BGH, Urteil vom 28. Februar 2012 – II ZR 244/10

AktG §§ 268, 93

a) Der abberufene Abwickler einer Aktiengesellschaft kann verpflichtet sein, einen Nachfolger auf dringend zu erledigende oder für die Gesellschaft besonders wichtige Angelegenheiten ausdrücklich hinzuweisen.

b) Beruft sich der für den objektiven Tatbestand der Insolvenzverschleppung darlegungs- und beweispflichtige Gläubiger für die behauptete insolvenzrechtliche Überschuldung der Gesellschaft auf eine Handelsbilanz, die einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag ausweist, und trägt er außerdem vor, ob und in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus der Handelsbilanz nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind, ist es Sache des beklagten Organs, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstige für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (st. Rspr., BGH, Urteil vom 15. März 2011 – II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 33 m. w. N.).

c) Drohende Zahlungsunfähigkeit führte aber nicht nach § 92 Abs. 3 Satz 1 AktG in der damals geltenden Fassung des Gesetzes vom 6. September 1965 (BGBl. I S. 1089; jetzt § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG) zu einem Zahlungsverbot oder nach § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG aF zur Haftung des Vorstands wegen verbotener Zahlungen.

d) Zahlung im Sinn von § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG ist jede masseschmälernde Leistung (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 194; Urteil vom 29. November 1999 – II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 186 ff.; Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 32/08, ZIP 2009, 956 Rn. 12 f.). Darunter fällt daher auch die Vereinbarung einer Verrechnung, die zur Befriedigung eines Gläubigers und damit zu einer Leistung zu Lasten des Gesellschaftsvermögens führt. Mit der Verrechnung trat zwar kein Vermögensschaden der Aktiengesellschaft im Sinn der §§ 249 ff. BGB ein, soweit sie von ihren Pensionsverbindlichkeiten gegenüber diesem Gläubiger frei wurde. Verringert wurde aber die Insolvenzmasse in dem nachfolgenden Insolvenzverfahren, was zu einem Schaden allein der Insolvenzgläubiger führt. Diesen Drittschaden stellt das Gesetz – geleitet von dem Ziel, die Gesamtheit der Gläubiger der Aktiengesellschaft durch Wahrung von Neutralität bei der Bewirkung von Zahlungen in der KriseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vor Schäden in Gestalt einer Verminderung ihrer Quote durch masseschmälernde Leistungen zu schützen – in § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG einem Schaden der Gesellschaft gleich (st. Rspr., BGH, Urteil vom 20. September 2010 – II ZR 78/09, BGHZ 187, 60 Rn. 14 – Doberlug).

e) Zur Feststellung der Überschuldung können dem Kläger Beweiserleichterungen zugutekommen. Beruft sich der für den objektiven Tatbestand der Insolvenzverschleppung darlegungs- und beweispflichtige Gläubiger für die behauptete insolvenzrechtliche Überschuldung der Gesellschaft auf eine Handelsbilanz, die einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag ausweist, und trägt er außerdem vor, ob und in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus der Handelsbilanz nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind, ist es Sache des beklagten Organs, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstige für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (st. Rspr., BGH, Urteil vom 15. März 2011 – II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 33 m.w.N.). Der Kläger hat in seiner auf eine analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG gestützten Klage bereits vorgetragen, dass die Schuldnerin im September 2002 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 581.506 € aufgewiesen habe, der durch die Grundstücksveräußerungen habe vermindert, aber nicht beseitigt werden können. Das legt es bei einer Veräußerung zum Verkehrswert nahe, dass – wenn keine anderen stillen Reserven als die Grundstücke vorhanden waren und keine anderen Werte in einer Überschuldungsbilanz zu korrigieren sind – die Schuldnerin überschuldet war.

Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls zu prüfen haben, ob die in der Vereinbarung vom 4. November 2002 enthaltene Verpflichtung des Beklagten zu 1, die Pensionsverpflichtungen zu übernehmen, die Überschuldung beseitigen konnte. Das kann der Fall sein, wenn die Verpflichtungserklärung eine realisierbare und werthaltige Forderung der Schuldnerin gegen den Beklagten zu 1 begründete (befreiende Schuldübernahme). Dagegen genügt eine Verpflichtung zu einer befreienden Schuldübernahme oder einer Besicherung nicht.

f) Die Ersatzanspruch verjährt in fünf Jahren (bei GmbH nach § 64 Satz 4 i. V. m. § 43 Abs. 4 GmbHG). Die Verjährung beginnt mit der Entstehung des Anspruchs und damit mit der Zahlung oder der die Masse schmälernden Maßnahme

Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 93 Abs. 6 AktG aF begann jedenfalls nicht vor der notariellen Beurkundung der Verrechnungsvereinbarung am 6. November 2002 zu laufen, so dass die am 6. November 2007 eingereichte und alsbald zugestellte Klage die Verjährung hemmen konnte. Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt mit der Entstehung des Schadens, hier mit der einer Zahlung gleichstehenden Verrechnung. Die Verrechnung mit der Kaufpreisforderung für die Grundstücke war zwar bereits in der privatschriftlichen Vereinbarung vom 4. November 2002 enthalten. Da Abreden über die Verrechnung von Gegenforderungen bei Verträgen über Grundstücke nach § 311b BGB formbedürftig sind (BGH, Urteil vom 17. März 2000 – V ZR 362/98, ZIP 2000, 1167) und die Parteien sich der Formbedürftigkeit bewusst waren, wie die unmittelbar nachfolgende notarielle Beurkundung der Grundstückskaufverträge am 6. November 2002 einschließlich der Verrechnungsvereinbarung zeigt, wurde die Verrechnung frühestens mit der notariellen Beurkundung vereinbart.

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