BGH, Versäumnisurteil vom 2. Dezember 2014 – II ZR 322/13

GmbHG § 5 Abs. 3 Satz 2, § 34

Der Beschluss über die Einziehung eines GmbH-Geschäftsanteils ist nicht deshalb nichtig, weil die Gesellschafterversammlung nicht gleichzeitig Maßnahmen ergriffen hat, um ein Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der nach der Einziehung verbleibenden Geschäftsanteile und dem Stammkapital der Gesellschaft zu verhindern.

a) Der von der Einziehung im Sinne von § 34 GmbHG betroffene Gesellschafter hat bei der Abstimmung über die Einziehung seines Geschäftsanteils aus wichtigem Grund kein Stimmrecht. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (BGH, Urteil vom 21. Juni 2010 – II ZR 230/08, ZIP 2010, 1640 Rn. 13).

b) Ein Beschluss über die Einziehung eines Geschäftsanteils nach § 34 GmbHG ist nicht deshalb nichtig, weil die Gesellschafterversammlung nicht gleichzeitig Maßnahmen er-griffen hat, um ein Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der nach der Einziehung verbleibenden Geschäftsanteile und dem Stammkapital der Gesellschaft zu verhindern.

In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und im Schrifttum ist umstritten, ob ein Einziehungsbeschluss auch dann wirksam sein kann, wenn durch die Einziehung eine Divergenz zwischen der Summe der Nennbeträge der verbleibenden Geschäftsanteile und dem Stammkapital entsteht, oder ob in diesem Fall – jedenfalls nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 (MoMiG) – der Einziehungsbeschluss nichtig oder jedenfalls anfechtbar ist.

Die Vertreter der zuletzt genannten Meinung (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 21. September 2011 – 7 U 2413/11, juris Rn. 3 ff.; LG Essen, NZG 2010, 867, 868 f.; LG Neubrandenburg, ZIP 2011, 1214; Görner in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 34 Rn. 26; T. Fleischer in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., GmbHG, § 34 Rn. 23; BeckOKGmbHG/ Ziemons/Jaeger, Stand: 1. März 2014, § 5 Rn. 93; Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 774; Heckschen, NZG 2010, 521, 524; Römermann, DB 2010, 209 f.; Wachter, GmbHR 2008, Sonderheft MoMiG 5, 11; Meyer, NZG 2009, 1201, 1202; Haberstroh, NZG 2010, 1094 ff.; für Anfechtbarkeit: Michalski/Sosnitza, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 122; Clevinghaus, RNotZ 2011, 449, 460 f.) berufen sich auf den Wortlaut des § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG. Danach muss die Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile mit dem Stammkapital übereinstimmen. Weiter wird die Begründung des Regierungsentwurfs des MoMiG herangezogen, in der es heißt:

„Bei der Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
eines anderen Gesellschafters gemäß § 34 bleibt (…) das Stammkapital gleich, ob-wohl sich die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile auf-grund der Einziehung des einen Geschäftsanteils verringert. Ein solches Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile und des Nennbetrags des Stammkapitals ist künftig im Gegensatz zum geltenden Recht unzulässig. Die Zulässigkeit einer Abweichung der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile vom Nennbetrag des Stammkapitals im geltenden Recht ist im Schrifttum zu Recht kritisiert worden. Um eine solche, nach dem neu gefassten § 5 Abs. 3 Satz 2 unzulässige Abweichung zu vermeiden, bleibt den Gesellschaftern die Möglichkeit, die Einziehung mit einer Kapitalherabsetzung zu verbinden, die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile durch eine nominelle Aufstockung an das Stammkapital anzupassen oder einen neuen Geschäftsanteil zu bilden.“ (BT-Drucks. 16/6140 S. 31).

