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BGB § 823
; KWG §§ 1, 32, 54
a) Die geschäftsmäßige Begründung von Verbindlichkeiten aus geschuldeten Winzergeldern, die über die Endabrechnung eines Jahrgangs hinaus vom Winzer bei der Winzergenossenschaft oder einem vergleichbaren Betrieb gegen Zahlung von Zinsen belassen werden, fällt als Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG unter die Erlaubnispflicht des § 32 KWG.
b) Geschäftsführer haften auf Ersatz des entstandenen Schadens aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 32 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2 KWG, wenn sie ohne die dafür erforderliche behördliche Erlaubnis Bankgeschäfte in Form des Einlagengeschäfts gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG betreiben. Zugleich erfüllen sie den Straftatbestand des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2 KWG in Verbindung mit § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB, wenn sie Bankgeschäfte ohne aufsichtsbehördliche Erlaubnis führen. Sie handeln dabei jedenfalls fahrlässig, wenn sie sich vor Aufnahme der Geschäftspraxis der Entgegennahme von Einlagen über etwaige Erlaubniserfordernisse nicht unterrichtet haben (vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 – VI ZR 339/04 und – VI ZR 340/04; vom 15. Mai 2012 – VI ZR 166/11; BGH, Urteil vom 21. April 2005 – III ZR 238/03).
c) Geschäftsführer haften persönlich nach § 823 Abs. 2 BGB, weil sie den Schaden selbst durch eine unerlaubte Handlung herbeigeführt haben, (Senatsurteile vom 14. Mai 1974 – VI ZR 8/73, NJW 1974, 1371, 1372; vom 29. September 1987 – VI ZR 300/86, NJW-RR 1988, 671; vom 5. Dezember 1989 – VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297, 303 f.; vom 11. Juli 1995 – VI ZR 409/94, VersR 1995, 1205; vom 12. März 1996 – VI ZR 90/95, VersR 1996, 713, 714; vom 12. März 1996 – VI ZR 90/95, VersR 1996, 713, 714; vom 11. Juli 2006 – VI ZR 339/04 und – VI ZR 340/04 und vom 10. Juli 2012 – VI ZR 341/10, VersR 2012, 1261 Rn. 24; BGH, Urteile vom 31. März 1971 – VIII ZR 256/69, BGHZ 56, 73, 77; vom 5. Dezember 2008 – V ZR 144/07, NJW 2009, 673 Rn. 12; BGH, Urteile vom 31. März 1971 – VIII ZR 256/69, BGHZ 56, 73, 77; vom 21. April 2005 – III ZR 238/03 und vom 5. Dezember 2008 – V ZR 144/07, VersR 2009, 1376 Rn. 12; MünchKommGmbHG/Fleischer 2012, § 43 Rn. 339, 347; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG 2006, § 43 Rn. 202; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 93 Rn. 223), und zwar als Gesamtschuldner gemäß § 840 Abs. 1 BGB (vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 – VI ZR 339/04 und – VI ZR 340/04; BGH, Urteil vom 21. April 2005 – III ZR 238/03).
d) § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ist ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 – VI ZR 339/04, VersR 2006, 1374 Rn. 13 f. und – VI ZR 340/04, WM 2006, 1896 Rn. 10, 12 f.; vom 23. März 2010 – VI ZR 57/09, VersR 2010, 910 Rn. 16; vom 9. November 2010 – VI ZR 303/09, VersR 2011, 218 Rn. 8; vom 23. November 2010 – VI ZR 244/09, VersR 2011, 216 Rn. 10; vom 15. Mai 2012 – VI ZR 166/11, VersR 2012, 1038 Rn. 11; BGH, Urteile vom 13. April 1994 – II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 379 f.; vom 21. April 2005 – III ZR 238/03, VersR 2005, 1394, 1395; vom 19. Januar 2006 – III ZR 105/05, BGHZ 166, 29 Rn. 17; vom 7. Dezember 2009 – II ZR 15/08, NJW 2010, 1077 Rn. 13).
