GmbHG §§ 30, 43; BGB §§ 276, 611, 823; StGB § 266
a) Das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG richtet sich nur gegen Geschäftsführer, nicht gegen Prokuristen oder sonstige verfügungsbefugte Angestellte einer GmbH.
Eine Schadensersatzverpflichtung für gemäß § 30 GmbHG verbotene Auszahlungen sieht § 43 Abs. 3 GmbHG – neben der sofortigen Rückzahlungspflicht des Leistungsempfängers und der subsidiären Haftung der übrigen Gesellschafter gemäß § 31 Abs. 1, 3 GmbHG – nur für Geschäftsführer mit der Maßgabe vor, daß diese selbst im Fall eines Handelns auf Weisung der Gesellschafterversammlung (oder eines Alleingesellschafters) noch insoweit haften, als der Ersatz zur Gläubigerbefriedigung erforderlich ist. Daraus ist mit der überwiegenden Meinung zu entnehmen, daß das keinen bestimmten Adressaten ausweisende, jedenfalls der Disposition der Gesellschafter nicht unterliegende Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG sich nur gegen die Geschäftsführer richtet (vgl. Hachenburg/Goerdeler/Müller, GmbHG 8. Aufl. § 30 Rdn. 19; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 30 Rdn. 2; Meyer/Landrut, GmbHG § 30 Rdn. 7; Ulmer, ZGR 1985, 598, 603; vgl. auch Senat BGHZ 110, 342, 359). Sie haben dieses Verbot ebenso wie das Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 GmbHG, die beide reflexartig dem Gläubigerschutz dienen (vgl. BGHZ 110, 342, 360; 143, 184, 186), nicht etwa aufgrund ihres Anstellungsvertrages, sondern als „öffentliche Pflicht“ (vgl. Lutter/Hommelhoff aaO vor § 35 Rdn. 11) aufgrund ihres durch die Bestellung als Gesellschaftsorgan begründeten Rechtsverhältnisses zur Gesellschaft (BGHZ 110, 360) oder aufgrund faktischer Ausübung einer entsprechenden Funktion (ohne förmlichen Bestellungsakt; vgl. BGHZ 104, 44 zu § 64 Abs. 2 GmbHG) selbst dann zu beachten, wenn es an einem (wirksamen) Anstellungsvertrag fehlt. Dabei haben die Geschäftsführer nicht nur eigenhändige verbotene Auszahlungen zu unterlassen, sondern aufgrund ihrer Überwachungspflicht dafür zu sorgen, daß solche Auszahlungen auch nicht von Mitgeschäftsführern (vgl. Sen.Urt. v. 1. März 1993 – II ZR 61/92, WM 1994, 1030) oder anderen zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Personen – unter Einschluß der Prokuristen (§§ 48 ff. HGB) und Handlungsbevollmächtigten (§ 54 HGB) vorgenommen werden, wie das auch in der passivischen Fassung der §§ 30, 43 Abs. 3, 64 Abs. 2 GmbHG zum Ausdruck kommt. Entsprechende Aufgaben und die ihnen vorgelagerte Pflicht, das Eingreifen des Verbots ggf. zu erkennen, hat ein Prokurist regelmäßig nicht, sofern er nicht die Geschäfte der GmbH tatsächlich wie ein (Mit-)Geschäftsführer führt (vgl. BGHZ 104, 44).
b) Ein Prokurist kann jedoch aus positiver Vertragsverletzung seines Anstellungsvertrages haftbar sein, wenn er eine (unter § 30 GmbHG fallende) Auszahlung an einen Gesellschafter entgegen einer Weisung des Geschäftsführers vornimmt; ebenso, wenn er ohne dessen Weisung „an ihm vorbei“ handelt, obwohl er weiß oder sich ihm nach den Umständen aufdrängt, dass er von dem Leistungsempfänger für unlautere Machenschaften unter Umgehung des Geschäftsführers zum (erheblichen) Nachteil der Gesellschaft in Anspruch genommen wird. Er haftet dagegen nicht, wenn er auf Weisung oder mit dem erklärten Einverständnis des Geschäftsführers handelt und die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB iVm § 266 StGB, die auch sonst unberührt bleiben, bei ihm nicht vorliegen. Er haftet entsprechend § 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG beschränkt, wenn er ohne Weisung des Geschäftsführers, aber in Befolgung eines Gesellschafterbeschlusses gehandelt hat.
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