BGH, Urteil vom 27. Januar 2015 – KZR 90/13

GmbHG § 16 Abs. 1 aF; GWB § 1

Wird der Erwerb eines Geschäftsanteils an einer GmbH nach § 16 Abs. 1 GmbHG aF ordnungsgemäß bei der Gesellschaft angemeldet, gilt der Gesellschaft gegenüber der Erwerber auch dann als Gesellschafter, wenn durch den Beitritt die Voraussetzungen für eine Freistellung der Gesellschaft vom Verbot des § 1 GWB entfallen sind.

Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings den Beitritt der Klägerin zur Beklagten nicht aufgrund der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft für wirksam erachtet. Nach dieser Lehre wird eine Gesellschaft, die an einem Gründungsmangel leidet und dennoch in Vollzug gesetzt worden ist, grundsätzlich als wirksam behandelt. Einem Gesellschafter, der sich auf den Mangel berufen will, steht ein Recht zur außerordentlichen Kündigung mit Wirkung ex nunc zu (BGH, Beschluss vom 12. Juli 2010 II ZR 160/09, ZIP 2010, 2497 Rn. 6 mwN). Die Rechtsfolgen einer derartigen Kündigung ergeben sich aus den für das Ausscheiden eines GesellschaftersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausscheiden
Ausscheiden eines Gesellschafters
vorgesehenen gesellschaftsrechtlichen Regeln (BGH, Urteil vom 15. Mai 2000 – II ZR 6/99, ZIP 2000, 1208; 1209 f.; C. Schäfer in GroßKomm.HGB, 5. Aufl., § 105 Rn. 359 f.; Wertenbruch in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 105 Rn. 277 f.). Der Bundesgerichtshof wendet diese Grundsätze in seiner neueren Rechtsprechung nicht auf den Erwerb eines Geschäftsanteils an einer GmbH an. Zur Begründung hat er darauf hingewiesen, dass im Verhältnis des Anteilserwerbers zur Gesellschaft diese schon durch § 16 Abs. 1 GmbHG aF geschützt sei. Danach gelte der Gesellschaft gegenüber im Fall der Veräußerung des Geschäftsanteils derjenige als Erwerber, dessen Erwerb unter Nachweis des Übergangs bei den Geschäftsführern angemeldet sei. Die Frage, ob ein Mangel des Erwerbsvertrages mit Rückwirkung geltend gemacht werden könne, betreffe also nur das Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber. Das rechtfertige es nicht, insoweit von den hergebrachten Grundsätzen einer rückwirkenden Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit abzuweichen (BGH, Urteil vom 22. Januar 1990 II ZR 25/89, ZIP 1990, 371, 373 f.; Urteil vom 13. Dezember 2004 II ZR 409/02, ZIP 2005, 253 f., anders noch Urteil vom 13. März 1975 II ZR 154/73, WM 1975, 512, 514).

Es steht der Nichtigkeit des Anteilskauf- und -abtretungsvertrages nach § 134 BGB, § 1 GWB nicht entgegen, dass die Klägerin gemäß § 16 Abs. 1 GmbHG aF der Beklagten gegenüber als Erwerberin des Geschäftsanteils und damit als Gesellschafterin gilt. Ob die damit grundsätzlich anwendbare Vorschrift des § 16 Abs. 1 GmbHG aF auch dann eingreift, wenn die Nichtigkeit der Übertragung eines Geschäftsanteils nach § 134 BGB auf einem Verstoß gegen § 1 GWB beruht, ist ebenso wie bei § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG in der derzeit geltenden Fassung umstritten. Die überwiegende Meinung im gesellschafts- und kartellrechtlichen Schrifttum nimmt dies an. Sie begründet die Anwendung im Wesentlichen mit der durch § 16 GmbHG bezweckten Rechtssicherheit (Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 1. Aufl., 2005, § 16 Rn. 51; Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 16 Rn. 82; Winter/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl., 2006, § 16 Rn. 23, und Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl., § 16 Rn. 26; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 16 Rn. 28, an-ders noch in der 4. Aufl., 2002, § 16 Rn. 44; MünchKommGmbHG/Heidinger, 2. Aufl., § 16 Rn. 57; Brandes in Bork/Schäfer, GmbHG, 2. Aufl., § 16 Rn. 28; Nordemann in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl., GWB, § 1 Rn. 254; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 15 Rn. 29; ebenso bezüglich der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft Immenga, Festschrift Benisch, 1989, S. 327, 334 ff.; Krauß in Langen/Bunte, Kartell-recht, 12. Aufl., GWB, § 1 Rn. 338). Nach der Gegenmeinung tritt § 16 GmbHG aF dagegen hinter §§ 134 BGB, 1 GWB zurück. Zur Begründung wird angeführt, der gute Glaube an die kartellrechtliche Wirksamkeit der Anteilsabtretung sei nicht geschützt, im Übrigen widerspräche eine Anwendung des § 16 GmbHG aF den Zielen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
am Main, WuW/E OLG 5035; Münch.Hdb.GesR III/Jasper, 3. Aufl., § 24 Rn. 235; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., GWB, § 1 Rn. 196, der aber eine Abwicklung ex nunc befürwortet; für das Gesellschaftsinnenverhältnis nach der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft s. Paschke, ZHR 155 [1991], 1, 18 ff.).