Die Gegenmeinung nimmt an, dass ein Einziehungsbeschluss nicht deshalb nichtig oder anfechtbar ist, weil die Summe der Nennbeträge der verbleibenden Geschäftsanteile und das Stammkapital infolge der Einziehung auseinanderfallen (OLG RostockBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Rostock
, GmbHR 2013, 752, 753 ff.; LG Dortmund, ZIP 2012, 1247, 1248; Ulmer, DB 2010, 321, 322 f.; Ulmer/Casper in Ulmer/ Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 5 Rn. 24; Ulmer/Habersack in Ulmer/ Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 43 Rn. 65a; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 5 Rn. 6; Sandhaus in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 46 ff.; Franzmann/Born in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, 2. Aufl., § 5 Rn. 14; C. Schäfer in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., GmbHG, § 5 Rn. 7; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., § 34 Rn. 17b; Altmeppen in Altmeppen/Roth, GmbHG, 7. Aufl., § 34 Rn. 83 ff.; MünchKommGmbHG/Strohn, § 34 Rn. 65; Wicke, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 3; Braun, GmbHR 2010, 82, 83; Blunk, GmbHR 2010, 1037; Blath, GmbHR 2010, 1177, 1178 f.). Sie beruft sich auf die Rechtslage vor Inkrafttreten des MoMiG. Danach wurde das Auseinanderfallen der Summe der Nennwerte der Geschäftsanteile und des Stammkapitals nach einer Einziehung überwiegend als bloßer „Schönheitsfehler“ angesehen, der keine rechtlichen Konsequenzen hatte (BayObLG, NJW-RR 1992, 736, 737; Niemeier, Rechtstatsachen und Rechtsfragen der Einziehung von GmbH-Anteilen, 1982, S. 360 ff.; Scholz/ Westermann, GmbHG, 10. Aufl., 2006, § 34 Rn. 62, 66; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 35 III 2 b; K. Müller, DB 1999, 2045, 2046; Wolff, GmbHR 1999, 958, 959 f.; Tschernig, GmbHR 1999, 691, 695; Bacher/von Blumenthal, NZG 2008, 406, 408).

Vermittelnde Meinungen nehmen dagegen an, die Einziehung sei in diesen Fällen vorläufig wirksam und werde nach fruchtlosem Ablauf einer bestimmten Frist rückwirkend nichtig (Wanner-Laufer, NJW 2010, 1499, 1501 ff.), die Gesellschaft erwerbe den eingezogenen Geschäftsanteil automatisch (Meyer, NZG 2009, 1201, 1203; Stehmann, GmbHR 2013, 574, 576 ff.) oder die Nennbeträge der verbleibenden Geschäftsanteile würden sich automatisch entsprechend erhöhen (Lutter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 34 Rn. 3 ff.; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 34 Rn. 84 f.).

Die Gegenmeinung, die in dem Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der verbleibenden Geschäftsanteile und dem Stammkapital keinen Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund sieht, ist zutreffend. Der Wortlaut des § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG ist für die Lösung des Problems unergiebig. Danach besteht zwar das Gebot einer Konvergenz zwischen der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile und dem Stammkapital. Es wird aber nicht gesagt, wie sich dieses Gebot auf die Einziehung auswirkt, die in § 34 GmbHG eigenständig geregelt ist und bei der eine Divergenz zwischen der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile und dem Stammkapital immer dann auftritt, wenn die Gesellschafter die Einziehung nicht mit einer Kapitalherabsetzung, einer Aufstockung der übrigen Geschäftsanteile oder der Bildung eines neuen Geschäftsanteils verbinden. Aus der Begründung des Regierungsentwurfs des MoMiG lässt sich für die zu lösende Frage ebenfalls nichts Entscheidendes herleiten. Auch dort wird zwar gesagt, das Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der verbleibenden Geschäftsanteile und des Stammkapitals sei unzulässig, nicht aber, welche Rechtsfolge sich daraus in Bezug auf die Wirksamkeit von Einziehungsbeschlüssen ergeben soll, ob insbesondere derartige Beschlüsse künftig nichtig sein sollen, wenn eine Divergenz in dem genannten Sinn entsteht. Zudem ist durch das MoMiG § 34 GmbHG nicht und § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG nF – entsprechend § 5 Abs. 3 Satz 3 GmbHG aF – nur dahingehend geändert worden ist, dass es statt „Gesamtbetrag der Stammeinlagen“ nun heißt: „Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile“. Damit wird nur der geänderten Ausdrucksweise des MoMiG Rechnung getragen. Eine inhaltliche Änderung ist damit nicht verbunden. Damit bleibt offen, aus welchem Grund die Verfasser des Gesetzentwurfs meinten, bislang sei das Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der verbleibenden Geschäftsanteile und des Stammkapitals zulässig gewesen, mit dem Inkrafttreten des MoMiG sei es dagegen unzulässig geworden.

