BGH, Urteil vom 23. Juni 2009 – KZR 58/07

GWB § 1, BGB § 134

a) Ein Wettbewerbsverbot in einem Gesellschaftsvertrag verstößt nicht gegen § 1 GWB, wenn es notwendig ist, um das im Übrigen kartellrechtsneutrale Gesellschaftsunternehmen in seinem Bestand und seiner Funktionsfähigkeit zu erhalten und davor zu schützen, dass ein Gesellschafter es von innen her aushöhlt oder gar zerstört.

Wettbewerbsbeschränkende Satzungsbestandteile werden nach der Rechtsprechung des Senats dann nicht von § 1 GWB erfasst, wenn sie notwendig sind, um das im Übrigen kartellrechtsneutrale Gesellschaftsunternehmen in seinem Bestand und seiner Funktionsfähigkeit zu erhalten und davor zu schützen, dass ein Gesellschafter es von innen her aushöhlt oder gar zerstört und damit einen leistungsfähigen Wettbewerb zu Gunsten seiner eigenen Konkurrenztätigkeit ausschaltet (BGHZ 104, 246, 251 ff. – neuform-Artikel; BGHZ 120, 161, 166 f. – Taxigenossenschaft II; BGH, Beschl. v. 15.4.1986 – KVR 1/85, WuW/E BGH 2271, 2273 – Taxigenossenschaft I; ebenso BGHZ 89, 162, 169 [II. Zivilsenat]). Dabei ist kartellrechtsneutral ein – konzentratives – Gemeinschaftsunternehmen, das sämtliche Funktionen eines selbständigen Unternehmens wahrnimmt, marktbezogene Leistungen erbringt und nicht ausschließlich oder überwiegend auf demselben Markt wie die Mutterunternehmen tätig ist (BGHZ 96, 69, 79 – Mischwerke; BGHZ 147, 325, 336 – Ost-Fleisch; BGH WuW/E DE-R 2361 Tz. 14 – Nord-KS/Xella). Setzen die Mutterunternehmen dagegen ihre Tätigkeit auf demselben Markt wie das Gemeinschaftsunternehmen fort, spricht das im Regelfall für eine kartellrechtswidrige Zusammenarbeit im Rahmen des dann kooperativen Gemeinschaftsunternehmens. Das führt zwar mangels eines rechtskräftigen Urteils, durch das die Gesellschaft gemäß § 75 GmbHG, § 248 AktG für nichtig erklärt wird, nicht zur Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages (vgl. BGHZ 21, 378, 381; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 9. Aufl., § 75 Rdn. 1, 11 f.; Ulmer/Paura GmbHG, § 75 Rdn. 21), wohl aber zur Nichtigkeit des satzungsmäßigen Wettbewerbsverbots nach § 134 BGB i.V. mit § 1 GWB. Denn es fehlt dann an einem schutzwürdigen, weil kartellrechtsneutralen Gesellschaftsunternehmen.

Ausgehend von diesen Grundsätzen – die sowohl nach § 1 GWB in der bei Abschluss des Vertrages der Parteien im Jahre 1980 geltenden Fassung als auch nach der aktuellen Fassung der Norm anwendbar sind (BGHZ 154, 21, 26 ff.; Bornkamm in Festschrift Geiß, S. 539, 551) – hat der Senat ein in der Satzung einer kartellrechtlich neutralen GmbH vereinbartes Wettbewerbsverbot für unbedenklich gehalten, wenn der betroffene Gesellschafter eine Mehrheitsbeteiligung hält oder wenn er aufgrund satzungsmäßiger Sonderrechte – etwa des Rechts, einen von zwei Geschäftsführern zu bestellen und abzuberufen – maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen kann. An diesem maßgeblichen Einfluss fehlt es entgegen der Auffassung der Revision nicht schon dann, wenn ein Gesellschafter nur über „die üblichen Rechte eines am Kapital der GmbH zur Hälfte beteiligten Gesellschafters“ verfügt (noch offengelassen in BGHZ 104, 246, 251 – neuform-Artikel; vgl. dazu OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbHR 1999, 539). Entscheidend für die Anwendung des § 1 GWB ist vielmehr eine Gesamtwürdigung aller für das konkrete Gesellschaftsverhältnis wirksamen Umstände. Dabei kommt es insbesondere darauf an, ob der Gesellschafter in der Lage ist, strategisch wichtige Entscheidungen zu blockieren.

In seiner Auslegung des § 1 GWB im Blick auf die Zulässigkeit wettbewerbsbeschränkender Satzungsbestandteile in an sich kartellrechtsneutralen Gemeinschaftsunternehmen sieht sich der Senat entgegen den Bedenken der Revisionserwiderung im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.2008 – KZR 54/08, WuW/E DE-R 2554 Tz. 17 – Subunternehmervertrag II).

b) Eine Notwendigkeit in diesem Sinne kann sich im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung aller Umstände aus der Möglichkeit von Minderheitsgesellschaftern ergeben, durch ihr jeweiliges Stimmverhalten strategisch wichtige Unternehmensentscheidungen aufgrund einer in der Satzung enthaltenen Einstimmigkeitsklausel zu blockieren.

Auf der Grundlage der danach mit dem Gemeinschaftsrecht übereinstimmenden Rechtsprechung des Senats zur Anwendung von § 1 GWB auf satzungsmäßige Wettbewerbsverbote ist das hier vereinbarte Verbot wirksam, sofern V. ein – wie das Berufungsgericht angenommen hat – kartellrechts-neutrales Unternehmen betreibt.

Die drei Gesellschafter haben jeweils einen starken Einfluss auf die Geschäftsführung, jedenfalls aber auf die strategische Ausrichtung des Gesellschaftsunternehmens. Jeder von ihnen kann durch das im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Einstimmigkeitserfordernis für bestimmte Beschlussgegenstände strategische Unternehmensentscheidungen blockieren, etwa die Bestellung und Abberufung von GeschäftsführernBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern
, die Beteiligung an anderen Unternehmen, die Änderung des Verbreitungsgebiets der herausgegebenen Zeitungen, die Herausgabe neuer Objekt- und Teilausgaben und die Änderung der inhaltlichen Tendenz der Zeitungen. Damit können sie zwar ohne die Mitwirkung der anderen Gesellschafter keine Veränderungen herbeiführen. Sie haben aber die Möglichkeit, die Beklagte daran zu hindern, auf Änderungen der Marktsituation flexibel zu reagieren und das Geschäftskonzept an die sich verändernden Umstände anzupassen. Beim Ausscheiden eines Geschäftsführers können sie jeweils einen ihnen missliebigen Nachfolger verhindern.

Bei dieser Vertragsgestaltung bestünde ohne ein entsprechendes Wettbewerbsverbot die Gefahr, dass einzelne Gesellschafter einerseits eine Anpassung des Geschäftskonzepts an geänderte Marktbedingungen verhinderten und andererseits aufgrund ihres gesellschaftsrechtlich vermittelten Wissensstandes das Wettbewerbsverhalten von V. behinderten und ihre eigene Konkurrenztätigkeit mit wettbewerbsfremden Mitteln förderten. Dass dies durch das in dem Gesellschaftsvertrag von V. vorgesehene Wettbewerbsverbot ausgeschlossen wird, schränkt den freien Wettbewerb nicht ein, sondern schützt ihn.

Schlagworte: Abgrenzung zu § 1 GWB, Gesellschaftsvertrag, Treuepflicht in der GmbH, Vertragliches Wettbewerbsverbot, Während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft, Wettbewerbsverbot, Wettbewerbsverbot der Gesellschafter

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