BGH, Urteil vom 28. April 2015 – II ZR 63/14

§ 84 Abs 1 AktG, § 93 Abs 2 AktG, § 112 AktG

1. Der Abschluss des die Vergütung eines Vorstandsmitglieds betreffenden Vertrags fällt auch dann in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats, wenn er von der Gesellschaft nicht mit dem Vorstandsmitglied selbst, sondern einem Dritten abgeschlossen wird und mit dem Dritten eine Vergütung für die Vorstandstätigkeit vereinbart wird. Das gilt auch, wenn ein Vorstandsmitglied nur vorübergehend tätig werden soll.

Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung des Beklagten festgestellt. Er hat seine Pflichten als Vorstandsmitglied dadurch verletzt, dass er die beiden anderen Vorstandsmitglieder nicht vom Abschluss des Beratungsvertrags mit der 2  GmbH abgehalten hat.

a) Die Vorstandsmitglieder der Klägerin, die den Beratungsvertrag mit der 2  GmbH unter dem Datum 4. November 2008 abgeschlossen haben, haben ihre Pflichten verletzt, weil sie dafür weder geschäftsführungs- noch vertretungsbefugt waren. Ein Vorstandsmitglied verletzt seine Pflichten, wenn es die aktienrechtliche Kompetenzverteilung missachtet (vgl. § 82 Abs. 2 AktG). Für die Entscheidung über die Vergütung der Vorstandsmitglieder und für den Abschluss der die Vergütung betreffenden Verträge ist nach § 84 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit Satz 1, § 87, § 112 AktG der Aufsichtsrat zuständig. Der Abschluss dieser Verträge fällt auch dann in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats, wenn sie von der Gesellschaft nicht mit dem Vorstandsmitglied selbst, sondern einem Dritten abgeschlossen werden und mit diesem eine Vergütung für die Vorstandstätigkeit vereinbart wird (Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 112 Rn. 3; Krieger, Festschrift Hoffmann-Becking, 2013, S. 712, 716; E. Vetter, Festschrift Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297, 1310). Nur dadurch ist der Gleichlauf von Bestellungs- und Anstellungskompetenz gewährleistet. Unter diese „Drittanstellungsverträge“ fällt auch bei der Bestellung eines vorübergehenden Vorstandsmitglieds, das selbst in einem Vertragsverhältnis zu einem Dritten steht, der Abschluss eines Vertrags über die Vergütung dieses Dritten für die Vermittlung sowie Stellung des Vorstandsmitglieds und für seine Vorstandstätigkeit (Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 112 Rn. 3; Krieger, Festschrift Hoffmann-Becking, 2013, S. 712, 716).

Der Beratervertrag mit der 2 GmbH regelte die Vergütung dieser Gesellschaft für die Vorstandstätigkeit des Beklagten. Die Beratertätigkeit der 2 GmbH sollte nach der ausdrücklichen Regelung unter 2.2. auch Vorstands- und Geschäftsführungsaufgaben umfassen, für die der Beklagte zum Vorstandsmitglied bestellt war. Für die Beratungsleistungen sollte die 2  GmbH ein Honorar nach Manntagen auf der Grundlage von Tagessätzen erhalten, wobei für den Beklagten ein bestimmter Tagessatz vorgesehen war. Dass der Vertrag als Beratervertrag und die zu erbringenden Leistungen der 2  GmbH als Beratungsleistungen bezeichnet waren, nimmt dem Vertrag nicht seinen Charakter als Regelung der Vergütung für die Vorstandstätigkeit des Beklagten. Maßgebend ist nicht die Bezeichnung, sondern der Inhalt der Vereinbarung.

An dem Kompetenzverstoß ändert sich auch nichts, weil die Beratungsleistungen auch noch durch andere Mitarbeiter der 2  GmbH erbracht werden sollten, die nicht zu Vorstandsmitgliedern bestellt waren. Der Abschluss von Beratungsverträgen fällt allerdings grundsätzlich in die Zuständigkeit des Vorstands, soweit die Beratungs- oder Managementleistungen durch Mitarbeiter erbracht werden sollen, die nicht Vorstandsmitglieder sein sollen (§ 78 Abs. 1 AktG), sofern nicht aus anderen Gründen die Zuständigkeit des Aufsichtsrats begründet wird. Ob eine Vertragsgestaltung, bei der in einem Vertrag sowohl die Vergütung des Vorstandsmitglieds als auch Verhältnisse der weiteren Mitarbeiter geregelt werden sollen, zu einer gemeinsamen Zuständigkeit des Vorstands und des Aufsichtsrats führt (Krieger, Festschrift Hoffmann-Becking, 2013, S. 712, 717) oder auch in diesem Fall die Kompetenz allein beim Aufsichtsrat liegt, kann hier dahinstehen. In keinem Fall fällt der Abschluss allein in die Geschäftsführungskompetenz des Vorstands.

