BGH, Beschluss vom 27. Juni 2006 – IX ZB 204/04

§ 16 InsO, § 17 InsO, § 34 InsO, § 212 InsO, § 570 Abs 3 ZPO, § 571 Abs 2 ZPO, § 575 Abs 5 ZPO

1. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens setzt einen Insolvenzgrund im Zeitpunkt der Eröffnung voraus.

Der Eröffnungsgrund muss im Zeitpunkt der Eröffnungsentscheidung vorgelegen haben.

Nach bisher wohl einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur kommt es für das Vorliegen der materiellen Eröffnungsvoraussetzungen auf den Zeitpunkt der letzten Tatsachenentscheidung an (z.B. MünchKomm-InsO/Schmahl, § 34 Rn. 78; HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 34 Rn. 18 und § 16 Rn. 16; Jaeger/Müller, InsO § 16 Rn. 16; Jaeger/Schilken, InsO § 34 Rn. 23; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 16 Rn. 10; Nerlich/Römermann/Mönning, InsO § 16 Rn. 11; Braun/Kind, InsO 2. Aufl. § 16 Rn. 14; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 16 Rn. 6; OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Celle
KTS 1957, 31, 32 mit zust. Anmerkung Skrotzki; OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KTS 1972, 264; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
/Main Rpfleger 1977, 412; OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ZIP 1991, 1604, 1605; LG Braunschweig NJW 1961, 2316; LG Hamburg MDR 1963, 144; LG Frankenthal Rpfleger 1986, 104; vgl. auch BGH, Beschl. v. 5. Februar 2004 – IX ZB 29/03, WM 2004, 1686, 1688 obiter). Ganz überwiegend wird allerdings nur der nachträgliche Wegfall eines zunächst möglicherweise gegebenen Insolvenzgrundes und dessen Entstehen „nach Antragstellung“ behandelt, nicht jedoch der Fall, dass der Insolvenzgrund erst nach Erlass des Eröffnungsbeschlusses eingetreten ist. Zur Begründung wird – soweit überhaupt eine Begründung erfolgt – auf allgemeine verfahrensrechtliche Grundsätze sowie die Vorschrift des § 571 Abs. 2 ZPO (§ 570 ZPO a.F.) verwiesen, nach welcher die Beschwerde auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel gestützt werden kann (z.B. MünchKomm-InsO/Schmahl, § 34 Rn. 78).

Die Vorschrift des § 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO (§ 570 ZPO a.F.) trägt diese Schlussfolgerung jedoch nicht. § 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO regelt eine Frage des Zivilverfahrensrechts, nämlich diejenige, welchen Sachverhalt das Gericht seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat. Mit der Auslegung der Vorschriften, auf welchen die Entscheidung inhaltlich beruht, hat das nichts zu tun. Die Frage der Zulässigkeit neuen oder verspäteten Vorbringens ist von derjenigen seiner Erheblichkeit zu unterscheiden. Nach § 571 Abs. 2 und 3 ZPO richtet sich, welches neue Vorbringen bei der Entscheidung über die Beschwerde zu berücksichtigen ist, das sich auf den nach der Insolvenzordnung maßgeblichen Zeitpunkt bezieht. In welchem Zeitpunkt der Eröffnungsgrund vorgelegen haben muss, ist jedoch nicht § 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO zu entnehmen, sondern den Vorschriften der Insolvenzordnung. Dem entspricht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu der Frage, ob die Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung oder im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts zu beurteilen ist. Maßgebend ist nicht die verfahrensrechtliche Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, sondern das jeweils einschlägige materielle Recht (z.B. BVerwGE 64, 218, 221 f; BVerwG NVwZ 1991, 360; BVerwG, Beschl. v. 6. März 2003 – 9 B 17/03, zitiert nach juris).

Die Insolvenzordnung hält den Zeitpunkt der Eröffnungsentscheidung für maßgeblich. Gemäß § 16 InsO setzt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens voraus, dass ein Eröffnungsgrund gegeben ist (vgl. auch BGH, Urt. v. 17. Februar 2004 – IX ZR 135/03, WM 2004, 835, 836 f). Liegt ein Eröffnungsgrund erst dann vor, wenn über ein Rechtsmittel des Schuldners entschieden wird, vermag dies die Eröffnung zu einem früheren Zeitpunkt nicht zu rechtfertigen. Das zeigt auch die Vorschrift des § 27 Abs. 2 Nr. 3 InsO, nach welcher im Eröffnungsbeschluss die Stunde der Eröffnung anzugeben ist (dazu BGH, Urt. v. 17. Februar 2004, aaO). Der Gesetzgeber der Vorgängervorschrift des § 108 KO hat die genaue Feststellung des Eröffnungszeitpunkts wegen der mit der Konkurseröffnung verbundenen Rechtswirkungen für besonders wichtig gehalten (Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen Band 4, Nachdruck 1983 S. 301). Mit der Eröffnung verliert der Schuldner das Recht, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen (§ 80 Abs. 1 InsO). Zwangsvollstreckungen für einzelne Insolvenzgläubiger sind während der Dauer des Insolvenzverfahrens weder in die Insolvenzmasse noch in das sonstige Vermögen des Schuldners zulässig (§ 89 Abs. 1 InsO). Prozesse, welche die Insolvenzmasse betreffen, werden unterbrochen (§ 240 ZPO). Die Angabe von Datum und Uhrzeit im Eröffnungsbeschluss soll jegliche Zweifel daran ausschließen, wann diese nachhaltig in Rechte des Insolvenzschuldners und in Rechte Dritter eingreifenden Wirkungen eintreten. Der Genauigkeit, mit welcher Datum und Uhrzeit der Eröffnung festgestellt und beurkundet werden müssen, würde es widersprechen, im Rechtsmittelverfahren das Vorliegen der Eröffnungsvoraussetzungen auch zu einem späteren als dem festgestellten Zeitpunkt ausreichen und die mit der Eröffnung verbundenen erheblichen Eingriffe in Rechte des Schuldners und in Rechte Dritter unverändert bestehen zu lassen.

