Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 05.02.2018 – 7 W 86/17

§ 17 Abs 2 UmwG, § 127 UmwG

Tenor

Auf die Beschwerde der Beteiligten wird der Beschluss des Amtsgerichts Cottbus vom 26. Oktober 2017 aufgehoben. Das Amtsgericht wird angewiesen, den Eintragungsantrag nicht mit der Begründung abzulehnen, bis zum Ablauf der Frist des § 17 Abs. 2 UmwG sei ein Zustimmungsbeschluss der Gesellschafter der Beteiligten nicht gefasst worden oder es habe zu diesem Zeitpunkt kein wirksamer Verzicht auf die Erstellung eines Ausgliederungsberichts vorgelegen.

Gründe

I.

Mit Urkunde vom 17. August 2017 (UR 446/17) reichte der Verfahrensbevollmächtigte einen Ausgliederungsplan (Einbringungsvertrag) ein, nachdem der einzelkaufmännische Betrieb des H…-D… I… mit Aktiva und Passiva in die Beteiligte ausgegliedert werden sollte. An dem eingereichten Vertrag vom 26. Juli 2017 (UR 396/17 des Verfahrensbevollmächtigten) hatten die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beteiligten – gleichzeitig ihre einzigen Kommanditisten – mitgewirkt. Neben dem Vertrag reichte der Notar eine Bilanz des einzelkaufmännischen Betriebs zum 31. Dezember 2016 ein.

Mit Nachtragsvermerk gem. § 44a Abs. 2 BeurkG ergänzte der Verfahrensbevollmächtigte die Urkunde vom 26. Juli 2017 um Folgendes:

„Die Erschienenen zu 1) und 2)“ (die Eheleute I…) „erklären was folgt, wobei sie beide sowohl in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer der Ih… Verwaltungs GmbH handeln, die wiederum die Malerbetrieb I… GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
vertritt als auch als deren einzige Kommanditisten und ferner der Erschienene zu 1) allein die Malerbetrieb D… I…, Inhaber: H…-D… I… e.K. vertritt.“

„3. Zustimmungsbeschluss der Malerbetrieb I… GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG

Der Einbringung des einzelkaufmännischen Betriebs Malerbetrieb D… I…, Inhaber: H…-D… I… e.K. in die Malerbetrieb I… GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
wird hiermit zugestimmt. Die Gesellschafter verzichten auf die Erstellung eines Ausgliederungsberichtes.“

Das Amtsgericht hat die Anmeldung mit dem angefochtenen Beschluss vom 26. Oktober 2017 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Nach §§ 152 S. 1, 123 ff. UmwG müsse die Anmeldung zum Handelsregister enthalten:

den Ausgliederungsplan- und Übernahmevertrag,

die Niederschrift des Zustimmungsbeschlusses des übernehmenden Rechtsträgers in notariell beurkundeter Form (§§ 125, 13 Abs. 3 UmwG),

Ausgliederungsbericht oder Verzichtserklärung des übernehmenden Rechtsträgers (§ 127 UmwG),

beim übertragenen Rechtsträger außerdem eine Bilanz, die auf einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt worden ist (§ 17 Abs. 2 UmwG).

Der Anmeldung vom 17. August 2017 sei weder ein Ausgliederungsbericht noch ein Zustimmungsbeschluss des übernehmenden Rechtsträgers beigefügt gewesen. Diese Unvollständigkeit sei durch den Nachtragsvermerk vom 16. Oktober 2017 auch nicht wirksam behoben worden. Denn der Vermerk belege gerade, dass vor Ablauf des in § 17 Abs. 2 UmwG genannten Acht-Monats-Zeitraums ein Zustimmungsbeschluss nicht vorgelegen habe.

Gegen diesen Beschluss, zugestellt am 1. November 2017, richtet sich die Beschwerde der Beteiligten, beim Registergericht eingegangen am 10. November 2017, die sie mit Schriftsatz vom 16. Januar 2018 näher begründet haben. Sie haben insbesondere einen von den Eheleuten I… in ihrer Funktion sowohl als Kommanditisten der Beteiligten als auch als Geschäftsführer von deren Komplementär-GmbH unterzeichneten Zustimmungsbeschluss mit Datum vom 26. Juli 2017 beigefügt.

II.