e) Nach § 32 Abs. 1 KWG (1962) bedurfte der schriftlichen Erlaubnis des Bundesaufsichtsamtes, wer im Geltungsbereich des Gesetzes Bankgeschäfte in dem in § 1 Abs. 1 KWG a. F. bezeichneten Umfang betreiben wollte, wobei § 1 Abs. 1 KWG a. F. einen Umfang der Geschäfte voraussetzte, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte. Mit Wirkung zum 1. Januar 1998 wurde § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG dahingehend neu gefasst, dass der schriftlichen Erlaubnis des Bundesaufsichtsamtes (jetzt: Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht – BaFin) bedarf, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will.
f) Ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG liegt bei der Annahme fremder Gelder als Einlagen vor.
g) Das Merkmal „fremd“ bedeutet nach verbreiteter Ansicht, dass es sich um rückzahlbare Gelder handeln muss (vgl. BVerwGE 69, 120, 123 f.; VG Berlin, WM 1986, 879, 881; Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 89 (Stand: März 2011); Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 2009, § 1 Rn. 13; Barleon in Assies/Beule/Heise/Strube, Handbuch des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., Kap. 6 Rn. 7; Demgensky/Erm, WM 2001, 1445, 1448; BaFin-Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (Stand: August 2011), 1b). Nach einer anderen, in der Literatur vertretenen Auffassung dient der Begriff lediglich der Klarstellung, dass die Annahme gesellschaftsrechtlicher Einlagen kein Einlagengeschäft im Sinne des Kreditwesengesetzes darstellt (vgl. Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO Rn. 34; Serafin/Weber in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, KWG, 2009, § 1 Rn. 10; Brogl in Reischauer/Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 48 (Stand: März 2010); Szagunn/Haug/Ergenzinger, aaO Rn. 28). Die Fremdheit der eingebrachten, jederzeit auf Verlangen auszuzahlenden „Winzergelder“ ist nach beiden Ansichten zu bejahen.
h) Unter „Annahme“ ist die tatsächliche Entgegennahme von Bargeld beziehungsweise bei Buchgeld die Kontogutschrift zu verstehen (vgl. Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, aaO Rn. 76 (Stand: März 2011); Serafin/Weber in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, aaO; Brogl in Reischauer/Kleinhans, aaO Rn. 47 (Stand: März 2010); Barleon in Assies/Beule/Heise/Strube, aaO Rn. 6; Schürmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 69 Rn.6a; Demgensky/Erm, aaO S. 1447; BaFin-Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, aaO, 1a bb). Unter den Begriff der Annahme fällt auch die Umwandlung einer Geldforderung aus einem Handelsgeschäft in ein Darlehen, welches aus wirtschaftlicher Sicht mit der Auszahlung beziehungsweise Überweisung des Forderungsbetrags und anschließender Wiedereinzahlung beziehungsweise Rücküberweisung gleichwertig ist (vgl. Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, aaO Rn. 76 (Stand: März 2011)).
