Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 12. Januar 2016 – 6 U 123/13

§ 64 S 1 GmbHG

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das am 08.08.2013 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) – 31 O 74/12 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 41.330,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.08.2011 zu zahlen.

2. Der Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger weitere 1.530,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.01.2013 zu zahlen.

3. Dem Beklagten beliebt vorbehalten, nach Erstattung des Betrages gemäß Ziff. 1 an die Insolvenzmasse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die durch die verbotswidrigen Zahlungen befriedigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtstreits in beiden Instanzen haben der Kläger 2/3 und der Beklagte 1/3 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung des Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger ist Verwalter in dem am 01.12.2009 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S… GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Er nimmt den Beklagten als den von der Schuldnerin am 24.08.2009 zum Zwecke der Unternehmenssanierung angestellten Geschäftsführer auf Ersatz wegen vermeintlich sorgfaltswidriger Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife gemäß § 64 GmbHG in Anspruch.

Geschäftsgegenstand der im Jahr 2005 mit einem Stammkapital von 50.000,- € gegründeten Schuldnerin war der Vertrieb von Getränken einschließlich Marketing. Im Jahr 2008 erzielte die Schuldnerin einen Umsatz von rund 7,5 Mio. €. Per 31.12.2008 war die Schuldnerin bilanziell überschuldet. Ihr Jahresabschluss 2008 weist einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von rund 2,78 Mio. € und dabei Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern von ca. 2,3 Mio. € sowie solche gegenüber Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis bestand, von ca. 500.000,- € aus.

Seit dem 11.07.2009 war die Schuldnerin zahlungsunfähig. Den fälligen Verbindlichkeiten von 496.693,93 € standen liquide und kurzfristig liquide Mittel von 389.077,61 € gegenüber, was einer Deckungsquote von 78,34 % entspricht.

Der Beklagte verfügt über Erfahrung bei der Restrukturierung und Neuausrichtung von Unternehmen. Am 13.08.2009 wurde er von Rechtsanwalt St…, dem anwaltlichen Berater der Schuldnerin bzw. deren Gesellschaftern, auf eine Tätigkeit im Unternehmen der Schuldnerin angesprochen. Am 18., 20. und 24.08.2009 führte der Beklagten deswegen Gespräche unter anderem mit dem Gesellschafter und damaligen alleinvertretungsberechtigten Mitgeschäftsführer der Schuldnerin C… S… sowie mit dem von der Schuldnerin beauftragten Unternehmensberater B….

Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 24.08.2009 wurden die bisherigen Geschäftsführer C… S… und J… C… abberufen und der Beklagte zum alleinigen Geschäftsführer bestellt.

In der Zeit vom 25.08. bis zum 31.08.2009 analysierte der Beklagte kurzfristige Einsparpotentiale sowie Ertrags- und Effizienzmaßnahmen, ferner erarbeite er eine Liquiditätsplanung. Mit der abteilungsweisen Erstellung eines Liquiditätsstatus waren drei Mitarbeiter der Schuldnerin über mehrere Tage beschäftigt. Der Beklagte führte Gespräche mit der bisherigen Hauptvertriebspartnerin der Schuldnerin, der V… AG, welche den Vertriebsvertrag wegen Zahlungsrückständen der Schuldnerin mit Schreiben vom 14.08.2008 gekündigt oder jedenfalls vorläufig eingestellt hatte. Am 03.09.2009 erklärte die V… AG die schriftliche Kündigung der Geschäftsbeziehung.

Am 04.09.2009 stellte der Beklagte den Insolvenzeröffnungsantrag. Der Kläger, der am 11.09.2009 zunächst zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt wurde, stellte den Unternehmensbetrieb mit Insolvenzeröffnung am 01.12.2009 ein.