Die herrschende Meinung trifft zu. Die Regelung des § 16 Abs. 1 GmbHG aF kommt auch bei Anteilsübertragungsverträgen zur Anwendung, die gegen § 1 GWB verstoßen und deshalb nach § 134 BGB nichtig sind. Der Bundesgerichtshof hat bei der Anwendung des § 16 Abs. 1 GmbHG aF bislang nicht zwischen Verstößen gegen § 1 GWB und anderen Unwirksamkeitsgründen differenziert (s. BGH, Urteil vom 10. Mai 1982 II ZR 89/81, BGHZ 84, 47, 49; Urteil vom 24. Juni 1996 II ZR 56/95, NJW-RR 1996, 1377, 1378; Urteil vom 13. Oktober 2008 II ZR 76/07, ZIP 2008, 2214 Rn. 7), sondern im Gegenteil seine Auffassung, ein fehlerhafter Beitritt zu einer GmbH sei nicht nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft zu beurteilen, damit begründet, dass nach § 16 Abs. 1 GmbHG aF die Gesellschaft unabhängig von der wahren Rechtslage jeden, dessen Anteilserwerb bei ihr angemeldet und nachgewiesen worden sei, als Gesellschafter behandeln dürfe und müsse (BGH, Urteil vom 22. Januar 1990 II ZR 25/89, ZIP 1990, 371, 373 f.; Urteil vom 13. Dezember 2004 II ZR 409/02, ZIP 2005, 253 f.). Diese Auslegung des § 16 Abs. 1 GmbHG aF entspricht nicht nur dem Wortlaut der Norm, sondern auch ihrem Sinn und Zweck. Für die Gesellschaft wie für den Veräußerer und den Erwerber soll bei einem unwirksamen Beitritt durch die Fiktion eines wirksamen Erwerbs der Gesellschafterstellung Rechtssicherheit geschaffen werden. Insbesondere soll die Gesellschaft nicht darüber streiten müssen, wer zur Zahlung der Einlage verpflichtet ist (BGH, Ur-teil vom 22. Januar 1990 II ZR 25/89, ZIP 1990, 371, 374; Urteil vom 24. Juni 1996 II ZR 56/95, NJW-RR 1996, 1377, 1378; Urteil vom 17. Januar 2007 VIII ZR 37/06, NJW 2007, 1058, 1059). Insoweit dient die Vorschrift auch dem Gläubigerschutz. Die Gläubiger sollen darauf vertrauen dürfen, dass diejenigen, die ihren Beitritt ordnungsgemäß angemeldet haben und dementsprechend von der Gesellschaft als Gesellschafter behandelt werden, auch tatsächlich wie ein Gesellschafter den gesellschaftsrechtlichen Bindungen unterliegen, etwa dem Verbot, aus der Gesellschaft Vermögen zu entnehmen, soweit dadurch eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 II ZR 252/10, BGHZ 193, 96 Rn. 25). Dieses Schutzbedürfnis der Gesellschaft wie ihrer Gläubiger und der am Erwerb des Geschäftsanteils beteiligten Gesellschafter besteht grundsätzlich auch dann, wenn der Beitritt wegen Verstoßes gegen § 1 GWB nichtig ist, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, in dem die beklagte Gesellschaft keinen kartellrechtswidrigen Zweck verfolgt hat, sondern vom Kartellverbot freigestellt war und die zutreffende kartellrechtliche Beurteilung des Beitritts der Klägerin nicht offenkundig war.