b) Der Beklagte hatte als Mitglied des Vorstands darauf hinzuwirken, dass auch seine Vorstandskollegen die Kompetenzordnung achten und ihre Kompetenzen nicht überschreiten. Er handelte beim Abschluss des schriftlichen Beratervertrags zwar nicht selbst auf Seiten der Gesellschaft, sondern schloss ihn für die 2  GmbH als Geschäftsführer ab und enthielt sich bei der Abstimmung im Vorstand der Klägerin der Stimme. Vorstandsmitglieder verletzen ihre Pflichten aber nicht nur dann, wenn sie eigenhändig tätig werden oder Kollegialentscheidungen treffen, sondern auch, wenn sie gegen pflichtwidrige Handlungen anderer Vorstandsmitglieder nicht einschreiten (BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 – II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 22).

2. Eine Entlastung aufgrund eines Rechtsirrtums verlangt nicht, dass ein Prüfauftrag ausdrücklich für eine bestimmte Rechtsfrage erteilt wird, sondern nur, dass die Prüfung aus der Sicht des nicht fachkundigen Organs die zweifelhafte Frage umfasst.
Nicht frei von Rechtsfehlern ist das Berufungsurteil jedoch hinsichtlich des Verschuldens des Beklagten. Von einem Verschulden ist bei Vorliegen einer objektiven Pflichtverletzung grundsätzlich auszugehen. Mangelnde Fähigkeiten und Kenntnisse, die dem verlangten Standard nicht genügen, stellen keinen Entschuldigungsgrund dar. Das gilt erst recht für einen Rechtsirrtum. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Ein Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft kann sich nur ausnahmsweise wegen eines Rechtsirrtums entlasten, wenn es sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lässt und den erteilten Rechtsrat einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle unterzieht (BGH, Urteil vom 20. September 2011 – II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 18). Diese Rechtsgrundsätze hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei angewandt.
a) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Entlastung des Beklagten für ausgeschlossen erachtet, weil sich der mit der Übersendung des ausgearbeiteten Beratervertrags erteilten Mail-Auskunft nur entnehmen lasse, dass der Beratervertrag aus der Sicht der sachbearbeitenden Rechtsanwälte nach den Satzungsbestimmungen der Klägerin nicht der Zustimmung des Aufsichtsrats bedurfte, und die naheliegende Frage, ob der Vorstand aufgrund einer persönlichen Betroffenheit des Beklagten möglicherweise nach § 112 AktG generell von der Vertretung der Klägerin bei dem Vertragsschluss ausgeschlossen war, in der Stellungnahme nicht beantwortet werde und auch nicht erkennbar sei, dass eine entsprechende Prüfung überhaupt ausdrücklich Gegenstand der Beauftragung der Anwaltskanzlei gewesen sei. Damit überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen. Ob eine Prüfung der Abschlusskompetenz des Vorstands nach § 112 AktG ausdrücklich Gegenstand des Prüfauftrags war, ist nicht von Bedeutung.
Eine Entlastung aufgrund eines Rechtsirrtums verlangt nicht, dass ein Prüfauftrag ausdrücklich für eine bestimmte Rechtsfrage erteilt wird, sondern nur, dass die Prüfung aus der Sicht des nicht fachkundigen Organs die zweifelhafte Frage umfasst. Selbst wenn sich der dem sachkundigen Dritten erteilte Auftrag auf eine anderweitige Aufgabenstellung richtet, kann es das Organ entlasten, wenn es sich nach den Umständen der Auftragserteilung darauf verlassen durfte, die Fachperson habe im Rahmen der anderweitigen Aufgabenstellung auch die zweifelhafte Frage geprüft (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 2012 – II ZR 171/10, ZIP 2012, 1174 Rn. 22). Unabhängig vom Inhalt des Prüfauftrags kann es das Organ auch entlasten, wenn die fachkundige Person nach dem Inhalt der Auskunft die Rechtsfrage tatsächlich geprüft und beantwortet hat. Dass der Prüfauftrag nicht auf die ausdrückliche Klärung einer bestimmten rechtlichen Frage – wie hier nach der Würdigung des Berufungsgerichts den Ausschluss des Vorstands von der Vertretung der Klägerin nach § 112 AktG aufgrund einer persönlichen Betroffenheit des Beklagten – zielt, hindert eine Entlastung ebenfalls nicht. Von einem nicht selbst rechtskundigen Auftraggeber kann grundsätzlich nicht erwartet werden, dass er bestimmte Rechtsfragen formuliert.
