BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 – VII ZR 291/88

§ 37 GmbHG

a) Zum Mißbrauch der Vertretungsmacht eines mit der Durchführung eines Bauvorhabens umfassend bevollmächtigten Vertreters des Bauherrn bei der Vergabe von Zusatzaufträgen.

Zu Unrecht meint die Revision, der Mißbrauch der Vertretungsmacht erfasse nur die Vereinbarung über die Art und Weise der Verrechnung. Mißbräuchlich ist nicht nur die Vereinbarung über die Verrechnung der Zusatzleistungen, sondern vielmehr die Begründung von Zahlungspflichten für die Bauherrin, die diese nachträglich nicht mehr zuverlässig nachvollziehen kann. Die Umstände der Beauftragung schließen, verbunden mit der Art der Verrechnung, eine wirksame Kontrolle der Verpflichteten weitgehend aus, so daß nicht nur eine Überwachung des Auftragnehmers, sondern auch des Bevollmächtigten erschwert ist. Wie das BerGer. zu Recht hervorhebt, wird dadurch ein kollusives Zusammenwirken zwischen dem Auftragnehmer und den Bevollmächtigten der Bauherrin zu dem Zweck ermöglicht, in der Schlußrechnung überhöhte Massen abzurechnen, möglicherweise in der Hoffnung, daß dies in der Rechnungsprüfung unentdeckt bleibt. Entscheidend ist, daß die Bauherrin unter den Bedingungen einer nur ihren Bevollmächtigten und der Bekl. verständlichen Schlußrechnung Zusatzaufträge nicht erteilt hätte.

Das alles konnte und durfte der Bekl. nicht verborgen bleiben. Die angeblich erteilten Zusatzaufträge verpflichteten deshalb die Bauherrin nicht. Ein Geschäftsgegner, der den Mißbrauch der Vertretungsmacht erkannte oder dem sich aufgrund der Umstände aufdrängen mußte, daß der Vertreter die ihm eingeräumte Vertretungsmacht mißbraucht, ist in seinem Vertrauen auf den Bestand der Vertretungsmacht nicht schutzwürdig (BGH, NJW 1988, NJW Jahr 1988 Seite 3012 = LM § BGB § 164 BGB Nr. 59 = WM 1988, WM Jahr 1988 Seite 1199 (WM Jahr 1988 Seite 1201); NJW-RR 1989, NJW-RR Jahr 1989 Seite 642 = WM 1989, WM Jahr 1989 Seite 1068 (WM Jahr 1989 Seite 1069); NJW 1990, NJW Jahr 1990 Seite 384 (NJW Jahr 1990 Seite 385) = LM § BGB § 138 (Ab) BGB Nr. 13 = WM 1989, WM Jahr 1989 Seite 1673 (WM Jahr 1989 Seite 1675) jeweils m. w. Nachw.).

b) Eine wirksame Anzeige der Leistung gem. § VOB/B § 2 Nr. 8 VOB/B § 2 Absatz II 2 VOB/B liegt nicht vor, wenn der zur Entgegennahme der Anzeige ermächtigte Vertreter des Bauherrn die Ermächtigung mißbraucht und der Auftragnehmer den Mißbrauch kannte oder sich dieser nach den Umständen aufdrängte.

Schlagworte: Kollusives Zusammenwirken, Missbrauch der Vertretungsmacht, Unbeschränkbarkeit der Vertretungsbefugnis im Außenverhältnis, Vertretungsbefugnis

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