Die Anwendung des § 16 Abs. 1 GmbHG aF auf nach §§ 134 BGB, 1 GWB nichtige Gesellschaftsbeitritte steht auch nicht im Widerspruch zu der an eine kartellrechtswidrige Vereinbarung geknüpften Nichtigkeitsfolge oder sonstigen vorrangigen kartellrechtlichen Wertungen. Zwar findet nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft dort ihre Grenze, wo vorrangige Interessen der Allgemeinheit entgegenstehen, was regelmäßig dann der Fall ist, wenn die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages darauf beruht, dass gegen ein im öffentlichen Interesse zur institutionellen Sicherung der Wettbewerbsfreiheit erlassenes Gesetz wie § 1 GWB verstoßen wird (BGH, Urteil vom 13. November 1990 KZR 2/89, WuW/E 2675, 2678 Nassauische Landeszeitung, mwN; aA K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 6 III 3, S. 149 ff.; Lohse in Festschrift Säcker, 2011, S. 827, 838 ff.). Zum einen ist aber – wie oben dargelegt – diese Lehre auf einen Gesellschafterwechsel bei einer Kapitalgesellschaft schon grundsätzlich nicht anwendbar; zum anderen sieht das Gesetz für nichtige Gesellschaftsverträge einer GmbH und nichtige Erwerbsvorgänge spezielle Regeln vor. Selbst wenn der Zweck der Gesellschaft auf einen Verstoß gegen das Kartellverbot gerichtet ist, bedarf es regelmäßig keiner von Gesetzes wegen eintretenden Nichtigkeit. Vielmehr kann jeder Gesellschafter, jeder Geschäftsführer und jeder Aufsichtsrat eine Nichtigkeitsklage nach § 75 GmbHG erheben (BGH, Urteil vom 23. Juni 2009 KZR 58/07, WuW/E DE-R 2742 Rn. 17 Gratiszeitung Hallo; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 282 ff.; aA für gegen § 1 GWB verstoßende Verträge K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 75 Rn. 12) mit der Folge, dass die Gesellschaft nach § 77 Abs. 1, §§ 65 ff. GmbHG abzuwickeln ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1956 II ZB 11/56, BGHZ 21, 378, 381 f. zu § 117 BGB), was auch mit Art. 12 Satz 1 Buchst. a, b Unterabs. ii, Satz 2 und Art. 13 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 (2. Publizitätsrichtlinie, ABl. EU Nr. L 258/11) übereinstimmt. Bei Gefährdungen des Gemeinwohls kann die Gesellschaft auch nach § 62 Abs. 1 GmbHG durch die Verwaltungsbehörde von Amts wegen aufgelöst werden. Daneben kann das Registergericht die Gesellschaft nach §§ 395, 397 FamFG von Amts wegen löschen (Casper in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 62 Rn. 18; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., GWB, § 1 Rn. 196; Immenga, Festschrift Benisch, 1989, S. 327, 334 ff.; Schwintowski, NJW 1988, 937, 939 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 6 III 3 b; S. 150; Kort, Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 38 ff.; Benner, Kartellrechtliche Unwirksamkeit bei ver-fassten Verbänden, 1993, S. 79 ff.; einschränkend Paschke, ZHR 155 (1991), 1, 16 ff.; MünchKomm.GmbHG/Mayer, 2. Aufl., § 2 Rn. 182 f.). Ferner kann die Kartellbehörde mit einer Verfügung, gegebenenfalls auch mit einem Bußgeld-bescheid, auf eine Beseitigung des rechtswidrigen Zustands hinwirken. Ähnlich verhält es sich bei einem kartellrechtswidrigen Beitritt zu einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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. § 16 Abs. 1 GmbHG aF ändert an der Nichtigkeit des Erwerbsvorgangs nach den allgemeinen Regeln nichts. Gerade für den Fall der Nichtigkeit ordnet das Gesetz an, dass der (Schein-) Erwerber der Gesellschaft gegenüber als Erwerber gilt. Im Verhältnis zum Veräußerer verbleibt es überdies uneingeschränkt dabei, dass der Erwerbsvertrag von Anfang an nichtig ist. Der Anteilserwerber muss also damit rechnen, von dem Veräußerer jederzeit aus ungerechtfertigter Bereicherung in Anspruch genommen zu werden. Damit ist jedenfalls für den Regelfall gewährleistet, dass die Anwendung der Vorschriften des GmbH-Rechts nicht dazu führt, die vom Kartellrecht angeordnete Nichtigkeitsfolge zu beseitigen oder in ihrer Wirksamkeit in Frage zu stellen. Ob es Fälle gibt, bei denen § 16 Abs. 1 GmbHG aF ausnahmsweise nicht oder nur eingeschränkt zur Anwendung kommen kann, etwa bei einer bewussten und gewollten Verletzung eines Verbotsgesetzes (vgl. dazu Immenga in Festschrift Benisch, 1989, S. 327, 335), kann offen bleiben. Für einen solchen Ausnahmefall hat das Berufungsgericht nichts festgestellt. Ebenfalls offen bleiben kann die Frage, inwieweit die gesellschaftsrechtlichen Rechtsbehelfe auch in Fällen wie dem vorliegenden anwendbar sind, in dem die Anteilsübertragung wegen der dadurch veränderten Zusammensetzung des Gesellschafterkreises zum Wegfall der Freistellungsfähigkeit geführt hat (gegen eine Anwendung des § 75 GmbHG auf wegen Geschäftsunfähigkeit unwirksame Beitrittserklärungen KG, ZIP 2000, 2253, 2254 f.; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 2 Rn. 45; § 15 Rn. 29; zum Streit um die „nachträgliche“ Unwirksamkeit eines Gesellschaftsvertrages nach § 1 GWB wegen Beitritts eines neuen Gesellschafters zu einer Personengesellschaft s. K. Schmidt, BB 2014, 515 ff.; Theurer, BB 2013, 137, 138 ff.; Wessels, ZIP 2014, 101 ff.; Lohse in Festschrift Säcker, 2011, 827, 838 ff.). Denn jedenfalls hat die Gesellschaft mit der Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nach § 34 GmbHG oder der Ausschließung des Gesellschafters ein Mittel in der Hand, den kartellrechtswidrigen Zustand insoweit ebenso wie mit einer Nichtigkeitsklage zu beenden, ohne aber die Gesellschaft auflösen zu müssen. Dass die Einziehung nur zu einem Untergang des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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mit Wirkung ex nunc führt, entspricht den dargestellten Rechtsbehelfen bei nichtigen Gesellschaftsverträgen und ist schon deshalb nicht systemwidrig.