Die nach § 59 Abs. 1 FamFG statthafte Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der Frist des § 63 Abs. 1 FamFG beim Amtsgericht eingegangen.

In der Sache hat das Rechtsmittel Erfolg; denn das Amtsgericht hat die Eintragung der Ausgliederung des einzelkaufmännischen Betriebs des Übertragenden zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt, innerhalb der Acht-Monats-Frist des § 17 Abs. 2 UmwG seien die wesentlichen Erfordernisse des Eintragungsantrags nicht erfüllt gewesen.

1.

Dies gilt zunächst für die Voraussetzung des Vorliegens eines Zustimmungsbeschlusses seitens der Beteiligten. Zutreffend ist zwar, dass ein gesonderter notariell beglaubigter Beschluss der Gesellschafter der Beteiligten mit der Anmeldung nicht eingereicht worden ist.

Ein Zustimmungsbeschluss der Gesellschafter (Komplementärin und Kommanditisten) der Beteiligten kann nicht nur förmlich nach Einladung zu einer Gesellschafterversammlung, sondern auch auf andere Weise, insbesondere durch schlüssiges Verhalten zu Stande kommen (vgl. Baumbach/Hopt-Roth, Handelsgesetzbuch, 37. Aufl., § 119 RN 27). Sind alle Gesellschafter einer KG anwesend und regeln sie mit Rechtsbindungswillen Belange der Gesellschaft, so reicht dies bereits für die Annahme eines Gesellschafterbeschlusses aus. Für die Willensbildung in der GmbH gilt das gleiche (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Aufl., § 48 RN 40).

Anlässlich der Beurkundung vom 26. Juli 2017 waren sämtliche Gesellschafter der Beteiligten anwesend, wobei die Komplementärin wirksam von den Eheleuten I… vertreten wurde. Dadurch, dass die Gesellschafter den Übertragungsvertrag geschlossen haben, haben sie mit dem Willen, den Erfolg der Übertragung herbeizuführen, die Urkunde unterzeichnet. Gleichzeitig haben sie damit auf der Ebene der Gesellschafterversammlung bekundet, mit dem Vertrag einverstanden zu sein. Liegt damit ein konkludenter Zustimmungsbeschluss vor, so bedurfte es einer gesonderten Urkunde hier nicht mehr.

Es kommt deshalb nicht darauf an, dass der Zustimmungsbeschluss durch den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten vorsorglich nochmals ausdrücklich im Rahmen des Nachtragsvermerks vom 16. Oktober 2017 beurkundet worden ist.

2.

Der Ausgliederungsbericht war für den übertragenden Einzelkaufmann zwar nicht erforderlich (§ 153 UmwG), wohl aber für die aufnehmende Beteiligte (§ 127 UmwG). Die Beteiligte konnte auf die Erstellung des Berichts indes wirksam nach § 8 Abs. 3 UmwG verzichten.

Zutreffend hat das Amtsgericht erkannt, dass mit der Anmeldung weder der Ausgliederungsbericht noch eine Verzichtserklärung eingereicht worden sind und dies bis zum Ablauf der Acht-Monats-Frist des § 17 Abs. 2 UmwG nicht nachgeholt worden ist. Dies rechtfertigt jedoch nicht die Ablehnung der Eintragung. Die fehlende Verzichtserklärung konnte noch nach Fristablauf nachgeholt werden.

Grundsätzlich gilt, dass zur Fristwahrung eine wirksame Anmeldung beim Register erforderlich ist. Das bedeutet nicht, dass die Anmeldung sogleich positiv bescheidungsreif sein müsste; fehlende Unterlagen können auch nach Fristablauf nachgereicht werden (vgl. Lutter/ Decher, Umwandlungsgesetz, 5. Aufl. 2014, § 17 RN 13 m.w.N.). Allerdings müssen wenigstens, wie hier, der Vertrag und die Umwandlungsbeschlüsse vorliegen; nach Fristablauf dürfen nur solche Unterlagen nachgereicht werden, die die Wirksamkeit des Umwandlungsvorgangs als solchen nicht berühren (Lutter a.a.O.).

Bei der wirksamen Verzichtserklärung, die erst nach Fristablauf mit dem Nachtragsvermerk vom 16. Oktober 2017 vorgelegt worden ist, handelt es sich um ein solches nachträglich erfüllbares Erfordernis.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

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