Die Schuldnerin wickelte ihren Zahlungsverkehr über mehrere Konten ab. Auf dem durchgängig im Soll geführten Kontokorrentkonto bei der …Bank AG gingen in der Zeit vom 28.08.2009 bis einschließlich 11.09.2009 Zahlungen von Schuldnern der Schuldnerin in Höhe von insgesamt 28.777,38 € ein. Von dem kreditorisch geführten Konto bei der D… Bank AG erfolgten im Zeitraum vom 25.08.2009 bis einschließlich 24.09.2009 Auszahlungen in Höhe von insgesamt 67.415,78 €, darunter Umbuchungen auf das debitorische Konto bei der …Bank AG in Höhe von insgesamt 46.000,- €. Von dem ebenfalls kreditorisch geführten Konto bei der B…Bank eG erfolgten am 25.08.2009 Auszahlungen von insgesamt 32.300,32 €, darunter eine Umbuchung in Höhe von 19.000,- € auf das debitorische Konto bei der …Bank AG.

Der Kläger hat gemeint, sämtliche der vorgenannten Zahlungseingänge auf dem debitorischen Konto sowie sämtliche Auszahlungen von den kreditorischen Konten seien unter Verletzung des Zahlungsverbots des § 64 Satz 1 GmbHG erfolgt. Der Beklagte habe wegen der bereits vor Übernahme seines Amtes eingetretenen Insolvenzreife sofort den Insolvenzantrag stellen müssen. Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung seien ihm bekannt gewesen. Die benötigten Informationen habe er bereits vor Amtsantritt besessen, er sei im Vorfeld als Berater für die Schuldnerin tätig gewesen. Hinsichtlich der Überschuldung habe der Beklagte mangels Vorliegens eines schlüssigen Unternehmenskonzeptes und einer darauf aufbauenden Finanzplanung nicht auf eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vertrauen dürfen. Wegen der Zahlungsunfähigkeit habe er sich am Tag der Übernahme der Geschäftsführung durch Erstellung eines Liquiditätsstatus informieren müssen.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 128.493,48 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.08.2011 zu zahlen,

2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 2.356,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (10.01.2013) zu zahlen,

