BGH, Beschluss vom 11. April 2017 – II ZB 5/16

Tenor

Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des 12. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 3. Februar 2016 wird auf ihre Kosten als unzulässig verworfen.

Beschwerdewert: 20.000 €

Gründe

I. Der Kläger ist der Sohn der Beklagten zu 2. Die Parteien sind Gesellschafter der J.     H.        GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, deren Komplementärin die Beklagte zu 1 ist. Die Beklagte zu 2 ist die alleinige Geschäftsführerin der Beklagten zu 1.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagte zu 2 und damit auch die von ihr geführte Beklagte zu 1 zu einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung der H.        GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht mehr in der Lage seien, wodurch der Gesellschaft ein erheblicher Schaden entstanden sei und weiterer Schaden drohe. Mit seiner Klage begehrte der Kläger vor allem die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis der Beklagten zu 1 für die J.     H.       GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und die Zustimmung dazu seitens der Beklagten zu 2.

Das Landgericht gab der Klage im Wesentlichen statt.

Gegen das am 3. August 2015 zugestellte Urteil legten die Beklagten am 3. September 2015 Berufung ein. Danach beantragten sie Akteneinsicht. Auf dieses Akteneinsichtsgesuch hin verfügte der Vorsitzende des Berufungssenats am 25. September 2015 die Übersendung der Verfahrensakte für drei Tage an die benannte Zweigstelle der Kanzlei des Beklagtenanwalts in O.       . Da die Verfahrensakte bis zum 12. Oktober 2015 nicht zurückgesandt worden war, forderte das Oberlandesgericht am 12. Oktober 2015 vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Rücksendung der Akte an. Dieser gab an, dass er krank gewesen sei und die Akten deshalb noch nicht wieder bei Gericht eingegangen seien.

Mit einem noch am Abend des gleichen Tages vorab per Telefax eingegangenen Schriftsatz vom 12. Oktober 2015 hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Mit einem am 3. November 2015 eingegangenen Schriftsatz hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Berufung begründet.

Das Wiedereinsetzungsgesuch stützen die Beklagten auf eine plötzliche Erkrankung ihres Prozessbevollmächtigten. Dieser sei als Einzelanwalt ohne eigenes Personal tätig und praktiziere für den Fall seiner Verhinderung eine ständige Vertreterregelung mit Frau Rechtsanwältin S.   C.      in D.       . Diese ist zugleich Betreuerin der Beklagten zu 2. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten habe die Verfahrensakten am 3., 4. und 5. Oktober 2015 in seiner Zweigstelle in O.        prüfen wollen, um die Erfolgsaussichten des Berufungsverfahrens einschätzen zu können. In der Nacht vom 4. Oktober auf den 5. Oktober 2015, einem Montag, sei er unerwartet so heftig an einem Brechdurchfall erkrankt, so dass er am 5. Oktober 2015 gegen 7.30 Uhr einen Kreislaufkollaps erlitten habe. Seine Ehefrau habe den behandelnden Arzt Dr. N.    angerufen, der wegen der Bettlägerigkeit des Prozessbevollmächtigten der Beklagten diesen am Montag früh in seiner Zweitwohnung in O.       aufgesucht habe. Wegen der mit der Erkrankung verbundenen Behinderungen, die bis zum 7. Oktober 2015 angedauert hätten, sei es ihm am 5. Oktober 2015 nicht möglich gewesen, den Fristverlängerungsantrag selbst zu stellen oder Kontakt mit der Rechtsanwältin C.        aufzunehmen, um diese damit zu betrauen.

Das Berufungsgericht hat den Beklagten aufgegeben, darzulegen, wie sich das Befinden ihres Prozessbevollmächtigten im Laufe des 5. Oktober 2015 gestaltet habe, des Weiteren, Einzelverbindungsnachweise seines Telekommunikationsanbieters vorzulegen, welche sämtliche Verbindungen am 5. Oktober 2015 zeigten, und diese Verbindungen zu erläutern. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat den Vortrag zum Wiedereinsetzungsgesuch daraufhin ergänzt. Es sei ihm am 5. Oktober 2015 krankheitsbedingt nicht möglich gewesen, selbst zu handeln. Mit Ausnahme kurzer Aufwachphasen habe er den ganzen Tag durchgeschlafen. Er versichert anwaltlich, dass alle telefonischen Kontakte seiner Zweigstelle in O.      über das Smartphone mit der aus dem Einzelverbindungsnachweis ersichtlichen Rufnummer abgewickelt worden seien. Am 5. Oktober 2015 sei nur ein Anruf um 9.01 Uhr zu der Sonderrufnummer 11833 durchgeführt worden, den seine Cousine getätigt habe, um dem behandelnden Arzt Dr. N.     seinen Zustand zu beschreiben und Verhaltensmaßregeln für seine Pflege zu empfangen.

