BGH, Urteil vom 7. Juni 2011 – II ZR 186/08

BGB § 319

a) Unterlässt die nach dem Gesellschaftsvertrag hierzu verpflichtete Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft bürgerlichen Rechts
über einen außerhalb objektiv angemessener Zeit liegenden Zeitraum (hier: fast zwei Jahre) die Benennung eines Schiedsgutachters und die Einholung des Gutachtens über die zwischen ihr und dem ausgeschiedenen Gesellschafter streitige Höhe des Abfindungsguthabens, kann der Ausgeschiedene auf Zahlung des ihm seiner Ansicht nach zustehenden Abfindungsguthabens klagen. Das angerufene Gericht hat die Bestimmung der Leistung – falls erforderlich mit sachverständiger Hilfe – durch Urteil zu treffen; eine Abweisung der Klage als zur Zeit unbegründet ist nicht (mehr) zulässig.

Das Berufungsgericht ist jedoch zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klage derzeit unbegründet sei, weil nach § 26 Nr. 4 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) wegen der zwischen den Parteien über die Höhe des Abfindungsguthabens bestehenden Meinungsverschiedenheiten vorab ein Schiedsgutachten einzuholen sei.

Zwar enthält der Vertrag der Parteien eine Schiedsgutachtenabrede. Die Parteien haben in § 26 Nr. 4 GV vereinbart, dass bei Meinungsverschiedenheiten über die Höhe des Abfindungsguthabens dieses von einem Wirtschaftsprüfer als Schiedsgutachter auf der Basis des Gesellschaftsvertrags ermittelt werden soll. Es entspricht auch allgemeiner Meinung, dass eine Klage insgesamt als verfrüht („als zur Zeit unbegründet“) abzuweisen ist, wenn der – wie hier – beweispflichtige Kläger die rechtserhebliche Tatsache, deren Feststellung dem Schiedsgutachter übertragen ist, nicht durch Vorlage des Schiedsgutachtens nachweist (BGH, Urteil vom 23. Mai 1960 – II ZR 75/58, NJW 1960, 1462, 1463; Urteil vom 8. Juni 1988 – VIII ZR 105/87, WM 1988, 1500, 1503 m.w.N.).

Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass der Kläger hier trotz der Regelung in § 26 Nr. 4 GV zu Recht unmittelbar auf das ihm seiner Ansicht nach zustehende Abfindungsguthaben geklagt hat (§ 319 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB entsprechend).

Nach § 26 Nr. 4 GV oblag es der Beklagten, durch die geschäftsführende Gesellschafterin den Schiedsgutachter zu benennen und damit zu beauftragen, das Schiedsgutachten über die Höhe des Abfindungsguthabens zu erstellen. Unterlässt – wie hier – die hierzu befugte und verpflichtete Vertragspartei über einen Zeitraum von fast zwei Jahren und damit außerhalb objektiv angemessener Zeit (vgl. RG JW 1912, 386 Nr. 6; BGH, Urteil vom 30. März 1979 – V ZR 150/77, BGHZ 74, 341, 345) die Benennung des Schiedsgutachters und die Einholung des Gutachtens, entspricht es allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Literatur, § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB entsprechend anzuwenden. Nach § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB hat die Bestimmung der Leistung durch Urteil des angerufenen Gerichts zu erfolgen, wenn der Dritte, dem die Bestimmung obliegt, diese verzögert. Die Vorschrift gilt entsprechend, wenn die Verzögerung der Leistungsbestimmung, die kein Verschulden voraussetzt, auf der Nichtbenennung des bestimmungsberechtigten Dritten durch eine hierzu verpflichtete Vertragspartei beruht (BGH, Urteil vom 17. März 1971 – IV ZR 209/69, NJW 1971, 1455, 1456; Urteil vom 2. Februar 1977 – VIII ZR 271/75, WM 1977, 418; Urteil vom 30. März 1979 – V ZR 150/77, BGHZ 74, 341, 344 f.; MünchKommBGB/Gottwald, 5. Aufl., § 319 Rn. 22;Erman/J. Hager, BGB, 12. Aufl., § 319 Rn. 11 m.w.N.).

b) Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft trägt der Besonderheit des Gesellschaftsrechts Rechnung, dass – nachdem der Verband erst einmal, wenn auch auf fehlerhafter Grundlage in Vollzug gesetzt worden ist – die Ergebnisse dieses Vorgangs, die regelmäßig mit dem Entstehen von Verbindlichkeiten verbunden sind, nicht ohne Weiteres rückgängig gemacht werden können. Diese Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, der der fehlerhafte Gesellschaftsbeitritt gleichsteht (BGH, Urteil vom 6. Februar 1958 – II ZR 210/56, BGHZ 26, 330, 334 ff.; Urteil vom 14. Oktober 1991 – II ZR 212/90, WM 1992, 490, 491; Urteil vom 2. Juli 2001 – II ZR 304/00, ZIP 2001, 1364, 1366; Urteil vom 16. Dezember 2002 – II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 221), gehört zum „gesicherten Bestandteil des Gesellschaftsrechts“ (BGH, Urteil vom 29. Juni 1970 – II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 8). Die gegenläufigen Interessen des Beitretenden, der Mitgesellschafter und der Gläubiger der Gesellschaft werden gleichmäßig berücksichtigt. Darin liegt die Eigenheit der gesellschaftsrechtlichen Konstellation. Der Kern der Aussagen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft und vom fehlerhaften Beitritt besteht nach der ständigen Rechtsprechung des Senats, der die Literatur weitestgehend folgt, darin, dass der Beigetretene – bis zum Austritt infolge der geltend gemachten Fehlerhaftigkeit durch Widerruf/KündigungGesellschafter mit allen Rechten und Pflichten bleibt, und zwar sowohl im Innenverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 1958 – II ZR 210/56, BGHZ 26, 330, 334 f.) als auch im Außenverhältnis (so zu §§ 128 ff. HGB: BGH, Urteil vom 8. November 1965 – II ZR 267/64, BGHZ 44, 235, 236; Urteil vom 12. Oktober 1987 – II ZR 251/86, ZIP 1988, 512, 513; Urteil vom 17. Juni 2008 – XI ZR 112/07, BGHZ 177, 108 Rn. 22; zu § 171 HGB: BGH, Beschluss vom 12. Juli 2010 – II ZR 269/07, ZIP 2010, 1689 Rn. 6).

Schlagworte: Abfindung des ausgeschiedenen Gesellschafters, fehlerhafte Gesellschaft, Klage auf Abfindung eines Gesellschafters, Sachverständigengutachten, Schiedsgutachter

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