BGH, Urteil vom 26. November 1990 – II ZR 223/89

§ 43 Abs 2 GmbHG

Ist der Verbleib von Gesellschaftsmitteln, die der Geschäftsführer einer GmbH für diese eingenommen hat, aufgrund nicht ordnungsgemäßer, von ihm zu verantwortender Buch- und Kassenführung für die Gesellschaft nicht mehr klärbar, so ist es, auch wenn sich aus den Büchern kein Kassenfehlbestand ergibt, Sache des Geschäftsführers nachzuweisen, daß er diese Mittel pflichtgemäß an die Gesellschaft abgeführt hat (Ergänzung BGH, 1985-07-08, II ZR 198/84, WM IV 1985, 1293).

Zwar ist die Gesellschaft, die ihren Geschäftsführer auf Schadensersatz nach § 43 Abs. 2 GmbHG in Anspruch nimmt, nach der Senatsrechtsprechung grundsätzlich verpflichtet, ihren Schaden, d.h. konkret eine zweckwidrige Verwendung eingenommener Gelder, zu beweisen (vgl. statt aller Urt. v. 8. Juli 1985 – II ZR 198/84, WM 1985, 1293 m.w.N.). Nach dieser Rechtsprechung dürfen jedoch zu Lasten der Gesellschaft an den Nachweis des Schadens keine Anforderungen gestellt werden, die die Gesellschaft keinesfalls erfüllen kann. Dies hat der Senat zwar bisher im wesentlichen nur für Fälle sog. Kassen- oder Warenfehlbestände ausgesprochen, bei denen der buchmäßige Soll-Bestand von dem Ist-Bestand der Kasse oder des Lagers abwich, hier allerdings auch für diejenigen Sachverhalte, in denen der Fehlbestand möglicherweise nur auf einer nicht ordnungsgemäßen, insbesondere unvollständigen Buchführung beruhte (vgl. dazu im einzelnen Urt. v. 8. Juli 1985 aaO; v. 9. Juni 1980 – II ZR 187/79, WM 1980, 1190 und v. 9. Mai 1974 – II ZR 50/72, NJW 1974, 1468). In einem Fall wie dem vorliegenden kann jedoch im Ergebnis nichts anderes gelten. So ist es der Beklagten unmöglich, aus eigenem Wissen dazu vorzutragen, ob der Kläger den Teil der Einnahmen, den er nach den Veranstaltungen an sich genommen hat, in der Folge ordnungsgemäß in den von ihm angegebenen Umsatzzahlen erfaßt und abgeliefert oder ob er ihn verschwiegen und für sich selber behalten hat. Bei ordnungsgemäßer Führung der Bücher wäre dies kein Problem. Denn hätte der Kläger seinen Umsatzabrechnungen als Beleg vollständig alle von dem Bedienungspersonal benutzten Bonbücher oder auch die auf deren Grundlage zusammen mit der jeweiligen Bedienungskraft vorgenommenen Abrechnungen beigefügt, so wäre ohne weiteres und lückenlos feststellbar, ob die an dem betreffenden Abend eingenommenen Gelder in den von dem Kläger angegebenen Umsatzzahlen und den von ihm abgeführten Gesamteinnahmen enthalten waren. Wenn der Kläger, der als Geschäftsführer der Beklagten für ein geordnetes Abrechnungswesen verantwortlich war, die Abrechnung pflichtwidrig schuldhaft so gestaltet hat, daß der Betrag der Einnahmen und ihr schließlicher Verbleib am Ende nicht mehr nachvollziehbar ist, so kann dies keinesfalls zu Lasten der Beklagten gehen. Es muß dann vielmehr Sache des Klägers sein nachzuweisen, daß die von ihm für die Beklagte vereinnahmten Beträge ordnungsgemäß in die von ihm gemeldeten Umsatzzahlen eingeflossen und abgeführt worden sind, was bei einem ordentlich gestalteten Rechnungswesen keine Schwierigkeiten bereiten könnte. Ist er dazu nicht in der Lage, weil er die Bonbücher oder die auf ihrer Grundlage gefertigten Abrechnungen ganz oder teilweise vernichtet oder beiseite geschafft hat, so kann die Unaufklärbarbeit des Verbleibs der entsprechenden Gelder nicht der Gesellschaft zum Nachteil gereichen. Vielmehr muß dies zu Lasten des Klägers gehen, der der Beklagten für eine ordnungsgemäße und nachvollziehbare Kassen- und Buchführung verantwortlich ist. Entsprechendes hat zu gelten, wenn sich der Kläger in ordnungswidriger Weise von dem Bedienungspersonal vereinnahmte Gelder persönlich aushändigen läßt, ohne in nachvollziehbarer Weise Rechenschaft darüber ablegen zu können, wo diese Gelder später verblieben sind.

Bei dieser Rechtslage kann es den Kläger entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht entlasten, wenn es sich im nachhinein nicht mehr klären läßt, was mit dem Geld, das die Zeugin O. dem Kläger ausgehändigt haben will, geschehen ist. Nach den Bekundungen, die diese Zeugin gemacht hat, bevor sie die Beantwortung weiterer Fragen unter Hinweis auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht abgelehnt hat, hat der Kläger nach der Silvesterveranstaltung 1983/1984 die Umsätze zweier Bedienungskräfte in Höhe von insgesamt ca. 6.000,– DM für sich behalten und im Anschluß an den Ball der ehemaligen Oberschüler die Bonbücher von vier bis fünf Bedienungen mit jeweils ca. 1.500,– DM – 2.000,– DM in seinen Schrank gelegt, ohne daß diese Bonbücher jemals wieder aufgetaucht sind. Geht man von dieser Aussage aus, so steht damit bei Anlegung des oben dargelegten rechtlichen Maßstabes sowohl das pflichtwidrige Verhalten des Klägers als auch, sofern der Kläger nicht darlegen kann, was mit dem Geld, das er den Bedienungskräften abgenommen hat und mit den vom ihm einbehaltenen und in der Folge nicht wieder aufgetauchten Bonbüchern geschehen ist, der Mindestbetrag des der Beklagten zu ersetzenden Schadens fest (vgl. zur Schätzung eines Mindestschadens auch BGH, Urt. v. 16. Dezember 1963 – III ZR 47/63, NJW 1964, 589). Auch an dem Verschulden des Klägers kann in diesem Fall, da er nichts vorgetragen hat, was seiner Entlastung dienen könnte, kein nachhaltiger Zweifel bestehen

Schlagworte: Darlegungs- und Beweislast, Fehlbeträge in Kassen- und Warenbestand, Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG, Haftung nach § 43 GmbHG, Haftung wegen Verletzung der Buchführungspflicht nach § 41 GmbHG, Pflichtverletzung nach § 43 Abs. 2 GmbHG, Schaden

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