Das Berufungsgericht hat daraufhin den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten.

II. Die Rechtsbeschwerde der Beklagten ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Sie ist jedoch nicht zulässig, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache wirft weder entscheidungserhebliche Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, noch erfordert sie eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde verletzt der angefochtene Beschluss auch nicht den verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch der Beklagten auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG). Danach darf einer Partei die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht aufgrund von Anforderungen an die Sorgfaltspflichten ihres Prozessbevollmächtigten versagt werden, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, mit Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (st. Rspr. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2015 – II ZB 27/14, FamRZ 2015, 1115 Rn. 5).

1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten habe nicht schlüssig dargetan und auch nicht glaubhaft gemacht, dass er unverschuldet daran gehindert gewesen sei, seine anwaltliche Vertreterin über seine plötzliche Erkrankung in Kenntnis zu setzen, damit diese die notwendige Prozesshandlung, hier einen Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist zu stellen, für ihn am 5. Oktober 2015 bei dem Berufungsgericht hätte vornehmen können. Der ärztlichen Bescheinigung vom 12. Oktober 2015 lasse sich nur der Zustand des Prozessbevollmächtigten der Beklagten bei dem Hausbesuch des Arztes Dr. N.     gegen 7.30 Uhr am 5. Oktober 2015 entnehmen. Der Arzt beschreibe dessen Zustand als deutlich geschwächt, mit reduziertem Allgemeinzustand, geblähten Abdomen, Hyperperistaltik und leicht erhöhter Körpertemperatur und bestätige damit die Symptomatik einer akuten Durchfallerkrankung. Eine Somnolenz werde für den Zeitraum des Hausbesuchs nicht attestiert. Der Arzt gebe ferner an, dass er Medikamente verordnet habe und der Prozessbevollmächtigte der Beklagten nach dem Verabreichen einer Kurzinfusion eingeschlafen sei. Zu dem Zustand des Beklagtenanwalts im weiteren Verlauf des 5. Oktober 2015 mache Dr. N.    keine Angaben. Ein erneuter Kontakt mit dem Beklagtenanwalt werde ausweislich dieser ärztlichen Bescheinigung erst wieder am 7. Oktober 2015 berichtet. Aus dem Attest lasse sich deshalb nicht entnehmen, weshalb es dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 5. Oktober 2015 nicht möglich und zumutbar gewesen sein soll, seine zu dem Verfahren informierte anwaltliche Vertreterin zu unterrichten und zu beauftragen, einen Schriftsatz mit dem entsprechenden Antrag zu fertigen und diesen noch am 5. Oktober 2015 beim Berufungsgericht einzureichen. Nicht durch ein ärztliches Attest, eine eidesstattliche VersicherungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und eine hierauf bezogene anwaltliche Versicherung glaubhaft gemacht sei der schriftsätzliche Vortrag des Prozessbevollmächtigten des Beklagten, wonach er während des gesamten Tages auch in den Aufwachphasen handlungsunfähig und apathisch gewesen sei. Nicht schlüssig sei, dass es ihm in diesen Wachphasen aus gesundheitlichen Gründen nicht einmal möglich gewesen sein solle, unter Einbeziehung Dritter, er nenne hier im Wiedereinsetzungsgesuch seine Ehefrau sowie seine Cousine, seine anwaltliche Vertreterin wegen des Fristverlängerungsgesuchs zu kontaktieren. Dass die Erkrankung ihn gehindert habe, selbst oder mit Unterstützung seiner Angehörigen Kontakt zu seiner anwaltlichen Vertreterin aufzunehmen, habe der Prozessbevollmächtigte der Beklagten weder nachvollziehbar vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Seine anwaltliche Versicherung, wonach er alle telefonischen Kontakte seiner Zweigstelle über das Smartphone mit der von ihm genannten Nummer abgewickelt habe, und die Zweigstelle über keinen Festnetzanschluss verfüge, sei bereits durch den Briefkopf dieses Schriftsatzes des Beklagtenvertreters widerlegt. In diesem sei eine Festnetznummer angegeben. Sein Vorbringen hierzu sei auch nicht weiterführend, da er Angaben zu den Kommunikationsmitteln, die ihn an seinem Aufenthaltsort am 5. Oktober 2015 zur Verfügung gestanden hätten, nicht mache. Es fehle auch Vortrag dazu, wie der Arzt zu dem Hausbesuch in die T.     Straße einbestellt worden sei, da nur ein Anruf vom Smartphone gegen 9.01 Uhr zu der Sonderrufnummer 11833 getätigt worden sei, so dass der Hausbesuch des Arztes gegen 7.30 Uhr nicht unter Verwendung dieses Anschlusses und damit auch nicht von der Ehefrau des Prozessbevollmächtigten des Beklagten initiiert worden sein könne. Welche Vorkehrungen der Prozessbevollmächtigte der Beklagten für seine Fristenkontrolle getroffen habe, werde von ihm nicht dargelegt. Dass ihm vor dem Anruf des Berufungsgerichts hinsichtlich der Rücksendung der Akten bewusst gewesen sei, dass die Fristwahrung im hiesigen Verfahren erforderlich sei, könne nicht festgestellt werden.

