BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 – II ZR 102/07

MPS

AktG §§ 57, 311, 317, 318

a) Die Gewährung eines unbesicherten, kurzfristig rückforderbaren „upstream-Darlehens“ durch eine abhängige Aktiengesellschaft an ihre Mehrheitsaktionärin ist kein per se nachteiliges Rechtsgeschäft i.S. von § 311 AktG, wenn die Rückzahlungsforderung im Zeitpunkt der Darlehensausreichung vollwertig ist. Unter dieser Voraussetzung liegt auch kein Verstoß gegen § 57 AktG vor, wie dessen Abs. 1 Satz 3 n.F. klarstellt. An der gegenteiligen Auffassung im Senatsurteil vom 24. November 2003 (BGHZ 157, 72 zu § 30 GmbHG) wird auch für Altfälle nicht festgehalten.

Der Senat sieht sich in dieser Beurteilung durch die kürzlich in Kraft getretene Vorschrift des § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG bestätigt, die klarstellt, dass eine Einlagenrückgewähr nicht vorliegt bei Leistungen der Gesellschaft, welche durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Der Gesetzgeber begreift dies gemäß der Begründung zum Regierungsentwurf (unter Hinweis auf die Begründung zu § 30 Abs. 1 Satz 2 n.F. GmbHG, abgedruckt bei Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, S. 258 ff., 357) nicht als konstitutive Neuregelung, sondern als lediglich klarstellende „Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise“, die bis zu dem Senatsurteil vom 24. November 2003 (BGHZ 157, 72 zur Kreditgewährung an GmbH-Gesellschafter) „problemlos anerkannt“ gewesen sei und der Tatsache Rechnung getragen habe, dass bei einer durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückzahlungsanspruch gedeckten Leistung der Gesellschaft lediglich ein Aktiventausch stattfinde, der unter der Voraussetzung des § 57 Abs. 1 Satz 3 n.F. AktG auch bei dem in der Konzernpraxis verbreiteten „cash-pooling“ auf keine Bedenken stoße. Im Rahmen der als Privilegierung gegenüber § 57 AktG gedachten §§ 311, 317 f. AktG können keine strengeren Maßstäbe gelten (vgl. auch M. Winter, DStR 2007, 1484, 1489). Soweit der Senat in dem genannten, von dem Berufungsgericht herangezogenen Senatsurteil vom 24. November 2003 über die Vollwertigkeit der Forderung hinausgehende Erfordernisse aufgestellt hat, wird daran – in Anbetracht der Klarstellung des Gesetzgebers – auch für Altfälle aus der Zeit vor Inkrafttreten des § 57 Abs. 1 Satz 3 n.F. AktG nicht festgehalten.

b) Ob eine Darlehensforderung vollwertig und damit die Darlehensgewährung für die abhängige Gesellschaft insoweit nicht nachteilig ist, hat im Rahmen des § 311 AktG der Vorstand vor Abschluss des Darlehensvertrages zu prüfen. Maßstab dafür ist eine vernünftige kaufmännische Beurteilung, wie sie auch bei der Bewertung von Forderungen aus Drittgeschäften im Rahmen der Bilanzierung (§ 253 HGB) maßgeblich ist (vgl. Vetter aaO § 311 Rdn. 101; zur Bewertung vgl. Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG 18. Aufl. § 42 Rdn. 364, 407 m.w.Nachw.). Eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit der Darlehensrückzahlung (in diesem Sinne MünchKommAktG/Bayer aaO § 57 Rdn. 148 zum Nachteilsausgleich) ist nicht erforderlich (vgl. Vetter aaO § 311 Rdn. 101). Jedoch hat der im faktischen Konzern nicht weisungsunterworfene Vorstand der abhängigen Gesellschaft (vgl. Habersack aaO § 311 Rdn. 10, 78 m.w.Nachw.) bei der auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts bezogenen Beurteilung (vgl. Habersack aaO § 311 Rdn. 44 f.) die Sorgfaltspflicht gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG zu beachten (vgl. Sen.Urt. v. 3. März 2008 aaO Tz. 11; Habersack aaO § 311 Rdn. 78) und die Gewährung des unbesicherten Darlehens im Fall eines konkreten Ausfallrisikos zu verweigern (vgl. Habersack/Schürnbrand aaO S. 694). Erscheint dagegen aus der hier allein maßgeblichen ex-ante-Perspektive die Forderung als vollwertig bzw. ein Forderungsausfall unwahrscheinlich, handelt es sich um ein in dieser Hinsicht nicht nachteiliges Rechtsgeschäft auch dann, wenn es später wider Erwarten doch zu einem Forderungsausfall kommt (vgl. Habersack aaO § 311 Rdn. 44; MünchKommAktG/Kropff, 2. Aufl. § 311 Rdn. 146).

