BGH, Urteil vom 7. Februar 1983 – II ZR 14/82

§ 50 Abs 1 GmbHG, § 50 Abs 3 GmbHG, § 121 Abs 2 AktG, § 241 Nr 1 AktG, § 51 Abs 3 GmbHG

a) Der Beschluß der Gesellschafterversammlung einer GmbH ist in entsprechender Anwendung des AktG § 241Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
AktG
AktG § 241
Nr 1 nichtig, wenn sie von einem Gesellschafter einberufen worden ist, der dazu nicht nach GmbHG § 50 Abs 1 und 3 befugt war.

b) Das gilt auch, wenn der Gesellschafter zwar zu 10 % beteiligt ist und zuvor den Geschäftsführer um die Einberufung ersucht, dann aber nicht gewartet hatte, bis dieser der Aufforderung nachgekommen und die Versammlung einberufen konnte.

Nach dem für die GmbH entsprechend geltenden § 241 Nr. 1 AktG in Verbindung mit § 121 Abs. 2 AktG ist der Beschluß einer Gesellschafterversammlung nichtig, wenn diese von Personen einberufen worden ist, die dazu nicht befugt gewesen sind. Befugt ist nach § 49 GmbHG der Geschäftsführer, der in diesem Falle die Versammlung nicht einberufen hat. Die Ehefrau Mih war weder Geschäftsführerin noch Gesellschafterin. Die Gesellschafter haben die Befugnis nur, wenn sie mindestens zu insgesamt 10% an der Gesellschaft beteiligt sind und den Geschäftsführer unter Angabe des Zwecks und der Gründe zuvor vergeblich ersucht haben, die Versammlung zu berufen (§ 50 Abs. 1 und 3 GmbHG). Ein solches Ersuchen haben am 29. Januar 1980 die beiden zu je einem Drittel beteiligten Mitgesellschafter des Klägers an diesen als den Geschäftsführer gerichtet. Der Gesellschafter Mio hat dann aber die weitere Voraussetzung, daß nämlich der Kläger dem Ersuchen nicht entsprach, nicht abgewartet, vielmehr schon am 11. Februar 1980 die Gesellschafter zum 26. Februar 1980 geladen. Dazu war er zu diesem Zeitpunkt nicht berechtigt. Denn die Gesellschafter hatten in ihrem Ersuchen vom 29. Januar 1980 dem Kläger bis Anfang März 1980 Zeit gelassen, die Versammlung zum 17. März 1980 zu berufen. Sie hatten infolgedessen kein Selbsthilferecht, solange die Einberufung vom Kläger noch zu erwarten war. Die Beklagte hat zwar behauptet, der Kläger habe die verlangte Einladung schon vor dem 11. Februar 1980 abgelehnt. Das Berufungsgericht hat eine dahingehende Feststellung aber nicht getroffen, und die Revision sich dagegen nicht gewandt.

Die Gesellschafterversammlung ist danach von einer Person einberufen worden, die dazu nach § 50 Abs. 1 und 3 GmbHG nicht befugt war. Die Folge ist die Nichtigkeit und nicht, wie die Revision in Anlehnung an Stimmen in Rechtsprechung und Literatur (vgl. BayObLGZ 1956, 303; Schopp, GmbHRdsch. 1975, 126, 129; wohl auch Hachenburg/Schilling, GmbHG, 7. Aufl., § 50 Anm. 13) meint, die Anfechtbarkeit des Beschlusses. Diese Stimmen halten den Beschluß für anfechtbar, wenn dem Berufungsrecht des Gesellschafters zwar nicht die Voraussetzungen des § 50 Abs. 1 GmbHG, wohl aber die übrigen des Abs. 3 fehlten. Der Senat teilt diese Ansicht nicht. Neben der Mindestbeteiligung von 10% und dem Ersuchen an den Geschäftsführer (Absatz 1) ist dessen Untätigkeit (Absatz 3) eine gleichwertige Voraussetzung des Selbsthilferechts. Mag auch im Einzelfall die Frage, ab wann Untätigkeit anzunehmen ist, nicht so eindeutig zu beantworten sein wie die nach den anderen Voraussetzungen, so ändert das nichts an der Tatsache, daß der Gesellschafter erst dann berechtigt ist, selbst die Versammlung einzuberufen, wenn der Geschäftsführer seinem Ersuchen nicht entspricht. Da der Gesellschafter Mio kein Recht zur Selbsthilfe hatte, ist also der Beschluß der von ihm trotzdem einberufenen Versammlung nichtig (RGZ 92, 409, 412; BGHZ 11, 231, 237; Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG, 7. Aufl., § 50 Anm. 30; § 51 Anm. 22). Anfechtbar hätte er sein können, wenn Mio ein bestehendes Einberufungsrecht fehlerhaft ausgeübt hätte.

c) Der Mangel hätte durch eine Vollversammlung (§ 51 Abs. 3 GmbHG) oder durch einen Rügeverzicht des Klägers geheilt werden können. Eine Vollversammlung hat nicht stattgefunden, weil der Kläger nicht teilgenommen hat. Dieser hat auch nicht zeitlich vor der Versammlung darauf verzichtet, den formalen Mangel zu rügen. Sein Schreiben vom 18. Februar 1980 an die Gesellschafter, er bestätige die Gesellschafterversammlung vom 26. Februar 1980, enthielt einen solchen Verzicht schon deshalb nicht, weil es gleichzeitig einen anderen Ort und eine andere Uhrzeit bestimmte und damit zu einer anderen Versammlung einlud.

Schlagworte: Beschlussmängelklage, Einberufung durch Nichtberechtigten, Einberufung ohne Selbsthilferecht, Einberufungsfrist bei Einberufungsverlangen, Einberufungsmängel gemäß § 241 Nr. 1 AktG analog, Einberufungsverlangen, Einstimmiges Einverständnis mit der Beschlussfassung, Heilung durch Rügeverzicht, Heilung von Einberufungsmängeln, Heilung von Einberufungsmängeln durch Genehmigung, Heilung von Nichtigkeitsgründen nach § 242 AktG analog, Mangelnde Einberufungsbefugnis, Nichtigkeitsgründe, Selbsthilferecht nach § 50 Abs. 3 Satz 1 GmbHG, Unbefugter beruft Gesellschafterversammlung ein

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