2. Diese Ausführungen halten jedenfalls im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei wegen eines den Beklagten nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnenden Anwaltsverschuldens eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgelehnt und die Berufung der Beklagten als unzulässig verworfen. Die Rügen der Rechtsbeschwerde gegen die dieser Entscheidung zugrunde liegende Annahme, die Beklagten hätten ihren zur Wiedereinsetzung gehaltenen Vortrag nicht gemäß § 236 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2, § 294 ZPO glaubhaft gemacht, greifen nicht durch.

Das Berufungsgericht hat die Anforderungen nicht überspannt, die an eine Glaubhaftmachung eines Wiedereinsetzungsgesuchs zu stellen sind. Zwar darf grundsätzlich von dem Anwalt als richtig oder an Eides statt versicherten Vorbringen in einem Wiedereinsetzungsantrag ausgegangen werden. Dies gilt aber dann nicht, wenn konkrete Anhaltspunkte es ausschließen, den geschilderten Sachverhalt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zutreffend anzusehen (BGH, Beschluss vom 12. November 2014 – XII ZB 289/14, WM 2015, 440 Rn. 14 mwN; Beschluss vom 14. Juli 2015 – II ZB 27/14, FamRZ 2015, 1715 Rn. 7).

a) Die Frage, ob die eine Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen im Sinne von § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO glaubhaft gemacht sind, bestimmt sich nach den zu § 294 ZPO entwickelten Grundsätzen.

Danach genügt ein geringerer Grad der richterlichen Überzeugungsbildung. An die Stelle des Vollbeweises tritt eine Wahrscheinlichkeitsfeststellung. Die Behauptung ist glaubhaft gemacht, sofern eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft. Diese Voraussetzungen sind dann erfüllt, wenn bei der erforderlichen umfassenden Würdigung der Umstände des jeweiligen Falles mehr für das Vorliegen der in Rede stehenden Behauptung spricht als dagegen. Die Feststellungen der überwiegenden Wahrscheinlichkeit unterliegen dem Grundsatz der freien Würdigung des gesamten Vorbringens. Diese Würdigung vorzunehmen ist – ebenso wie die Beweisführung nach § 286 ZPO – grundsätzlich Sache des Tatrichters. Ihre Überprüfung durch die Rechtsbeschwerde ist darauf beschränkt, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Glaubhaftmachungsmitteln umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt und nicht gegen Denk- und Naturgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2015 – II ZB 27/14, FamRZ 2015, 1715 Rn. 9 mwN).

