BGH, Urteil vom 9. Oktober 2012 – II ZR 298/11

GmbHG § 64

a) Von Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist regelmäßig auszugehen, wenn eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke von 10 % oder mehr besteht und nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist (BGH, Urteil vom 27. März 2012 – II ZR 171/10, ZIP 2012, 1174 Rn. 10; Beschluss vom 19. Juli 2007 – IX ZB 36/07, BGHZ 173, 286 Rn. 31; Urteil vom 21. Juni 2007 – IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469 Rn. 37; Urteil vom 12. Oktober 2006 – IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222 Rn. 27; Urteil vom 24. Mai 2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 139 ff.).

b) Die Zahlungsunfähigkeit wird durch eine Zahlung an den Gesellschafter nicht im Sinn des § 64 Satz 3 GmbHG verursacht, wenn die Gesellschaft bereits zahlungsunfähig ist. § 64 Satz 3 GmbHG verlangt, dass die Zahlung zur Zahlungsunfähigkeit führen musste; eine Vertiefung einer bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit reicht nicht aus.

c) Bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit nach § 64 Satz 3 GmbHG ist eine fällige und durchsetzbare Forderung des Gesellschafters in der Liquiditätsbilanz zu berücksichtigen (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, ZIP 2010, 1236, 1237; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 64 Rn. 72; Scholz/Verse, GmbHG, 11. Aufl., § 29 Rn. 93; Arnold in Henssler/Strohn, § 64 GmbHG Rn. 63; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 17 Rn. 10; Desch, BB 2010, 2586; Huber, ZIP 2010, Beilage 2, S. 7, 11 Fußnote 34; Winstel/Skauradszun, GmbHR 2011, 185, 186 f.; teilweise anders: Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 19. Aufl., § 64 Rn. 99; Kolmann in Saenger/Inhester, GmbHG, § 64 Rn. 90; a. A. MünchKommGmbHG/H.F. Müller, § 64 Rn. 167; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., § 64 Rn. 77; Sandhaus in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 64 Rn. 49; HambKomm/Schröder, InsO, 4. Aufl., § 17 Rn. 12; Ulmer/Casper, GmbHG, Ergänzungsband MoMiG, § 64 Rn. 114; Spliedt, ZIP 2009, 149, 159; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 567, 569).

d) Der Geschäftsführer haftet, wenn die Gesellschaft unter Berücksichtigung der Gesellschafterforderung zahlungsunfähig ist, bereits nach § 64 Satz 1 GmbHG für geleistete Zahlungen. Die erweiternde Auslegung des § 64 Satz 3 GmbHG ist auch nicht erforderlich, um der Gesellschaft eine Einrede gegen die Gesellschafterforderung zu gewähren. Wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig ist, hat der Geschäftsführer den Anspruch des Gesellschafters nicht zu befriedigen, sondern Insolvenzantrag zu stellen (§ 15a Abs. 1 Satz 1 InsO).

e) Nach Abschaffung der Rechtsprechungsregeln, die entsprechend § 30 Abs. 1 GmbHG a.F. zu einer Durchsetzungssperre für die Gesellschafterforderung führten (vgl. BGH, Beschluss vom 15. November 2011 – II ZR 6/11, ZIP 2012, 86 Rn. 11; Urteil vom 11. Januar 2011 – II ZR 157/09, ZIP 2011, 328 Rn. 20), soll der „Nachrang“ der Gesellschafterforderung gegenüber den Forderungen anderer Gläubiger durch die insolvenzrechtlichen Regelungen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO bzw. § 135 Abs. 1 InsO) gewahrt werden; ernstzunehmende Schutzlücken sollen nicht entstehen oder durch die neuen Regelungen im Anfechtungsrecht geschlossen werden (Regierungsentwurf zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 42). Mit einer Interpretation des § 64 Satz 3 GmbHG als Einrede der Gesellschaft gegen fällige Gesellschafterforderungen würde die Durchsetzungssperre aber für einen Teilbereich wieder eingeführt und die Insolvenzantragstellung, da Gesellschafterforderungen nicht durchsetzbar wären und nicht als fällige Forderungen in die Liquiditätsbilanz einzustellen wären, zeitlich verschleppt, obwohl nicht einmal der Gesellschafter die Gesellschaft weiter finanzieren will.

