BGH, Urteil vom 8. November 2016 – II ZR 304/15

AktG §§ 121 Abs. 2 Satz 2, 241 Nr. 1; GmbHG §§ 49 Abs. 1, 50 Abs. 3; ZPO § 559 Abs. 1 Satz 1

§ 121 Abs. 2 Satz 2 AktG ist auf die Einberufungsbefugnis des Geschäftsführers einer GmbH nicht entsprechend anwendbar.

Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei erkannt, dass B. L. zur Einberufung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
vom 20. Juni 2014 nicht befugt war. Fehlt dem Einberufenden die Befugnis zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung, führt dies zur Unwirksamkeit der Einladung und Nichtigkeit der auf der Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse analog § 241 Nr. 1 AktG (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 1983 II ZR 14/82, BGHZ 87, 1, 2; Urteil vom 13. Mai 2014 II ZR 250/12, BGHZ 201, 216 Rn. 12 mwN).

Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht eine Einberufungsbefugnis des B. L. aus § 49 GmbHG verneint.

Nach § 49 Abs. 1 GmbHG wird die Versammlung der Gesellschafter durch den Geschäftsführer berufen. Sind mehrere Geschäftsführer vorhanden, so steht die Einberufungskompetenz selbst bei Gesamtgeschäftsführung und -vertretung jedem einzelnen Geschäftsführer zu (BGH, Beschluss vom 24. März 2016 IX ZB 32/15, ZIP 2016, 817 Rn. 29). B. L. war im Zeitpunkt der Einberufung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zum 20. Juni 2014 mit Schreiben vom 11. Juni 2014 nicht (mehr) Geschäftsführer der Beklagten. Er war mit Gesellschafterbeschluss vom 7. März 2014 wirksam als Geschäftsführer abberufen worden.

Es kommt im Revisionsverfahren nicht (mehr) darauf an, ob und inwieweit dem in der Gesellschafterversammlung vom 7. März 2014 gefassten und festgestellten Beschluss betreffend die Abberufung von B. L. zumindest eine vorläufige Verbindlichkeit zukommt, wenn dieser im Klageverfahren angefochten ist. Denn inzwischen steht fest, dass der Beschluss wirksam ist. Die Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage von B. L. , der den ihn betreffenden Abberufungsbeschluss vom 7. März 2014 als einziger Gesellschafter innerhalb der Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG angefochten hat, ist ohne Erfolg geblieben. Mit Beschluss vom 21. Juni 2016 (II ZR 148/15) hat der Senat die Nichtzulassungsbeschwerde von B. L. gegen das Urteil des OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
(18 U 181/14), mit dem seine Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts Köln in Bezug auf die Anfechtung des ihn betreffenden Abberufungsbeschlusses vom 7. März 2014 zurückgewiesen wurde, seinerseits zurückgewiesen. Damit ist die Entscheidung des Berufungsgerichts betreffend den Abberufungsbeschluss rechtskräftig geworden und es steht fest, dass B. L. ab dem 7. März 2014 nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten war.

Dieser Umstand ist im Revisionsverfahren zu beachten. Zwar unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil und dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Jedoch ist § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Umstände, die sich erst während der Revisionsinstanz ereignen, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (BGH, Urteil vom 10. Juli 1995 II ZR 75/94, ZIP 1995, 1698; Urteil vom 9. Juli 1998 IX ZR 272/96, NJW 1998, 2972, 2974; Urteil vom 21. November 2001 XII ZR 162/99, NJW 2002, 1130, 1131; Urteil vom 23. September 2014 VI ZR 358/13, BeckRS 2014, 20426 Rn. 21; MünchKommZPO/Ball, 5. Aufl., § 559 Rn. 31 mwN). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Es ist unstreitig, dass die Anfechtungsklage des B. L. infolge der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde keinen Erfolg hatte und er damit seit dem 7. März 2014 nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten ist. Schützenswerte Belange des Klägers stehen der Berücksichtigung dieser Tatsache nicht entgegen; der unstreitige Umstand der Abberufung des B. L. ist für ihn günstig.

Das Berufungsgericht hat ebenso rechtsfehlerfrei erkannt, dass die Einberufungsbefugnis des B. L. nicht auf § 50 Abs. 3 GmbHG gestützt werden kann, da er das in § 50 GmbHG vorgesehene Verfahren nicht eingehalten hat. Hiergegen wird von der Revision auch nichts erinnert.