Das bedeutet freilich nicht, dass die Verwaltungsorgane der abhängigen Gesellschaft nach einer für diese ex ante nicht nachteiligen Darlehensausreichung keine hierauf gerichteten Kontrollpflichten mehr träfen. Unberührt bleibt vielmehr ihre aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG folgende und nicht durch §§ 311, 318 AktG verdrängte (vgl. Hüffer aaO § 318 Rdn. 9) Verpflichtung, laufend etwaige Änderungen des Kreditrisikos zu prüfen und auf eine sich nach der Darlehensausreichung andeutende Bonitätsverschlechterung mit einer Kreditkündigung oder der Anforderung von Sicherheiten zu reagieren (vgl. Pentz ZIP aaO, S. 785 m.w.Nachw.; vgl. auch RegEBegr. zu § 57 Abs. 1 Satz 3 n.F. AktG bei Goette aaO), was bei umfangreichen langfristigen Darlehen oder bei einem Cash-Management die Einrichtung eines geeigneten Informations- oder „Frühwarnsystems“ zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft erforderlich machen kann (vgl. Henze WM aaO 717, 726; Krieger aaO § 69 Rdn. 62; Vetter/Stadler, Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, Rdn. 194 ff.). Die Unterlassung solcher Maßnahmen einschließlich einer rechtzeitigen Kreditkündigung kann ihrerseits auch unter § 311 AktG fallen und Schadensersatzansprüche nach §§ 317, 318 AktG (neben solchen aus §§ 93 Abs. 2, 116 AktG; vgl. Hüffer aaO § 318 Rdn. 9) auslösen (zu Beweiserleichterungen für eine Einflussnahme des herrschenden Unternehmens vgl. Habersack aaO § 311 Rdn. 33; Kölner Komm.z.AktG/Koppensteiner aaO § 311 Rdn. 10; Vetter aaO § 311 Rdn. 30), wenn und soweit der durch das Unterlassen eintretende Nachteil nicht ausgleichsfähig ist.

c) Unberührt bleibt die aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG folgende und nicht durch §§ 311, 318 AktG verdrängte Verpflichtung der Verwaltungsorgane der abhängigen Gesellschaft, laufend etwaige Änderungen des Kreditrisikos zu prüfen und auf eine sich nach der Darlehensausreichung andeutende Bonitätsverschlechterung mit einer Kreditkündigung oder der Anforderung von Sicherheiten zu reagieren. Die Unterlassung solcher Maßnahmen kann ihrerseits unter § 311 AktG fallen und Schadensersatzansprüche aus §§ 317, 318 AktG (neben solchen aus §§ 93 Abs. 2, 116 AktG) auslösen.

d) Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorhandensein eines etwa erforderlichen Informationssystems (vgl. oben II 1 d) und dessen sachgerechte Ausgestaltung sind die auf Schadensersatz in Anspruch genommene Organmitglieder der abhängigen Gesellschaft. Denn es handelt sich insoweit um die Sorgfaltsanforderungen gemäß §§ 93 Abs. 2 Satz 2, 116 AktG (vgl. BGHZ 152, 280, 284). Den Kläger trifft lediglich die Beweislast dafür, dass und inwieweit der Schuldnerin durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten der Verwaltungsorgane in deren Pflichtenkreis ein Schaden entstanden ist, wobei dem Kläger Beweiserleichterungen gemäß § 287 ZPO zugute kommen (BGHZ aaO; Sen.Beschl. v. 8. Januar 2007 – II ZR 304/04, ZIP 2007, 322).

Schlagworte: allgemeine Regeln, Anwendungsbereich des Auszahlungsverbots, Auskunfts-/Einsichts-/Informations-/Kontrollrechte, Auszahlung, bilanziellrechtliche Vollwertigkeit, Darlegungs- und Beweislast, Darlehen, Darlehen an Gesellschafter, Darlehensvergabe, Einlagenrückgewähr, Frühwarnsystem, Geschäftsleiterpflichten, Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG, Haftung nach § 43 GmbHG, Innenhaftung, Kapitalerhaltung, Kapitalerhaltung nach § 30 und § 31 GmbHG, Kreditvergabe, laufende Prüfung Vollwertigkeit, nachteiliges Rechtsgeschäft, Pflichtverletzung nach § 43 Abs. 2 GmbHG, Pflichtverletzung nach § 43 Abs. 3 GmbHG, rechtmäßiges Alternativverhalten, Schadensersatzanspruch, Schicksal November-Urteil, Verbundene Unternehmen, Vollwertigkeit

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