f) Der Gesetzgeber ist ausdrücklich von einem eng begrenzten Anwendungsbereich des § 64 Satz 3 GmbHG ausgegangen (BT-Drucks. 16/6140, S. 47). Er sah in der Vorschrift nur eine Ergänzung der Haftung der Gesellschafter aus Existenzvernichtung. Dass damit teilweise die Haftung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs (§§ 826, 830 BGB) ausdrücklich eine weitere gesetzliche Regelung findet, war dem Gesetzgeber ebenfalls bewusst (BT-Drucks. 16/6140, S. 46).

g) Da die Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz mit Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 aufgehoben wurden (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG), kann ein Gesellschafter grundsätzlich die Rückzahlung seiner eigenkapitalersetzenden Darlehen ab diesem Zeitpunkt durchsetzen (BGH, Beschluss vom 15. November 2011 – II ZR 6/11, ZIP 2012, 86 Rn. 11).

h) Im Fall des § 64 Satz 3 GmbHG kann die Gesellschaft die Zahlung an den Gesellschafter verweigern (vgl. Arnold in Henssler/Strohn, § 64 GmbHG Rn. 78; Kolmann in Saenger/Inhester, GmbHG, § 64 Rn. 90; Scholz/Verse, GmbHG, 11. Aufl., § 29 Rn. 93; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., § 64 Rn. 91; MünchKommGmbHG/H.F. Müller, § 64 Rn. 174; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 64 Rn. 21 und 27; Winstel/Skauradszun, GmbHR 2011, 185, 187; Desch, BB 2010, 2586, 2589; a. A. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, ZIP 2010, 1236, 1237; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, ZIP 2011, 225, 226; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 19. Aufl., § 64 Rn. 107; Scholz/H.P. Westermann, GmbHG, 10. Aufl., Nachtrag MoMiG § 30 Rn. 16; Sandhaus in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 64 Rn. 51).

i) Die Haftung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nach § 64 Satz 3 GmbHG und das damit verbundene „Zahlungsverbot“ sollen der Gefahr vorbeugen, dass bei sich abzeichnender Zahlungsunfähigkeit von den Gesellschaftern Mittel entnommen werden (BT-Drucks. 16/6140, S. 46). Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn die Gesellschaft den Mittelabfluss verweigern kann und der Geschäftsführer nicht den Mittelabfluss unter Inkaufnahme einer eigenen Haftung bewirken muss. Folgerichtig ist der Geschäftsführer auch an Weisungen der Gesellschafter nicht gebunden (§ 64 Satz 4 GmbHG i.V.m. § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG). Wenn später Zahlungsunfähigkeit und damit Insolvenzreife eintreten, wird über das bis dahin bestehende Leistungsverweigerungsrecht gegebenenfalls ein Nachrang der Gesellschafterforderung realisiert (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) und der Insolvenzverwalter ist nicht darauf verwiesen, abgeflossene Mittel über die Insolvenzanfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO oder nach § 64 Satz 3 GmbHG zurückzuholen.

j) Das Leistungsverweigerungsrecht entfällt, wenn die Gesellschaft der drohenden Zahlungsunfähigkeit begegnen kann und saniert wird. Dass sich Leistungsverweigerungsrechte auch aus anderen Vorschriften ergeben können, etwa in den Fällen der Existenzvernichtungshaftung (§ 826 BGB), steht einem über § 64 Satz 3 GmbHG begründeten Leistungsverweigerungsrecht nicht entgegen.

Schlagworte: Anspruchsgundlagenkonkurrenz, Durchgriffshaftung, Durchsetzungssperre, existenzvernichtende Eingriffe, Existenzvernichtungshaftung, Geschäftsführer, GmbHG § 64 Satz 1, GmbHG § 64 Satz 3, Haftung nach § 43 GmbHG, Haftung nach § 64 Satz 3 GmbHG, Haftungsdurchgriff auf die Gesellschafter, Innenhaftung, Insolvenz, Insolvenzverfahrensverschleppung, Kapitalersetzende Leistungen, Leistungsverweigerungsrecht, Liquiditätsbilanz, Liquiditätslücke, Rangrücktritt, Schadensersatzanspruch, Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschafter, Verschulden, Verursachung Zahlungsunfähigkeit, Zahlungen an Gesellschafter, Zahlungen nach Insolvenzreife, Zahlungsunfähigkeit, Zahlungsverbot

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