BFH, Beschluss vom 22. Dezember 2010 – I B 83/10

AktG § 302; FGO § 69; GewStG § 2; KStG §§ 14, 17

1. Es ist nicht ernstlich zweifelhaft, dass die für die ertragsteuerliche Organschaft mit einer GmbH als Organgesellschaft erforderliche Vereinbarung einer Verlustübernahme entsprechend den Vorschriften des § 302 AktG zwar nicht die Vereinbarung einer Regelung gemäß § 302 Abs. 2 AktG, wohl aber die Vereinbarung der Verjährungsregelung entsprechend § 302 Abs. 4 AktG voraussetzt (Bestätigung des Senatsbeschlusses vom 28. Juli 2010 – I B 27/10).

2. Ernstliche Zweifel i.S. von § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO sind u.a. dann zu bejahen, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Steuerbescheides neben für seine Rechtmäßigkeit sprechende Umstände gewichtige Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen bewirken (vgl. Beschluss des BFH vom 10. Februar 1967 – III B 9/66, BFHE 87, 447, BStBl III 1967, 182, seitdem ständige Rechtsprechung).

3. Ist eine Kapitalgesellschaft Organgesellschaft i.S. der §§ 14, 17 oder 18 KStG 2002, so gilt sie gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG 2002 gewerbesteuerrechtlich als Betriebsstätte des Organträgers (gewerbesteuerrechtliche Organschaft). Eine Kapitalgesellschaft mit Sitz im Inland ist dann Organgesellschaft nach den genannten körperschaftsteuerrechtlichen Vorschriften, wenn sie sich verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen i.S. des § 14 KStG 2002 – den Organträger – abzuführen. Handelt es sich bei der Organgesellschaft um eine andere als die in § 14 Abs. 1 Satz 1 KStG 2002 bezeichnete Kapitalgesellschaft mit Geschäftsleitung und Sitz im Inland –und damit auch eine inländische GmbH–, verlangt § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG 2002 als weitere Voraussetzung für die Anerkennung der Organschaft u.a., dass eine Verlustübernahme entsprechend den Vorschriften des § 302 AktG vereinbart wird.

4. Nach ständiger Spruchpraxis des BFH (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 3. März 2010 – I R 68/09, BFH/NV 2010, 1132, m.w.N.) muss der Ergebnisabführungsvertrag eine dem § 302 AktG entsprechende Vereinbarung enthalten. Das Regelungserfordernis erstreckt sich auf § 302 Abs. 1 und Abs. 3 AktG (vgl. Senatsurteile vom 17. Dezember 1980 – I R 220/78, BFHE 132, 285, BStBl II 1981, 383; vom 29. März 2000 – I R 43/99, BFH/NV 2000, 1250; vom 22. Februar 2006 – I R 74/05, BFH/NV 2006, 1513) und nach der Einfügung des § 302 Abs. 4 AktG durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts mit Wirkung vom 15. Dezember 2004 auch auf diesen. Der Senat hat Letzteres bereits in seinem Beschluss vom 28. Juli 2010 – I B 27/10 entschieden; daran ist festzuhalten.

5. Vor Schaffung des § 302 Abs. 4 AktG galten für die Verjährung des Verlustausgleichsanspruchs nach § 302 Abs. 1 AktG die allgemeinen Verjährungsregeln des Bürgerlichen Gesetzbuchs, während es sich bei der zehnjährigen Frist des § 302 Abs. 4 AktG um eine spezifische Verjährungsregelung für den Verlustausgleichsanspruch handelt, die zweifelsohne Bestandteil der den Verlustausgleichsanspruch nach Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags betreffenden „Vorschriften des § 302 AktG“ ist und die deshalb gemäß § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG 2002 zur Begründung einer ertragsteuerlichen Organschaft mit einer GmbH als Organgesellschaft der Aufnahme in den Ergebnisabführungsvertrag bedarf.

6. § 302 Abs. 2 AktG bezieht sich nicht auf die Verlustübernahme nach Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags, sondern auf jene nach Abschluss eines –für die ertragsteuerliche Organschaft nicht relevanten– Betriebspacht- oder Überlassungsvertrags (§ 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG). Die Bestimmung des § 302 Abs. 4 AktG betrifft demgegenüber auch den Verlustausgleichsanspruch aufgrund eines Gewinnabführungsvertrags und ist deshalb von der Bezugnahme auf § 302 AktG umfasst.

Schlagworte: Ergebnisabführungsvertrag, ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit, Gewinnabführungsvertrag, körperschaftsteuerliche Organschaft, Organgesellschaft, Organschaft, Verlustübernahme

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