BGH, Urteil vom 9. Juli 1979 – II ZR 118/77

§ 92 AktG vom 06.09.1965, § 93 AktG vom 06.09.1965, § 116 AktG vom 06.09.1965, § 7 VglO, § 82 VglO, § 823 BGB, § 826 BGB

1. Die Pflicht, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber nach drei Wochen, das Konkursverfahren oder Vergleichsverfahren zu beantragen, beginnt im Falle der Überschuldung mit der Kenntnis des geschäftsführenden Organs vom Konkursgrund (So auch BGH, 1961-01-24, 1 StR 132/60, BGHSt 15,306).

2. Das geschäftsführende Gesellschaftsorgan muß bei einer erkannten Überschuldung nach pflichtmäßigem Ermessen die Aussichten und Vorteile eines Sanierungsversuchs gegen die Nachteile abwägen, die nicht eingeweihten Kunden bei einem Scheitern des Versuchs durch zwischenzeitliche Vermögensbewegungen entstehen können. Entscheidet es sich nach sorgfältiger und gewissenhafter Prüfung für einen solchen Versuch und darf es ihn den Umständen nach als sinnvoll ansehen, so verstößt es nicht schon deshalb gegen die guten Sitten oder das Betrugsverbot, weil eine für das Gelingen des Versuchs unerläßlichen Fortführung des Betriebs unter Geheimhaltung seiner bedrängten Lage die Möglichkeit einschließt, daß hierdurch Getäuschte bei einem Zusammenbruch des Unternehmens einen Schaden erleiden, der ihnen bei sofortiger Einleitung eines Insolvenzverfahrens erspart geblieben wäre.

Danach braucht das zuständige Gesellschaftsorgan bei Feststellung einer Konkurslage nicht unbedingt sofort einen Konkursantrag oder Vergleichsantrag zu stellen. Es muß nur ohne schuldhaftes Zögern handeln. Das schließt die Befugnis und gegebenenfalls sogar die Pflicht ein, mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters (§ 93 Abs 1 Satz 1 AktG) zu prüfen und zu entscheiden, ob nicht andere, weniger einschneidende Maßnahmen besser als ein Insolvenzverfahren geeignet sind, Schaden von der Gesellschaft, ihren Gläubigern und der Allgemeinheit abzuwenden. Das hierdurch der Unternehmensleitung eingeräumte pflichtmäßige Ermessen wird durch die für seine Ausübung gesetzte Höchstfrist von drei Wochen noch unterstrichen, aber auch begrenzt (Scholz/K. Schmidt aaO § 64 Anm 6, 7, 21).

Damit gibt das Gesetz einen, wenn auch zeitlich kurz bemessenen, Spielraum für Sanierungsaktionen. Die Verwaltung hat, je nach Lage des Falles, Gelegenheit zu dem Versuch, mit geeigneten Mitteln, wie Verhandlungen mit den Gläubigern und Beschaffung neuen Kapitals, das Unternehmen zu retten. Solche Versuche dienen vielfach nicht nur dem Interesse der Gesellschaft und ihrer Mitglieder, sondern vor allem auch der Gläubiger, für die eine übereilte Konkurseinleitung ein zweischneidiges Schwert bilden kann (Jaeger/Weber, KO 8. Aufl § 103 Anm 11), der Erhaltung von Arbeitsplätzen und allgemeinwirtschaftlichen Belangen. Diese Gesichtspunkte konnten jedenfalls zu der hier maßgeblichen Zeit gerade auch bei einem Bankhaus dazu nötigen, einem Rettungsversuch zunächst den Vorzug zu geben vor einem alsbaldigen Konkursantrag oder Vergleichsantrag, der den Bankbetrieb, in der Regel für dauernd, zum Erliegen bringt und für die Kunden zu einem meist sehr beträchtlichen Einlageverlust führt, darüber hinaus aber auch das allgemeine Vertrauen in die Banken untergräbt und nachteilige Folgewirkungen für die Gesamtwirtschaft haben kann.

Damit steht das geschäftsführende Gesellschaftsorgan vor einer Entscheidung, die eine sehr sorgfältige Abwägung aller für und gegen einen sofortigen Konkursantrag oder Vergleichsantrag sprechenden Gesichtspunkte erfordert. Je größer das Risiko einer Schädigung gutgläubiger Geschäftspartner ist, um so gewissenhafter ist zu überlegen, ob dieses Risiko um der Aussichten und Vorzüge einer Sanierung willen in Kauf genommen werden kann und muß. Bei einer Bank war gegenüber einer Verlustgefahr für Neugläubiger vor allem die Chance auf die Waagschale zu werfen, das Unternehmen zum Nutzen aller Gläubiger zu retten und so die kaum weniger schutzwürdigen zahlreichen ungesicherten Altkunden, aber auch Nichtkunden, denen bei Schließung der Bank eine ihnen zustehende Leistung ohne genügende anderweitige Deckung vorenthalten bleibt, vor einem sonst mit Sicherheit eintretenden und insgesamt meist viel höheren Schaden zu bewahren.

