten,

Steuerung der Buchhaltung

mindestens sechs erfüllt (vgl. BGH, NJW 1997, 66 [67]; Dierlamm, NStZ 1996, 153 [156]).

2. Daß der eingetragene Geschäftsführer ebenfalls Geschäfte für die Gesellschaft vornimmt, steht der Annahme, jemand sei daneben tatsächlicher Geschäftsführer, jedenfalls dann nicht entgegen, wenn dieser die überragende Stellung in der Geschäftsführung hat.

Schlagworte: faktischer Geschäftsführer

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