Nur das Abstellen auf den Zeitpunkt des Eröffnungsbeschlusses führt auch zu sachgerechten Ergebnissen. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkt in der Regel eine derartige Verschlechterung der rechtlichen und wirtschaftlichen Lage des Schuldners, dass die vom Insolvenzgericht zu Unrecht bejahte Zahlungsunfähigkeit nunmehr alsbald eintritt. Nach §§ 115, 116 InsO erlöschen die Giroverträge, damit auch eventuell noch bestehende Kreditlinien sowie Einzugsermächtigungen und Abbuchungsaufträge. Darlehen werden gekündigt und gelten unabhängig davon gemäß § 41 InsO als fällig. Der Insolvenzverwalter, der das schuldnerische Unternehmen aus eigener Veranlassung oder nach dem Beschluss der Gläubigerversammlung (§ 158 InsO) nicht fortführt, ist berechtigt und im Interesse der bestmöglichen Verwertung des schuldnerischen Vermögens (§ 159 InsO) gegebenenfalls auch verpflichtet, vom Schuldner als Mieter oder Pächter abgeschlossene Miet- oder Pachtverträge zu beenden (§ 109 InsO), Dienstverträge mit Arbeitnehmern zu kündigen (§ 113 InsO) sowie die Erfüllung beiderseits nicht vollständig erfüllter gegenseitiger Verträge über Lieferungen und Leistungen abzulehnen (§ 103 InsO). Innerhalb kürzester Zeit kann das schuldnerische Unternehmen durch den Verlust von Kunden, Lieferanten und Arbeitnehmern auseinander fallen. Die sofortige Beschwerde wäre daher trotz der Rechtswidrigkeit des Eröffnungsbeschlusses vielfach aussichtslos, wenn es auf den Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung ankäme.

Die auf eine zügige Liquidation des Schuldnervermögens ausgerichteten Verfahrensvorschriften der Insolvenzordnung führen zu weiteren Benachteiligungen des Schuldners bei der Prüfung seiner Zahlungsfähigkeit zu einem nach der Insolvenzeröffnung liegenden Zeitpunkt. Da nicht fällige Forderungen mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens als fällig gelten (§ 41 Abs. 1 InsO), müssen bei der Prüfung der tatsächlichen Voraussetzungen des Insolvenzgrundes der Zahlungsunfähigkeit auch die bis zur Eröffnung nicht fälligen Forderungen gegen den Schuldner in die Liquiditätsbilanz eingestellt werden. Ähnlich nachteilig würde sich die Vorschrift des § 52 InsO auswirken. Gläubiger, die abgesonderte Befriedigung beanspruchen können, sind Insolvenzgläubiger, soweit ihnen der Schuldner auch persönlich haftet. Sie sind zwar nur insoweit zur anteilsmäßigen Befriedigung aus der Insolvenzmasse berechtigt, als sie auf eine abgesonderte Befriedigung verzichten oder bei ihr ausgefallen sind. Zunächst dürfen sie jedoch ihre Forderung in voller Höhe zur Tabelle anmelden. Die Ausfallhaftung kommt erst bei der Verteilung der Masse an die Insolvenzgläubiger zum Tragen (MünchKomm-InsO/Ganter, § 52 Rn. 17, 20). Das Sicherungsgut könnte wegen des bestehenden Absonderungsrechts nicht auf der „Habenseite“ der Bilanz berücksichtigt werden.

Wie der Bundesgerichtshof nach dem Erlass der Beschwerdeentscheidung entschieden hat, ist ein Schuldner, der seine Verbindlichkeiten bis auf einen geringfügigen Rest bedienen kann, nicht zahlungsunfähig im Sinne von § 17 InsO. Je kleiner die Liquiditätslücke ist, desto begründeter ist die Erwartung, dass es dem Schuldner gelingen wird, das Defizit in absehbarer Zeit zu beseitigen. Liegt eine Unterdeckung von weniger als 10 % vor, genügt sie allein regelmäßig nicht zum Beleg der Zahlungsunfähigkeit. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzukommen, welche diesen Standpunkt stützen. Beträgt die Unterdeckung 10 % oder mehr, kann die Zahlungsunfähigkeit umgekehrt nur durch die Feststellung konkreter Umstände ausgeschlossen werden, die mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwarten lassen, dass die Liquiditätslücke zwar nicht innerhalb von drei Wochen – dann läge nur eine Zahlungsstockung vor -, jedoch immerhin in überschaubarer Zeit beseitigt wird (BGHZ 163, 134, 145).

2. Lagen die Eröffnungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Eröffnung nicht vor, ist der Eröffnungsbeschluss aufzuheben und der Eröffnungsantrag abzuweisen.

3. Waren die Eröffnungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Eröffnung erfüllt, kann der nachträgliche Wegfall des Insolvenzgrundes nur im Verfahren des § 212 InsO geltend gemacht werden.

4. Das Rechtsbeschwerdegericht kann die Vollziehung der erstinstanzlichen Entscheidung bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts aussetzen.

Schlagworte: GmbHG § 64 Satz 1, Liquiditätsbilanz, Liquiditätslücke, Zahlungen nach Insolvenzreife, Zahlungseinstellung, Zahlungsunfähigkeit

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