BGH, Urteil vom 14. Dezember 1987 – II ZR 170/87

§ 291 AktG, § 302 AktG, § 53 GmbHG

a) Wird ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag mit einer GmbH, obwohl nichtig, gleichwohl durchgeführt, so ist er nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft solange als wirksam zu behandeln und das herrschende Unternehmen zum Ausgleich der Verluste verpflichtet, bis sich einer der Vertragspartner auf die Nichtigkeit beruft und die Beherrschung ein Ende findet.

b) Ein Unternehmensvertrag endet regelmäßig, wenn ein Konkursverfahren über das Vermögen der beherrschten oder herrschenden Gesellschaft eröffnet wird.

c) Endet der Unternehmensvertrag vor Ablauf eines Geschäftsjahres, so ist das herrschende Unternehmen auch zum Ausgleich der Verluste verpflichtet, die bis zu diesem Stichtag während des Rumpfgeschäftsjahres entstanden sind.

d) Die Geschäftsführung umfasst alle Maßnahmen und Entscheidungen, die zur Verfolgung des Geschäftszwecks erforderlich sind, soweit sie nicht zu den Grundlagengeschäften gehören  oder Gesellschafterrechte einschließlich der internen Willensbildung der Gesellschaft betreffen.

Der Unternehmensvertrag des § 291 AktG ist kein schuldrechtlicher Vertrag, sondern ein gesellschaftsrechtlicher Organisationsvertrag; er ändert satzungsgleich den rechtlichen Status der beherrschten Gesellschaft, indem er insbesondere den Gesellschaftszweck am Konzerninteresse ausrichtet und in das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter eingreift (vgl. Würdinger in GroßK. z. AktG, § 291 Anm. 6, 19, 39; Biedenkopf/Koppensteiner, Vorb. § 291, Rdnr. 20; § 291, Rdnr. 19; Geßler, aaO, § 291, Rdnr. 20ff; Ulmer in Hachenburg, § 53, Rdnr. 128, 132). Es mag Organisationsverträge geben, die auf Grund allgemeiner schuldrechtlicher Vorschriften rückabgewickelt werden können, wenn sie mangels wirksamer Ermächtigung von seiten der Gesellschafter oder aus sonstigen Gründen nichtig sind. Für Unternehmensverträge trifft das nicht zu. Durch den Beherrschungsvertrag erlangt das herrschende Unternehmen die Möglichkeit einer fast schrankenlosen Disposition über das Vermögen der abhängigen Gesellschaft, die von Einflüssen mit eindeutig isolierbaren und deshalb ausgleichsfähigen Nachteilen bis zu solchen reicht, deren nachteilige Wirkung auf das Gesellschaftsvermögen rechnerisch nicht faßbar, vielfach nicht einmal erkennbar und deshalb im einzelnen auch nicht auszugleichen ist. Aus diesem Grunde sind Verlustübernahme und Sicherheitsleistung (§§ 302f AktG) auch dann, wenn der Unternehmensvertrag nichtig ist, die einzig sicheren Wege, um Gesellschafter und Gläubiger gegen eine Aushöhlung der bilanzmäßigen Substanz zu schützen. Jeder Vertragspartner hat zwar die Möglichkeit, sich von dem nichtigen Vertrage jederzeit loszusagen; die herrschende Gesellschaft kann aber dadurch ihrer Verpflichtung nicht entgehen, den bis dahin entstandenen Verlust auszugleichen. Die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf nichtige, aber durchgeführte Unternehmensverträge erübrigt sich nicht deshalb, weil nach der Rechtsprechung des Senats die herrschende Gesellschaft in einem qualifizierten faktischen GmbH-Konzern in entsprechender Anwendung des § 302 AktG ebenfalls verpflichtet wäre, Verluste auszugleichen (vgl. BGHZ 95, 330, 345). Denn daß ein Unternehmensvertrag, obwohl nichtig, gleichwohl durchgeführt worden ist, vermögen die beherrschte Gesellschaft und ihre Gläubiger regelmäßig leichter nachzuweisen als die Tatsache, daß das herrschende Unternehmen in einer Intensität und Breite auf die Belange der abhängigen GmbH eingewirkt hat, wie es erforderlich ist, um einen qualifizierten faktischen Konzern annehmen zu können.

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