Eine Einberufungsbefugnis von B. L. ergibt sich auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 121 Abs. 2 S. 2 AktG, wonach Personen, die im Handelsregister als Vorstand eingetragen sind, als zur Einberufung der Hauptversammlung befugt gelten.

In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, ob der abberufene Geschäftsführer einer GmbH eine Gesellschafterversammlung einberufen darf, wenn er wie hier im Zeitpunkt der Einberufung noch im Handelsregister eingetragen ist.

Teilweise wird vertreten, § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG sei auf eine GmbH analog anzuwenden mit der Folge, dass auch ein nicht (mehr) rechtswirksam bestellter Geschäftsführer die Gesellschafterversammlung einberufen darf, wenn er im Handelsregister als Geschäftsführer eingetragen ist (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, NZG 2004, 916, 921; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 49 Rn. 1; Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl., § 49 Rn. 5; MünchKommGmbHG/Liebscher, 2. Aufl., § 49 Rn. 15 und 16; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 49 Rn. 2). Danach soll die formale Rechtsposition ausreichen, um die Einberufungskompetenz zu begründen. Die Rechtssicherheit habe Vorrang vor einer ggf. abweichenden tatsächlichen Rechtslage.

Andere sprechen sich – wie das Berufungsgericht – gegen eine analoge Anwendung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG aus (Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 20. Aufl., § 49 Rn. 3; Hillmann in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 49 GmbHG, Rn. 3; Michalski/Römermann, GmbHG, 2. Aufl., § 49, Rn. 23 ff., 26; Teichmann in Gehrlein/Ekkenga/Simon, HK-GmbHG, 2. Aufl., § 49 Rn. 4; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 49 Rn. 2; Hüffer/Schürnbrand in Ulmer/Habersack/ Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 49 Rn. 7 mwN). Eine analoge Anwendung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG sei ausgeschlossen, da es insoweit an einer vergleichbaren Interessenlage fehle. Die Gesellschafter der typischen GmbH stünden den Geschäftsführern anders als die Aktionäre dem Vorstand einer Aktiengesellschaft nicht wie außenstehende Dritte gegenüber.

Zutreffend ist die zuletzt genannte Auffassung, wie der Senat mit Urteil vom 25. Oktober 2016 (II ZR 230/15, zVb) für die geschäftsführende Gesellschafterin einer Publikumsgesellschaft bereits entschieden hat. Die unterschiedliche Interessenlage und die unterschiedlichen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse der Aktiengesellschaft einerseits und der GmbH anderseits rechtfertigen die analoge Anwendung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG auf die GmbH nicht. § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG fingiert im Interesse der Rechtssicherheit die Vorstandseigenschaft von zu Unrecht im Handelsregister eingetragenen Vorstandsmitgliedern. Die Einladung unter Mitwirkung eines ausgeschiedenen oder nicht wirksam bestellten, aber im Handelsregister eingetragenen Vorstandsmitglieds soll nicht zur Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse führen und verhindern, dass Aktionäre die Wirksamkeit der Einladung in Zweifel ziehen, indem sie sich gegen die Bestellung des eingetragenen Vorstandsmitglieds wenden. In einer Aktiengesellschaft sind die Aktionäre in die Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern in der Regel nicht eingebunden. Aus diesem Grund besteht ein Interesse der Aktionäre daran, aufgrund der Eintragung im Handelsregister die Berechtigung zur Einberufung überprüfen und so jedenfalls insoweit Rechtssicherheit erlangen zu können, als die Einberufung jeden-falls dann wirksam ist, wenn eingetragene Vorstandsmitglieder daran mitgewirkt haben.

