BGH, Beschluss vom 14. Mai 2013 – II ZB 1/11

AktG § 112

a) Die Aktiengesellschaft wird in einem prozess mit einem Vorstandsmitglied auch nach dessen Ausscheiden gemäß § 112 AktG durch ihren Aufsichtsrat als Organ vertreten (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1986 II ZR 284/85, ZIP 1986, 1381, 1382; Urteil vom 22. April 1991 II ZR 151/90, ZIP 1991, 796; Urteil vom 16. Oktober 2006 II ZR 7/05, ZIP 2006, 2213 Rn. 5; Urteil vom 16. Februar 2009 II ZR 282/07, ZIP 2009, 717 Rn. 7; Zwischenurteil vom 29. Januar 2013 II ZB 1/11, ZIP 2013, 483 Rn. 10). Die im Zusammenhang mit der Prozessführung erforderliche Willensbildung des Aufsichtsrats erfolgt durch ausdrücklichen Beschluss nach § 108 Abs. 1 AktG (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2006 II ZR 7/05, ZIP 2006, 2213 Rn. 8; Urteil vom 16. Februar 2009 II ZR 282/07, ZIP 2009, 717 Rn. 12; Zwischenurteil vom 29. Januar 2013 II ZB 1/11 Rn. 11).

b) In die Entscheidungsbefugnis des Aufsichtsrats fallen im Passivprozess mit dem Vorstand die der Erteilung einer Prozessvollmacht vorgelagerten Fragen, ob sich die Gesellschaft gegen die Klage überhaupt verteidigen will und ob im Falle des Unterliegens in erster Instanz von einem Rechtsmittel Gebrauch gemacht werden soll. Der in einem hierüber gefassten Beschluss zum Ausdruck kommende einheitliche oder mehrheitliche Wille der abstimmenden Aufsichtsratsmitglieder stellt den Willen des Aufsichtsrats dar (BGH, Urteil vom 6. April 1964 II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 286; Zwischenurteil vom 29. Januar 2013 II ZB 1/11, ZIP 2013, 483 Rn. 11).

c) Dieser Vorgang einheitlicher Willensbildung kann nicht durch die Entscheidung eines Aufsichtsratsmitglieds oder des Aufsichtsratsvorsitzenden ersetzt werden, weil diese ihren Willen abweichend vom Aufsichtsrat bilden könnten (BGH, Urteil vom 17. März 2008 II ZR 239/06, ZIP 2008, 1114 Rn. 11; Zwischenurteil vom 29. Januar 2013 II ZB 1/11, ZIP 2013, 483 Rn. 11).

d) Durch die Entscheidungszuständigkeit des Aufsichtsrats als Ganzes ist die Verteidigungsmöglichkeit der Aktiengesellschaft gegen Klagen ihrer Vorstandsmitglieder nicht gefährdet. Bevollmächtigt der Aufsichtsratsvorsitzende in Eilfällen einen Rechtsanwalt, ohne zuvor eine Mehrheitsentscheidung des Aufsichtsrats herbeizuführen, handelt er entsprechend § 177 BGB als Vertreter ohne Vertretungsmacht (Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 112 Rn. 7; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 122 Rn. 44; K. Schmidt/Lutter/Drygala, AktG, 2. Aufl., § 112 Rn. 19; MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 107 Rn. 61; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 107 Rn. 55; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 107 Rn. 125, § 112 Rn. 108). Der Aufsichtsrat kann diese Handlungsweise durch Mehrheitsbeschluss genehmigen.

e) Aufsichtsratsmitglieder unterliegen nicht einem Stimmverbot unter dem Gesichtspunkt des Verbots des Richtens in eigener Sache (vgl. dazu BayObLG, ZIP 2003, 1194, 1196; Grigoleit/Tomasic, AktG, § 108 Rn. 28; Hopt/Roth, Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 108 Rn. 55), weil sie ihr Stimmrecht im Rahmen der Abberufung von Vorstandsmitgliedern (angeblich) rechtsmissbräuchlich ausgeübt haben. Wegen der Aufgabenverteilung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat wird häufig in Prozessen mit Vorstandsmitgliedern die Wirksamkeit eines den Vorstand betreffenden Aufsichtsratsbeschlusses zu klären sein. Es widerspräche der Kompetenzzuweisung des § 112 AktG, wollte man bei der Beschlussfassung des Aufsichtsrats über die Vertretung der Gesellschaft in einem prozess gegen Vorstandsmitglieder ein Stimmverbot von Aufsichtsratsmitgliedern allein schon deshalb annehmen, weil diese an einer früheren, für den Gegenstand des Prozesses (möglicherweise) bedeutsamen Beschlussfassung des Aufsichtsrats beteiligt waren.

f) Ist der Beschluss über die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds nichtig, wird die gewählte Person für die Stimmabgabe und Beschlussfassung im Aufsichtsrat wie ein Nichtmitglied behandelt (BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 II ZR 56/12, ZIP 2013, 720 Rn. 20). War die Stimme des als Nichtmitglied zu behandelnden Aufsichtsratsmitglieds für die Beschlussfassung oder die Ablehnung eines Beschlussantrags ursächlich, ist ein entsprechender Beschluss nicht gefasst worden oder kommt sogar die Umkehrung des Beschlussergebnisses in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 II ZR 56/12, ZIP 2013, 720 Rn. 21).

g) Die Lehre vom faktischen Organ, nach der die Handlungen des nichtig bestellten Aufsichtsratsmitglieds als wirksam anzusehen sind, ist auf die Stimmabgabe bei der Beschlussfassung des Aufsichtsrats über die Genehmigung einer vollmachtlosen Prozessführung im prozess mit dem Vorstand nicht anwendbar. Der Vorstand ist als Organ der Gesellschaft nicht schutzwürdig, weil er die Nichtigkeit der Wahl kennen muss (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 II ZR 56/12, ZIP 2013, 720 Rn. 23).

h) Die Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG kann widerlegt sein, wenn der Mehrheitsgesellschafter seinen ihm sonst zukommenden Einfluss nicht entfalten kann (vgl. hierzu Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 17 Rn. 39 f.; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 17 Rn. 21 f.; MünchKommGmbHG/Liebscher, § 13 Anh. Rn. 114).

i) Die Weigerung des Aufsichtsrats, der Aktiengesellschaft die Möglichkeit zu geben, sich gegen vom Vorstand erhobene Klagen, die die Wirksamkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen zum Gegenstand haben, zu verteidigen, wird nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen dem Unternehmenswohl entsprechen. Es liegt vielmehr regelmäßig nahe, dass die Aufsichtsratsmitglieder sich von sachfremden Erwägungen leiten lassen, wenn sie der Gesellschaft in einem solchen Fall die Rechtsverteidigung unmöglich machen.

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