BGH, Urteil vom 19. September 1988 – II ZR 329/87

§ 140 HGB, § 133 HGB, § 105 HGB, § 161 HGB,§ 138 Abs 1 BGB, § 139 BGB

Zur Abgrenzung zwischen einem grundsätzlich sittenwidrigen Ausschließungsrecht nach freiem Ermessen und einem wirksamen, an ein festes Tatbestandsmerkmal – den Tod eines Mitgesellschafters – anknüpfendes, Kündigungsrecht.

Nach der neueren – gefestigten – Rechtsprechung des erkennenden Senats geht eine gesellschaftsvertragliche Regelung, durch die der Gesellschaftermehrheit, einer bestimmten Gesellschaftergruppe oder einem einzelnen Gesellschafter das Recht eingeräumt wird, einen Mitgesellschafter ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes aus der Personengesellschaft auszuschließen, grundsätzlich über den Rahmen des rechtlich und sittlich Erlaubten (§ 138 Abs. 1 BGB) hinaus. Ausschlaggebend ist hierfür, daß nach einer derartigen Vereinbarung die das gemeinsame Unternehmen mittragenden Gesellschafter aus sachfremden – eventuell nur emotional bedingten – Gründen ausgeschlossen werden können, und damit einer Willkürherrschaft in der Gesellschaft insgesamt Vorschub geleistet werden kann. Die Macht, Mitgesellschafter nach Gutdünken auszuschließen, setzt diese einem ihre Entscheidungsfreiheit beeinflussenden Druck aus, der die Gefahr begründet, daß sie unter dem Eindruck, der Willkür des ausschließungsberechtigten Gesellschafters ausgeliefert zu sein, von den ihnen nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag zustehenden Rechten keinen Gebrauch machen und ihren Gesellschafterpflichten nicht nachkommen, sich vielmehr den Wünschen des oder der berechtigten Gesellschafter beugen (BGHZ 81, 263, 266ff). Diesem Umstand ist besondere Bedeutung beizumessen, weil das Gesellschaftsverhältnis im Unterschied zum reinen Austauschvertrag auf ein gedeihliches Zusammenwirken der Gesellschafter zur Erreichung eines gemeinsamen Ziels angelegt ist (vgl. Sen.Urt. v. 25. März 1985 – II ZR 240/84, WM 1985, 772, 773). Zwar schließt dies nicht aus, daß Fallgestaltungen denkbar sind, die die Aufnahme einer gesellschaftsvertraglichen Regelung über die Hinauskündigung nach freiem Ermessen als gerechtfertigt erscheinen lassen. Da das Kündigungsrecht die nach dem Gesellschaftsvertrag erforderliche Zusammenarbeit im Kern trifft, können aber nur außergewöhnliche Umstände eine andere Beurteilung der Sittenwidrigkeit rechtfertigen (vgl. BGHZ 68, 212, 215; 81, 263, 269). Welche Umstände im einzelnen geeignet sind, den Ausschluß als sachlich gerechtfertigt erscheinen zu lassen, und ob die sachliche Rechtfertigung schon aus dem Gesellschaftsvertrag hervorgehen muß, hat der Senat allerdings noch nicht abschließend entschieden. Auf diese nicht formelhaft zu beantwortende Frage kommt es auch im gegebenen Streitfall nicht an, weil nach der entsprechend § 139 BGB aufrechtzuerhaltenden Vertragsklausel kein Kündigungsrecht nach freiem Ermessen besteht, dieses vielmehr an ein festes Tatbestandsmerkmal – den Tod des Vaters der Parteien – anknüpft.

Namentlich bei kleineren Gesellschaften mit beschränkter Haftung, aber auch im Bereich der handelsrechtlichen Personengesellschaften legt der Gesellschaftsvertrag nicht selten fest, daß bei dem Tod eines Gesellschafters und dem darauf erfolgten Eintritt eines Erben in die Gesellschaft diesem durch einen oder mehrere Gesellschafter wieder gekündigt werden kann (zur Häufigkeit derartiger Klauseln im Recht der GmbH vgl. Niemeier, Rechtstatsachen und Rechtsfragen der Einziehung von GmbH-Anteilen, 1982, S. 62, 63). Ob es sich dabei um ein im allgemeinen wegen Verletzung wesentlicher Grundwerte unserer Rechtsordnung nach § 138 Abs. 1 BGB nichtiges Kündigungsrecht nach freiem Ermessen handelt, oder ob dieses an ein festes Tatbestandsmerkmal anknüpft, hängt von der weiteren Vertragsgestaltung ab:

Sieht die gesellschaftsvertragliche Bestimmung ausdrücklich vor, oder ist ihr im Wege der Vertragsauslegung (§ 157 BGB) zu entnehmen, daß die Hinauskündigung des Erben binnen kurzer Frist nach seinem Eintritt in die Gesellschaft durchgeführt werden muß, so knüpft das Ausschließungsrecht an ein festes Tatbestandsmerkmal an. Gegen eine solche Vertragsgestaltung bestehen nicht die gegenüber einer Kündigungsregelung nach freiem Ermessen anzumeldenden Bedenken. Der entscheidende Grund hierfür liegt darin, daß sich die ausschlußberechtigten Gesellschafter angesichts des zeitlich begrenzten Ausschließungsrechts zügig darüber Klarheit verschaffen müssen, ob man sich mit dem neuen Mitgesellschafter abfinden will oder nicht. Nach der gesellschaftsvertraglichen Regelung ist daher ausgeschlossen, daß es zu einer willkürlichen und mißbräuchlichen Handhabung des Kündigungsrechts und damit zu einer nicht hinzunehmenden Gefährdung der für ein gedeihliches Zusammenwirken erforderlichen freien Willensbildung aller Gesellschafter kommen kann. Eine andere Beurteilung ergibt sich hingegen, wenn die Kündigungsklausel ein zeitlich unbefristetes Ausschließungsrecht gegenüber dem Erben enthält. Unter diesen Umständen steht nicht ein an feste Tatbestandsmerkmale anknüpfendes Ausschlußrecht zur Diskussion; vielmehr handelt es sich um ein Kündigungsrecht nach freiem Ermessen, weil es in das Belieben der ausschlußberechtigten Gesellschafter gestellt ist, ob überhaupt und aufgrund welcher Überlegungen es zum Ausschluß kommt. Der Erbe muß daher stets mit einer grundlosen Hinauskündigung rechnen. Seine Gesellschafterstellung ist demzufolge mit den Ungewißheiten verbunden, die die Kündigungsregelung grundsätzlich als sittenwidrig erscheinen läßt, weil sie die beschriebenen Gefahren heraufbeschwört (zu dieser Unterscheidung siehe auch Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 212, 213).

Für die im vorliegenden Streitfall zu beurteilende Vertragsgestaltung gilt dieselbe Unterscheidung. Zwar besteht zu der vorgenannten Kündigungsregelung insoweit ein Unterschied, als das Ausschließungsrecht Gesellschafter betrifft, die bei seiner Festlegung bereits der Gesellschaft angehörten. Dieser Umstand ist nicht ohne Bedeutung, da nicht ausgeschlossen werden kann, daß die betroffenen Gesellschafter unter dem Eindruck des künftigen Ausschließungsrechts auf die Wahrnehmung ihrer Kontrollbefugnisse oder sonstigen Rechte verzichten und den ihnen obliegenden Gesellschafterpflichten nicht nachkommen. Diese Gefahr reicht jedoch nicht aus, die Kündigungsabrede als sittenwidrig anzusehen. Eine gegenteilige Beurteilung ließe unberücksichtigt, daß das eigentliche Anstößige eines Kündigungsrechts nach freiem Ermessen darin besteht, daß es von dem oder den berechtigten Gesellschaftern willkürlich ausgeübt und als Machtinstrument eingesetzt werden kann. An dieser Voraussetzung fehlt es aber, wenn das Kündigungsrecht an den Tod eines Mitgesellschafters anknüpft, weil die betroffenen Gesellschafter hier nicht befürchten müssen, daß ihr Verhalten in oder außerhalb der Gesellschaft zu einer unberechtigten Einziehung ihrer Beteiligung führen kann. Im Gegensatz zum Kündigungsrecht nach freiem Ermessen ist daher keine psychologische Zwangslage gegeben, die eine freie Entscheidung der vom Kündigungsrecht betroffenen Gesellschafter praktisch unmöglich macht.