Der Bundesgerichtshof hat die Vorschrift des § 16 Abs. 1 GmbHG aF stets so ausgelegt, dass der Erwerber in allen Beziehungen im Verhältnis zur Gesellschaft als Gesellschafter gilt. Die Gesellschaft soll unabhängig von der wahren Rechtslage berechtigt und verpflichtet sein, jeden, der sich einmal ihr gegenüber als Erwerber ausgewiesen hat, so lange als Gesellschafter zu behandeln, bis eine Rechtsänderung bei ihr angemeldet und nachgewiesen ist (BGH, Urteil vom 10. Mai 1982 II ZR 89/81, BGHZ 84, 47, 49; Urteil vom 22. Januar 1990 II ZR 25/89, ZIP 1990, 371, 374; Urteil vom 13. Oktober 2008 II ZR 76/07, ZIP 2008, 2214 Rn. 7). Danach werden von § 16 Abs. 1 GmbHG aF alle mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten erfasst. Das gilt etwa für das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung, das Informationsrecht nach § 51a GmbHG und das Bezugsrecht bei einer Kapitalerhöhung. Offen bleiben kann, ob davon auch Rechtsbeziehungen erfasst werden, die zwar nicht ohne die Gesellschafterstellung begründet worden wären, aber nicht zur satzungsgemäßen Ausgestaltung des Gesellschaftsverhältnisses gehören, sondern auf einem eigenständigen Rechtsgrund, etwa einem Kaufvertrag, beruhen. Denn sämtliche Leistungen, die die Klägerin von der Beklagten zurückverlangt, gehen auf Rechtsbeziehungen im Sinne des § 16 GmbHG aF zurück.

Schlagworte: Gesellschafterliste, Gesellschafterliste bei Übertragungsvorgängen, Gewinnauszahlungsanspruch, Haftung des Scheingesellschafters, Haftung für rückständige Einlageverpflichtungen, Legitimation gegenüber der Gesellschaft, Legitimationswirkung der Gesellschafterliste, Liste der Gesellschafter, Passivprozess, Rechtsgeschäftlicher Erwerb des Geschäftsanteils, Rechtsstellung von Veräußerer und Erwerber gegenüber der Gesellschaft, Sonstige Folgen des Erwerbs, Veränderungen der Gesellschafterliste mit Rechtsnachfolge

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