Dieser Gesichtspunkt kommt bei der Einberufungsbefugnis des Geschäftsführers einer GmbH nicht zum Tragen. Den Vorgängen um die Bestellung bzw. die Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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stehen die Gesellschafter der GmbH näher als die Aktionäre den Vorgängen um die Bestellung und Abberufung eines Vorstands. Der Vorstand der Aktiengesellschaft wird vom Aufsichts-rat ohne unmittelbare Mitwirkung der Aktionäre bestellt und abberufen (§ 84 AktG), während die Bestellung und Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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einer GmbH grundsätzlich den Gesellschaftern selbst vorbehalten ist (§ 46 Nr. 5 GmbHG). Die Einladung zu der Gesellschafterversammlung richtet sich anders als bei einer Aktiengesellschaft, die keine Namensaktien ausgegeben hat – nicht an einen anonymen, sondern an einen namentlich bekannten Gesellschafterkreis und erfolgt schriftlich, nicht durch Bekanntmachung. Insgesamt ähnelt die Stellung der Gesellschafter einer GmbH damit weniger als die anonymer Aktionäre derjenigen außenstehender Dritter. Gegen eine entsprechende Anwendung spricht damit auch, dass § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG eine unwiderlegliche Vermutung aufstellt, die selbst bei positiver Kenntnis der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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von der fehlerhaften Eintragung gilt. § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG geht damit über den Ausgleich unsicherer Kenntnis und sogar über die Registerpublizität nach § 15 HGB gegenüber Dritten hinaus, die die Eintragung der Geschäftsführer im Handelsregister vermittelt.

Dieser Auffassung steht nicht entgegen, dass der Gesetzgeber in einem Regierungsentwurf von 1973 (§ 79 Abs. 2 Satz 3 RegE 1973, BT-Drucks. 7/253 S. 131) erwogen hat, eine dem § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG entsprechende Regelung zu schaffen. Allein aus dem Umstand, dass eine solche Regelung erwogen wurde, kann weder auf eine Regelungslücke noch auf eine Planwidrigkeit geschlossen werden. Bisher ist die dort entworfene Regelung zudem nicht in geltendes Recht umgesetzt worden. Dies spricht dafür, dass eine solche Regelung nicht für sachgerecht erachtet und ein Unterschied zwischen der GmbH- und dem Aktienrecht beabsichtigt war.

Genauso wenig steht, anders als die Revision meint, die Ablehnung der analogen Anwendung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG in Widerspruch zu der analogen Anwendung des § 241 AktG auf die GmbH. Der allgemeine Verweis in § 241 AktG auf § 121 Abs. 2 bis 4 AktG vermag für sich eine analoge Anwendbarkeit des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG auf die GmbH nicht zu begründen. Ob und inwieweit die analoge Anwendung einer Norm in Betracht kommt, ist für jede Norm eigenständig zu prüfen. Der Norm des § 241 AktG liegt zudem ein anderer Regelungscharakter zugrunde als der Norm des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG.

Soweit die Revision darauf verweist, dass zwischen den Gesellschaftern der Beklagten gleichwohl Uneinigkeit über die Geschäftsführungsverhält-nisse herrsche, vermag dieser Aspekt die analoge Anwendung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG ebenfalls nicht zu begründen. Die bestehende Unsicherheit hinsichtlich der Wirksamkeit der Abberufung eines Geschäftsführers ändert zum einen nichts an der Kenntnis der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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von dem ergangenen und fest-gestellten (Abberufungs-) Beschluss, zum anderen handelt es sich um eine Unsicherheit, die jedem Rechtsstreit bis zu dessen Entscheidung innewohnt. 4. B. L. war auch nicht als faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zur Einberufung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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befugt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen ein faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zur Einberufung befugt ist (vgl. hierzu Bayer in Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 49 Rn. 2; Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl., § 49 Rn. 5; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 49 Rn. 2; Michalski/Römermann, GmbHG, 2. Aufl., § 49 Rn. 20 ff.; LG Mannheim, NZG 2008, 111, 112). Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass schon nicht davon ausgegangen werden kann, dass B. L. faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gewesen ist, da es dazu an Vor-trag der Beklagten über die Aufgabenwahrnehmung seitens des B. L. fehle, der insbesondere im Hinblick auf die seine Befugnisse beschränkende einstweilige Verfügung erforderlich gewesen wäre. Die insoweit von der Revision erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).

Der Einberufungsmangel ist, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei erkannt hat, nicht nach den Regeln einer Vollversammlung gemäß § 51 Abs. 3 GmbHG geheilt worden. Der Kläger hat die unzulässige Einberufung durch B. L. gerügt. Damit fehlt es bereits an dem gebotenen Einverständnis mit der Abhaltung der Gesellschafterversammlung und mit der Beschlussfassung als solcher (vgl. hierzu nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2009 II ZR 98/08, ZIP 2009, 562 Rn. 2 mwN).

Schlagworte: AktG § 121 Abs. 2 Satz 2, Einberufungsbefugnis, Mangelnde Einberufungsbefugnis, Rechtsfolgen fehlender Einberufungsbefugnis

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