Nach der vorliegenden Kündigungsabrede handelt es sich allerdings insofern um ein unbegrenztes Ausschließungsrecht nach freiem Ermessen, als die Hinauskündigung gemäß § 21 Nr. 2b Satz 3 des Gesellschaftsvertrages an keine Frist gebunden ist. Zwar wäre hiergegen nach der Rechtsprechung des Senats nichts einzuwenden, wenn es außergewöhnliche Umstände gäbe, die geeignet sind, diese Regelung als gerechtfertigt erscheinen zu lassen. Vom Vorliegen derartiger Umstände geht aber selbst der Beklagte nicht aus; vielmehr hält er die Kündigungsvereinbarung für wirksam, weil sie an den Tod seines Vaters anknüpfte, und die Ausschließung seiner beiden Geschwister auch grundsätzlich im unmittelbaren Anschluß an den Erbfall erfolgen sollte.

Das vertraglich vereinbarte unbefristete Kündigungsrecht ist aber in entsprechender Anwendung des § 139 BGB als zeitlich begrenztes Ausschließungsrecht aufrechtzuerhalten.

Seinem Wortlaut nach erfaßt die Vorschrift des § 139 BGB nur die Fälle, daß ein Rechtsgeschäft bei Nichtigkeit eines Teils völlig nichtig oder unter Abtrennung des nichtigen Teils gültig ist, wenn die Parteien nach ihrem hypothetischen Willen das Rechtsgeschäft auch ohne den nichtigen Teil geschlossen hätten. Nicht erwähnt wird dagegen der Fall, daß die Parteien anstelle der vereinbarten nichtigen Regelung eine andere, auf das noch zulässige Maß reduzierte Regelung vereinbart hätten. Nur hierum kann es sich im gegebenen Streitfall handeln. Denn die Kündigungsklausel enthält neben der nichtigen Fristenregelung keine weitere ungeschriebene Abrede, nach der die Hinauskündigung im unmittelbaren Anschluß an den Tod des Vaters der Parteien durchgeführt werden muß. Der Revision ist daher nicht zu widersprechen, wenn sie darauf verweist, daß die Fristenregelung nicht von der übrigen Klausel getrennt werden könne. Dies bedeutet aber nicht, daß die Kündigungsvereinbarung nichtig ist. Nach Sinn und Zweck des § 139 BGB, ein teilweise nichtiges Rechtsgeschäft nach Möglichkeit aufrechtzuerhalten, wenn dies dem hypothetischen Parteiwillen entspricht, ist es vielmehr gerechtfertigt, in begrenztem Umfang auch eine quantitative Teilbarkeit und eine entsprechende Teilnichtigkeit anzuerkennen (vgl. Soergel-Hefermehl, BGB 12. Aufl. § 139 Rdnr. 29). Eine übermäßig lang bemessene und deshalb nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrige Laufzeit bestimmter Verträge führt nach gefestigter Rechtsprechung nicht zu deren Nichtigkeit; vielmehr sind sie nach Möglichkeit in entsprechender Anwendung des § 139 BGB mit einer nicht zu beanstandenden Bindungsdauer aufrechtzuerhalten (vgl. u.a. BGHZ 68, 1, 5 m.w. Nachw.). Dem steht hier nicht entgegen, daß ein wegen Sittenwidrigkeit unwirksamer Vertrag grundsätzlich nicht in ein gültiges Rechtsgeschäft umgedeutet werden darf (vgl. BGHZ 68, 204, 206f.). Vorliegend handelt es sich nur darum, daß eine Kündigungsregelung, die allein im Hinblick auf ihre zeitlich unbegrenzte Geltung anstößig ist, die indessen bei einer zeitlich begrenzten Geltung nicht zu beanstanden wäre, auf eine nach dem Grundsatz von Treu und Glauben angemessene Geltungsdauer beschränkt wird. Gegen die übrigen Vertragsteile ist nichts einzuwenden.

Schlagworte: Ausschließung ohne näher bezeichneten Grund, Ausschluss des Gesellschafters, Ausschlussklauseln in Satzung, Erbgang als Ausschlussgrund, Grundsätzliche Unzulässigkeit, Hinauskündigungsklausel, Nachfolgeklauseln, Rechtsfolgen unwirksamer Hinauskündigungsklauseln, Scheinbare Hinauskündigung

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