Für den Beklagten als Organ genügte als Rechtsauskunft, ob die Maßnahme in die Kompetenz des Vorstands fiel und der Vorstand eigenverantwortlich handeln durfte. Diese Fragen wurden in der erteilten Auskunft beantwortet. Ob es dazu bereits genügt, dass der Vertragsentwurf die Vertretung durch den Vorstand vorsah, obwohl damit noch kein Anhalt für eine Plausibilitätsprüfung bestand, kann dahinstehen. Die Rechtsberater haben sich nicht auf die Übersendung des Vertragsentwurfs beschränkt, sondern dazu ausgeführt, dass es sich um ein Beratungsverhältnis im ordentlichen Geschäftsgang handele, das in der alleinigen Kompetenz des Vorstands liege, und der Aufsichtsrat mit der vorbehaltlosen Bestellung des Beklagten zum Vorstandsmitglied seine gesetzlichen Mitwirkungspflichten bereits erfüllt habe. Aus den weiteren Darlegungen, der Vertrag unterliege nicht der Zustimmung des Aufsichtsrats, musste ein juristischer Laie nicht entnehmen, dass die Kompetenz des Vorstands zum Handeln nicht geprüft worden ist. Im Gegenteil befasst sich die E-Mail ausführlich mit den Kompetenzen des Aufsichtsrats und erklärt, warum der Beratervertrag nicht darunter falle.
Wenn das Berufungsgericht darauf abgestellt hat, dass in dem Begleitschreiben nicht die Vertretungsmacht, sondern nur die Zustimmungsbedürftigkeit behandelt werde, legt es eine rechtliche Unterscheidung zugrunde, deren Kenntnis von dem Beklagten gerade nicht erwartet werden konnte. Schon aus diesem Grund musste sich entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts dem Beklagten als Kommunikationswissenschaftler in Anbetracht der für die Vertretungsverhältnisse der Aktiengesellschaft grundlegenden Vorschrift des § 112 AktG auch nicht aufdrängen, dass hinsichtlich des beabsichtigten Vertragsschlusses mit einer Gesellschaft, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer zugleich Vorstandsmitglied der Klägerin ist, nicht lediglich ein satzungsmäßiges Zustimmungserfordernis des Aufsichtsrats, sondern dessen gesetzliche Zuständigkeit zum Abschluss des Beratervertrags in Rede stand. Die vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt seiner Erörterung gestellte Frage der Erstreckung der Geschäftsführungs- und Vertretungskompetenz des Aufsichtsrats nach § 112 AktG auf Verträge mit von einem Vorstandsmitglied beherrschten Gesellschaften, die nicht geklärt ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2013 – II ZR 179/12, BGHZ 196, 312 Rn. 9) und die einem juristischen Laien nicht bekannt sein muss, ist zudem für die Geschäftsführungs- und Vertretungskompetenz für den abzuschließenden Beratervertrag nicht von Bedeutung, weil hier die Zuständigkeit des Aufsichtsrats bereits daraus folgt, dass die Vorstandsvergütung geregelt wird.
b) Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht deshalb als richtig, weil – wie die Revisionserwiderung meint – der Beklagte durch einen kurzen Blick in einen aktienrechtlichen Standardkommentar zu § 112 AktG hätte erkennen können, dass nach überwiegender Auffassung keine Vertretungskompetenz des Vorstands für den Abschluss von Geschäften mit einer vom Vorstandsmitglied beherrschten Gesellschaft bestehe und dem Beklagten bei einer sorgfältigen Plausibilitätsprüfung das Fehlen einer Auseinandersetzung mit dieser Frage in der Auskunft der beauftragten Rechtsanwälte hätte auffallen müssen. Die Plausibilitätsprüfung besteht nicht in einer rechtlichen Überprüfung der erhaltenen Rechtsauskunft. Sie beinhaltet vielmehr eine Überprüfung, ob dem Berater nach dem Inhalt der Auskunft alle erforderlichen Informationen zur Verfügung standen, er die Informationen verarbeitet hat und alle sich in der Sache für einen Rechtsunkundigen aufdrängenden Fragen widerspruchsfrei beantwortet hat oder sich aufgrund der Auskunft weitere Fragen aufdrängen.

Schlagworte: Besonderheiten in Konzernstrukturen, Drittvergütung, Konzernbeteiligungen

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