Die auf längstens drei Wochen bemessene Frist für sorgfältige Überlegungen, Verhandlungen und Entscheidungen kann in dem hier gegebenen Fall der Überschuldung – nur über ihn ist zu befinden – entgegen der mißverständlichen Fassung des § 92 Abs 2 Satz 2 AktG (vgl auch § 64 Abs 1 Satz 1 Halbs 2 GmbHG) erst mit dem Zeitpunkt beginnen, in dem das zum Handeln verpflichtete Organ von der Überschuldung positive Kenntnis hat (Hefermehl in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG § 92 Anm 20; Mertens in Kölner Komm z AktG, § 92 Anm 20 mwN; ebenso zu §§ 64, 84 GmbHG: BGHSt 15, 306, 310). Denn nur so kann sie ihren Zweck erfüllen, Sanierungsversuche zu ermöglichen, zumal sich der objektive Eintritt des Konkursgrundes kaum jemals zeitlich genau festlegen läßt und die Geschäftsleitung in einer Krisenlage besseres zu tun hat, als über diese Frage Untersuchungen anzustellen (so zutreffend Mertens, wie vorstehend). Das geschäftsführende Organ darf daher die Frist gegebenenfalls auch dann nach pflichtmäßigem Ermessen für Sanierungsbemühungen in Anspruch nehmen, wenn es die Konkurslage fahrlässig zu spät entdeckt und sich insoweit schadenersatzpflichtig gemacht hat (Scholz/K. Schmidt aaO § 64 Anm 7, 8). Die gegenteilige Meinung (vgl Kühn, Die Konkursantragspflicht bei Überschuldung einer GmbH, Diss 1969, S 81ff). verkennt, daß die Sanierungsfrist nicht nur eine Vergünstigung für die Gesellschaft und ihr geschäftsführendes Organ bedeutet, sondern auch allgemeineren Interessen und dem Vorteil der Gläubiger selbst dienen kann.

Aus dem Charakter der Dreiwochenfrist des § 92 Abs 2 Satz 1 AktG als zeitliche Höchstgrenze („spätestens“) hat das Berufungsgericht zutreffend gefolgert, daß die Frist nicht ohne triftige Gründe ausgeschöpft werden darf und deshalb das Gebot, das Konkursverfahren oder Vergleichsverfahren „ohne schuldhaftes Zögern“ zu beantragen, schon früher zu erfüllen ist, wenn von Anfang an feststeht oder sich vor Ablauf von drei Wochen herausstellt, daß eine rechtzeitige Sanierung nicht ernstlich zu erwarten ist; das gilt umso mehr, je größer die Gefahr einer Schädigung neuer Gläubiger ist.

3. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Beherrschung einer rechtlich selbständigen Gesellschaft durch „Hintermänner“ oder ein anderes Unternehmen regelmäßig nicht genügt, sondern weitere Umstände hinzukommen müssen, um einen Haftungsdurchgriff zu begründen (BGHZ 22, 226, 234; BGH, Urt v 4.7.61 – VI ZR 84/60, WM 1961, 1103; v 3.11.77 – I ZR 156/74, WM 1977, 73 zu II; w Nachw bei Schulte, WM 1979 Sonderbeil Nr 1, insbes S 6ff). Der vorliegende Fall nötigt nicht zu einer Entscheidung, ob die in der Rechtsprechung hierzu aufgestellten Grundsätze in der einen oder anderen Richtung einer Erweiterung bedürfen, wie dies im Schrifttum zum Teil befürwortet wird. Selbst bei großzügigster Anwendung dieser Grundsätze kann hier von einem Tatbestand, der einen Haftungsdurchgriff auf die Beklagten rechtfertigen könnte, keine Rede sein. Weder haben die Beklagten die für die H.-Bank gewählte Rechtsform der Rechtsordnung zuwider ausgenutzt und hierdurch die Gläubiger gefährdet, noch haben sie ihr Vermögen auf irreführende oder sonst unzulässige Weise mit dem der H.-Bank vermischt. Ebensowenig ist ersichtlich, daß die Beklagten den Anschein erweckt hätten, für Schulden der H.-Bank persönlich zu haften. Auch sonst sind keine über die vorgetragene Abhängigkeit der H.-Bank hinausgehenden Umstände erkennbar, aufgrund deren es den Beklagten redlicherweise verwehrt sein könnte, sich auf die rechtliche Selbständigkeit nicht nur der H.-Bank, sondern überdies auch der hinter ihr stehenden Gesellschaften zu berufen.

Schlagworte: Durchgriffshaftung, Haftung nach § 43 GmbHG, Haftungsdurchgriff auf die Gesellschafter, Innenhaftung, Insolvenzantrag, Pflichtverletzung nach § 43 Abs. 2 GmbHG, Sanierungsversuche, Treu und Glauben

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