i) Nach ständiger Verwaltungspraxis der BaFin, die auch von Rechtsprechung und Literatur aufgegriffen worden ist, nimmt ein Unternehmen jedenfalls dann fremde Gelder als „Einlagen“ entgegen, wenn von einer Vielzahl von Geldgebern auf der Grundlage typisierter Verträge darlehens- oder in ähnlicher Weise laufend Gelder entgegengenommen werden, die ihrer Art nach nicht Banküblich besichert sind (BaFin-Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Ein-lagengeschäfts, aaO,1c; vgl. BT-Drucks. 13/7142, S. 62; BGH, Urteile vom 13. April 1994 – II ZR 16/93, aaO S. 380; vom 29. März 2001 – IX ZR 445/98, aaO; Beschlüsse vom 24. August 1999 – 1 StR 385/99, NStZ 2000, 37, 38; vom 17. April 2007 – 5 StR 446/06, aaO;vom 9. Februar 2011 – 5 StR 563/10, NStZ 2011, 410, 411; OLG Stuttgart, NJW 1980, 1798, 1799; OVGE Berlin 12, 217, 219; 17, 45, 48 f.; OVG Berlin, Beschluss vom 11. Februar 1994 – 1 S 99.93, juris Rn. 4; VG Berlin, NJW-RR 2000, 642, 643; VG Frankfurt am Main, aaO; Bähre/Schneider, KWG, 3. Aufl., § 1 Anm. 7; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO Rn. 36; Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, aaO Rn. 94 (Stand: März 2011); Häberle in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 1 KWG Rn. 7 (Stand: Juni 2011); Serafin/Weber in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, aaO Rn. 11; Brogl in Reischauer/Kleinhans, aaO Rn. 37 (Stand: März 2010); Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, aaO Rn. 17;Szagunn/Haug/Ergenzinger, aaO Rn. 17; Barleon in Assies/Beule/Heise/Strube, aaO Rn. 2; Schürmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO Rn. 5). Das Fehlen einer Banküblichen Besicherung des Rückzahlungsanspruchs bildet ein ungeschriebenes, aus dem Gesetzeszweck folgendes Tatbestandsmerkmal des Einlagengeschäfts (vgl. BT-Drucks. 15/3641, S. 36; Senatsurteil vom 23. November 2010 – VI ZR 244/09, aaO Rn. 14; BGH, Urteil vom 15. Februar 1979 – III ZR 108/76, BGHZ 74, 144, 159; OVG Berlin, Beschluss vom 11. Februar 1994 – 1 S 99.93, aaO; Brogl in Reischauer/Kleinhans, aaO Rn. 37 (Stand: März 2010); Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, aaO Rn. 19; Schürmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO Rn. 6d; BaFin-Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, aaO, 1e).
j) Der Bundesgerichtshof sieht die Absicht der Mittelverwendung für eigene Zwecke des Annehmenden, insbesondere zur Finanzierung des eigenen Aktivgeschäfts als alleiniges beziehungsweise zusätzliches Kriterium für das Vorliegen eines Einlagengeschäfts an; dem ist die Literatur weitgehend gefolgt (vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 – VI ZR 339/04, aaO Rn. 23 und – VI ZR 340/04, aaO Rn. 21; vom 23. November 2010 – VI ZR 244/09, aaO Rn. 15; BGH, Urteile vom 9. März 1995 – III ZR 55/94, aaO S. 95; vom 29. März 2001 – IX ZR 445/98, aaO; Beschlüsse vom 17. April 2007 – 5 StR 446/06, aaO; vom 9. Februar 2011 – 5 StR 563/10, aaO; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO Rn. 36, 38; Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, aaO Rn. 95-97 (Stand: März 2011); Brogl in Reischauer/Kleinhans, aaO Rn. 42 (Stand: März 2010); Schwennicke in Schwenni-cke/Auerbach, aaO Rn. 18; Szagunn/Haug/Ergenzinger, aaO Rn. 18a f.; Barleon in Assies/Beule/Heise/Strube, aaO Rn. 3, 5; Demgensky/Erm, aaO S. 1450 f.; Loritz, aaO S. 310; kritisch: Bähre/Schneider, aaO; Schürmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO Rn. 5; Wallat, NJW 1995, 3236 f.).
k) Auch die BaFin definiert Einlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG als jedenfalls solche fremden Gelder, die an Unternehmen von mehreren Geldgebern, die keine Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG sind, zur unregelmäßigen Verwahrung, als Darlehen oder in ähnlicher Weise ohne Bestellung Banküblicher Sicherheiten und ohne schriftliche Vereinbarung im Einzelfall laufend zur Finanzierung des auf Gewinnerzielung gerichteten Aktivgeschäfts entgegengenommen werden (BaFin-Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, aaO, 1c).
Schlagworte: Einlagengeschäft nach 1 Abs. 1 KWG, Erlaubnispflicht, Gesamtschuldner, geschäftsmäßige Begründung von Verbindlichkeiten, Haftung wegen Erlaubnispflichtverletzung bei Einlagengeschäften, Mehrere Geschäftsführer, Verletzung von Schutzgesetzen nach § 823 Abs. 2 BGB, Vorteilsausgleichung, Winzergelder, Zinsen