b) Der Rechtsanwalt ist grundsätzlich nicht gehalten, für den Fall einer unvorhergesehenen Erkrankung vorsorglich einen Vertreter zu bestellen, um evtl. Fristwahrungen zu ermöglichen (BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2014 – XII ZB 257/14, NJW 2015, 171 Rn. 18 mwN). Auch bei einer unvorhergesehenen Erkrankung muss ein Rechtsanwalt aber alle ihm dann noch möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Wahrung einer Frist greifen. Der krankheitsbedingte Ausfall des Rechtsanwalts am letzten Tag der Frist rechtfertigt für sich genommen deshalb eine Wiedereinsetzung noch nicht. Vielmehr fehlt es an einem dem Verfahrensbeteiligten zuzurechnenden Verschulden seines Rechtsanwalts nur dann, wenn infolge der Erkrankung weder kurzfristig ein Vertreter eingeschaltet noch ein Fristverlängerungsantrag gestellt werden konnte. Auch dies ist glaubhaft zu machen (BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2014 – XII ZB 257/14, NJW 2015, 171 Rn. 19 mwN).

c) Das Berufungsgericht hat die Anforderungen hier nicht überspannt, die an die Glaubhaftmachung eines Wiedereinsetzungsgrunds zu stellen sind. Der angefochtene Beschluss ist jedenfalls im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden.

Das Berufungsgericht hat den gesamten Inhalt der eidesstattlichen Versicherung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten sowie das ärztliche Attest in den Blick genommen und im Einzelnen ausführlich begründet, warum es nicht für überwiegend wahrscheinlich hält, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten jedenfalls unter Mithilfe seiner Ehefrau oder seiner Cousine nicht in der Lage gewesen sein soll, Kontakt zu der Rechtsanwältin C.      aufzunehmen, die vollumfänglich über das Berufungsverfahren informiert war, und mit der er eine Vertreterregelung für den Fall seiner Erkrankung unterhielt.

aa) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, das Berufungsgericht habe den Inhalt der ärztlichen Bescheinigung nicht hinreichend erfasst. Aus der ärztlichen Bescheinigung ergebe sich, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten den ganzen Tag unter Somnolenz gelitten habe. Im Übrigen habe dieser vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass er den ganzen Tag über an Schwindel, Übelkeit, Magen- und Darmkrämpfen sowie Fieber gelitten habe, so dass er Kontakt zu seiner anwaltlichen Vertreterin nicht habe aufnehmen können. Daraus ergebe sich auch, dass er nicht in der Lage gewesen sei, durch Dritte seine anwaltliche Vertreterin wegen des Fristverlängerungsgesuchs zu kontaktieren.

Das Berufungsgericht hat demgegenüber den Inhalt des ärztlichen Attestes nicht verkannt. Vielmehr ist dort ausgeführt, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der Nacht vom 4. Oktober auf den 5. Oktober 2015 einen akuten Brechdurchfall mit gravierender Kreislaufdysregulation und teilweiser Somnolenz erlitten habe und der Arzt deswegen gegen 7.30 Uhr zu einem Hausbesuch erschienen sei. Eine Somnolenz über den ganzen Tag ist damit nicht belegt, was auch dem Arzt schwerlich möglich war, wenn er den Patienten lediglich um 7.30 Uhr untersucht hat. Zum Zeitpunkt des Hausbesuchs war der Prozessbevollmächtigte der Beklagten jedenfalls in der Lage, seinen Gesundheitszustand wiederzugeben. Auch dies ist dem ärztlichen Attest zu entnehmen. Weiter ergibt sich hieraus lediglich, dass der Arzt Medikamente verordnet und eine Kurzinfusion verabreicht hat. Darauf sei der Patient eingeschlafen. Eine weitere Kontaktaufnahme durch die Cousine wegen der Erteilung von Pflegemaßnahmen nach Schilderungen des Gesundheitszustands, wie der Prozessbevollmächtigte der Beklagten behauptet hat, führt das ärztliche Attest nicht an. Es geht lediglich darauf ein, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten sich drei Tage später wieder in der Praxis des Arztes eingefunden habe.

Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten ergibt sich aus dem Attest und aus dem Vortrag des Prozessbevollmächtigten des Beklagten nicht, dass dieser nicht jedenfalls in diesem Zeitpunkt in der Lage gewesen sei, seiner Frau den Hinweis zu geben, mit seiner anwaltlichen Vertreterin Kontakt aufzunehmen, um die Fristwahrung in diesem Verfahren für den Tag einzuleiten mit Hilfe eines Fristverlängerungsantrags, da ihm zu diesem Zeitpunkt hätte klar sein müssen, dass er selbst zur Fristwahrung nicht mehr in der Lage sein würde. Die erforderliche Information an die Ehefrau des Prozessbevollmächtigten ist auch von einer so kurzen Form, dass er in einer Phase, wie der Arzt sie in seinem Attest schildert, dass er nämlich wach war und seinen Gesundheitszustand beschreiben konnte, dazu in der Lage gewesen ist. Jedenfalls ist nicht glaubhaft gemacht, dass er zu dieser kurzen Mitteilung in dieser Situation an die nach seinem Vortrag anwesende Ehefrau nicht in der Lage war und nicht die Fristwahrung in die Wege leiten konnte.

Auf die Beweisantritte zu dem Gesundheitszustand des Prozessbevollmächtigten der Beklagten für die Zeit nach Abschluss des Arztbesuches kommt es danach nicht mehr an. Die Beklagten haben ihren Vortrag insoweit auf die Richtigkeit der ärztlichen Bestätigung des behandelnden Arztes gestützt und diese nicht in Frage gestellt.

Auch der weitere Vortrag enthält Unklarheiten, die einer Glaubhaftmachung entgegenstehen, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten unverschuldet nicht in der Lage gewesen sei, die Fristwahrung mit Hilfe von Dritten einzuleiten. Nach dem Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Beklagten hat die Cousine des Prozessbevollmächtigten um 9.01 Uhr von seinem Handy aus den Arzt kontaktiert, um den Zustand des Prozessbevollmächtigten der Beklagten dem Arzt zu schildern und weitere Pflegeanweisungen entgegenzunehmen. Dieser Anruf war an die Auskunft gerichtet, da nach Darstellung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten seine Cousine nicht die Telefonnummer des Arztes gehabt habe. Er selbst habe seit 8.00 Uhr jedoch bis ca. mittags geschlafen. Es bleibt schon im Dunkeln, wie die Cousine herbeigerufen wurde, um Maßnahmen bei dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten durchzuführen. Ebenfalls ist nicht erläutert, warum es zu diesem Anruf Anlass gab, da er doch nach seiner Darstellung nach dem Arztbesuch und der empfangenen Infusion eingeschlafen war und erst mittags wieder aufwachte. Insbesondere ist aber nicht erklärlich, warum die Cousine die Auskunft anrufen musste, um mit dem Arzt Kontakt aufzunehmen. Die Cousine kann nach der Darstellung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten nur durch die Ehefrau des Prozessbevollmächtigten herbeigerufen worden sein, da er selbst angesichts des von ihm geschilderten Gesundheitszustands und des Umstandes, dass er nach dem Arztbesuch unmittelbar eingeschlafen ist, seine Cousine nicht herbeirufen konnte. Wenn die Cousine jedoch durch die Ehefrau des Prozessbevollmächtigten der Beklagten herbeigerufen wurde, ist nicht erklärlich, warum die Cousine dann die Nummer des Arztes über die Auskunft erfragen musste, wo doch die Ehefrau kurz zuvor den Arzt telefonisch herbeigerufen hatte und ihr die Nummer deshalb bekannt sein musste. Nur durch die Ehefrau kann die Cousine überhaupt die Information über die Behandlung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten und den betreffenden Arzt erhalten haben. Darüber hinaus bleibt auch unerklärt, warum der Arzt in seinem Attest die Kontaktaufnahme durch die Cousine mit der Schilderung von dem Gesundheitszustand des Prozessbevollmächtigten der Beklagten sowie der Abforderung von Pflegehinweisen nicht in seiner ärztlichen Bescheinigung erwähnt.

bb) Da die unverschuldete Fristversäumnis nicht glaubhaft gemacht ist, kommt es auf die weiteren vom Berufungsgericht gemachten Ausführungen zur Frage der Kausalität wie auch die Ausführungen zu den Kommunikationsanschlüssen des Prozessbevollmächtigten der Beklagten nicht an.

Es bedarf keiner weiteren Möglichkeit zur Ergänzung oder Klarstellung des Vortrags der Beklagten, weil bereits der Kläger im Verfahren auf die unzureichende Glaubhaftmachung infolge der Widersprüchlichkeiten im Vortrag hingewiesen hat und auch in der Rechtsbeschwerde keine schlüssige andere Darstellung der Ereignisse vorgebracht worden ist.

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