Die Gesetzessystematik spricht dagegen, aus § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG die Nichtigkeit eines Einziehungsbeschlusses herzuleiten. Das Gesetz verweist bei der Kapitalerhöhung in § 55 Abs. 4 GmbHG ausdrücklich auf § 5 Abs. 3 GmbHG und verlangt bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung in § 58a Abs. 3 Satz 1 GmbHG ausdrücklich eine Anpassung der Nennbeträge der Geschäftsanteile an das herabgesetzte Stammkapital. In § 34 GmbHG fehlt dagegen ein solcher Verweis, obwohl er bei der Einziehung zumindest ebenso nahe gelegen hätte wie bei den Kapitalmaßnahmen. Die Interessen der Gläubiger gebieten keine Übereinstimmung der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile mit dem Stammkapital. Die für die Gläubiger in diesem Zusammenhang wichtige Höhe des Stammkapitals bleibt durch die Einziehung unberührt. Die Transparenz der Beteiligungsverhältnisse ist durch die Gesellschafterliste sichergestellt. Darin sind die noch verbleibenden Gesellschafter mit den unverändert gebliebenen Nennbeträgen ihrer Geschäftsanteile aufzuführen. Ob darüber hinaus auch die Einziehung in der Liste zu vermerken ist (so etwa MünchKommGmbHG/Heidinger, § 40 Rn. 23; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 40 Rn. 14, jeweils mwN), braucht aus Anlass des vorliegenden Falles ebenso wenig entschieden zu werden wie die Frage, ob das Registergericht anlässlich eines späteren Eintragungsantrags darauf bestehen kann, dass die Divergenz zwischen der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile und dem Stammkapital beseitigt wird. Auch unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der Minderheitsgesellschafter kommt es auf eine Konvergenz in dem genannten Sinn nicht entscheidend an. Zumindest die Gewinnrechte der Gesellschafter hängen im Regelfall nicht von den Nennbeträgen, sondern vom Verhältnis der Geschäftsanteile ab (§ 29 Abs. 3 Satz 1 GmbHG).

Im Übrigen gibt es gute Gründe dafür, die Entscheidung, wie weiter verfahren werden soll, den Gesellschaftern zu überlassen. So kann es angemessen sein, zunächst den Ausgang eines Anfechtungsprozesses gegen den Einziehungsbeschluss oder eines Rechtsstreits über die Höhe der Abfindung abzuwarten, bis die Gesellschafter entscheiden, wie die Konvergenz zwischen der Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile und dem Stammkapital wiederhergestellt werden soll. Angesichts dessen besteht auch kein Bedürfnis für die vermittelnden Lösungen – automatischer Erwerb des eingezogenen Geschäftsanteils durch die Gesellschaft, automatische Aufstockung der anderen Geschäftsanteile oder Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses nach fruchtlosem Ablauf einer bestimmten Frist.

c) Eine Einziehung ist nur zulässig, wenn die auf den einzuziehenden Geschäftsanteil zu erbringende Einlageleistung voll erbracht ist (BGH, Urteil vom 1. April 1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 168 f.). Das ergibt sich aus § 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. Danach darf der Gesellschafter von seiner Pflicht zur Leistung der Einlage nicht befreit werden. Das würde aber geschehen, wenn ein Geschäftsanteil, auf den die Einlage noch nicht eingezahlt ist, eingezogen würde (Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 19; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 34 Rn. 11).

Schlagworte: Ausschluss des Gesellschafters, Automatische anteilige Erhöhung der Nennbeträge der verbleibenden Geschäftsanteile, Einziehung des Geschäftsanteils, Gesellschaftswidriges Verhalten in anderer Gesellschaft, Kapitalherabsetzung, Nachschieben von Anfechtungsgründen, Nachschieben von Gründen, Neubildung eines Geschäftsanteils, Nominelle Aufstockung, Schwerwiegende Pflichtverletzung, Stimmrechtsausschluss, Stimmverbot für betroffenen Gesellschafter, Übereinstimmungsgebot nach § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG, Untergang des Geschäftsanteils, Verstoß gegen Wettbewerbsverbot, Voraussetzungen der Zwangseinziehung, Zerstörung der wirtschaftlichen Grundlagen

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