BGH, Beschluss vom 11. November 2008 – KRB 47/08

§ 37 Abs 1 Nr 2 GWB vom 26.08.1998, § 41 Abs 1 GWB vom 28.11.2003, § 81 Abs 1 Nr 1 GWB vom 10.11.2001, § 130 Abs 1 OWiG

1. Hängt der im Zusammenhang mit dem Erwerb von Gesellschaftsanteilen erhaltene bestimmende Einfluss von vorübergehenden Umständen ab (hier: freiwilliger Verzicht des aus einem paritätischen Gemeinschaftsunternehmen ausscheidenden Unternehmens auf eine paritätische Besetzung des Beirats bereits vor Freigabe des Anteilserwerbs), liegt kein Zusammenschluss i.S.d. § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB in der Fassung vom 26. August 1998 vor.

Das Oberlandesgericht hat mit zutreffender Begründung die Voraussetzungen eines Kontrollerwerbs verneint. Die RBA hätte – so die rechtsfehlerfreie Auslegung des Oberlandesgerichts zum Vertrag über den Anteilserwerb – bis zu dessen Freigabe aufgrund ihrer Gesellschafterstellung jederzeit die Möglichkeit gehabt, erneut eine paritätische Besetzung des Beirats durchzusetzen. Aus diesem der RBA verbliebenen Recht zur Neubesetzung des Beirats wird deutlich, dass die Möglichkeit zur Beherrschung nicht auf Dauer angelegt war. Dies ist aber für die Annahme eines Zusammenschlusses gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB erforderlich, weil der bestimmende Einfluss nicht von vorübergehenden Umständen abhängen darf (Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 37 Rdn. 22).

2. Einem Vorstandsmitglied des die Anteile an dem paritätischen Gemeinschaftsunternehmen erwerbenden Unternehmens kann im Hinblick auf den Abschluss des Vertrags über den Anteilserwerb und die Neubesetzung des Beirats keine schuldhafte Verletzung seiner Aufsichtspflicht aus § 130 Abs. 1 OWiG vorgeworfen werden, wenn es die kartellrechtliche Behandlung des Anteilsverkaufs einer auf kartellrechtliche Fragen spezialisierten Anwaltskanzlei übertragen hat, auf deren Sachkunde es sich grundsätzlich verlassen konnte, insbesondere darauf, dass durch diese Anwaltskanzlei die kartellbehördlichen Genehmigungserfordernisse gewahrt werden.

Eine Ahndung des Betroffenen wäre deshalb nur bei einer schuldhaften Verletzung seiner Aufsichtspflichten möglich, die er als Organ der Nebenbetroffenen wahrzunehmen hatte (§ 130 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG). Eine schuldhafte Verletzung dieser Pflichten ist jedoch nicht erkennbar. Der Betroffene hat die kartellrechtliche Behandlung des Anteilsverkaufs einer spezialisierten Anwaltskanzlei übertragen. Auf deren Sachkunde konnte er sich grundsätzlich verlassen (vgl. BGHSt 21, 18, 22 f.). Er durfte insbesondere darauf vertrauen, dass durch die auf kartellrechtliche Fragen spezialisierte Anwaltskanzlei kartellbehördliche Genehmigungserfordernisse gewahrt werden. Zum einen war das Bundeskartellamt bereits mit dem Entwurf einer Anmeldung befasst worden. Zum anderen sah der Vertrag ausdrücklich eine Freigabe durch das Bundeskartellamt als aufschiebende Bedingung des Anteilserwerbs vor.

Schlagworte: Haftung wegen Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG

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