3. dem Beklagten vorzubehalten, nach Erstattung des Verurteilungsbetrages gemäß Ziff. 1 an die Insolvenzmasse, seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die durch die verbotswidrigen Zahlungen befriedigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat ein pflichtwidriges Verhalten in Abrede gestellt, jedenfalls treffe ihm kein Verschulden. Anlässlich des am 18.08.2009 mit dem Gesellschafter und damaligen Geschäftsführer C… S… geführten Gesprächs seien ihm ein Finanzierungskonzept und ein Gutachten eines Unternehmensberaters vorgestellt worden, woraus sich ergeben habe, dass die Gesellschafter erhebliche Mittel bereitstellen wollten. Im Zeitpunkt der Amtsübernahme habe er sich auf die Angaben der Gesellschafter und die plausiblen Aussagen des Gutachtens des Unternehmensberaters verlassen dürfen. Rechtsanwalt St… habe ihm die Schuldnerin als ein Unternehmen dargestellt, dass neu ausgerichtet und strukturiert werden müsse, im Kern aber gesund sei. Dabei habe dieser darauf hingewiesen, dass die Gesellschafter in der Lage und bereit seien, die Schuldnerin mit den nötigen finanziellen Mitteln auszustatten. Er habe sich unmittelbar mit Amtsübernahme, und damit unverzüglich, die zur Liquiditätsprüfung erforderlichen Informationen beschafft. Den Zeitraum zwischen Übernahme des Geschäftsführeramtes und Insolvenzantragstellung habe er benötigt, um die finanzwirtschaftliche Situation der Schuldnerin zu bewerten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Eine Haftung für Zahlungen nach InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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bestehe nach § 64 GmbHG nicht, wenn den Geschäftsführer kein Verschulden treffe, etwa weil die Insolvenzreife für ihn nicht erkennbar gewesen sei. Gemessen daran sei das Vorgehen des Beklagten nicht zu beanstanden. Der Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, innerhalb einer fest begrenzten Zeit seine Prüfungen durchzuführen und zu einem Abschluss zu bringen. Welchen Zeitraum ein Geschäftsführer für seine Prüfungen benötige, hänge von der Größe und Struktur des Unternehmens ab sowie von seinen Kenntnissen über die Belange der Gesellschaft aus der Zeit vor Eintritt der Insolvenzreife oder vor Übernahme des Amtes. Bestehe ein Verdacht der Insolvenzreife, müsse der Geschäftsführer sofort handeln. Dabei sei aber nicht von ihm zu verlangen, einen Insolvenzantrag bereits bei Bestehen des Verdachts zu stellen. Dementsprechend müsse ihm ein angemessener Zeitraum für eine sorgfältige Prüfung zugebilligt werden. Angesichts der Größe des Unternehmens, wie sie sich aus den Umsatzzahlen und der Anzahl der Arbeitnehmer (mindestens 25) ergäbe, sei von einem erheblichen Prüfaufwand auszugehen. Die Frage der Zahlungsunfähigkeit bedürfe einer genauen Gegenüberstellung der kurzfristig liquiden Mittel und der fälligen Verbindlichkeiten, wobei auch Prognosen anzustellen seien, ob Forderungen valide seien, ob Verbindlichkeiten zu Recht bestünden und ob mit bestimmten Gläubigern erfolgversprechende Verhandlungen beispielsweise über Ratenzahlungen aufgenommen werden könnten. Bei der Frage nach Überschuldung sei der Beklagte nicht gehalten gewesen, sich ausschließlich auf das Zahlenwerk des Jahresabschlusses 2008 zu stützen. Die bilanzielle Überschuldung stelle nur dann einen Insolvenzgrund dar, wenn eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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fehle, deren Vorliegen habe der Beklagte wiederum erst zu prüfen gehabt. Im Hinblick auf die erheblichen Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern und verbundenen Unternehmen habe insoweit Spielraum bestanden. Eine ex-post-Betrachtung des Umstands, dass die Gesellschafter letztlich Rangrücktrittserklärungen nicht abgegeben und auch keine Nachschüsse geleistet hätten, komme nicht in Betracht. Schließlich habe es ein Vergleich der Fehlbeträge 2007 und 2008 sowie der Umsatzzahlen 2007 und 2008 nahegelegt, dass die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin erst im Jahr 2008 und durch in diesem Zeitraum stattgehabte unternehmerische Entscheidungen entstanden sei. Dementsprechend sei es auch Aufgabe des Beklagten gewesen, zu prüfen, welche unternehmerischen Entscheidungen für die Entwicklung maßgeblich waren, und ob es sich um umkehrbare Prozesse gehandelt habe oder nicht. Bei einem Geschäftsführer, der mit den Belangen der Gesellschaft der hier vorliegenden Größe und ihren Rechtsverhältnissen zuvor nicht vertraut gewesen sei und der das Amt kurzfristig übernommen habe, sei der Prüfungszeitraum von elf Kalendertagen nicht nur nicht zu beanstanden, sondern sogar eher kurz bemessen. Soweit der Kläger geltend mache, der Beklagte sei bereits vor seiner Amtsübernahme als Berater für die Schuldnerin tätig gewesen, erschöpfe sich sein Vorbringen in der nicht näher ausgeführten Behauptung.

Gegen das Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er seine erstinstanzlichen Klageanträge in vollem Umfang weiterverfolgt. Er rügt, das Landgericht habe zu Unrecht ein schuldhaftes Handeln des Beklagten im Hinblick auf einen Prüfungszeitraum betreffend die Stellung des Insolvenzantrages verneint. Das Zahlungsverbot entstehe mit Eintritt der Insolvenzreife, wobei zulasten eines Geschäftsführers zu vermuten sei, dass er schuldhaft handele. Der Beklagte habe bei Amtsantritt gewusst und zudem hinreichende Anzeichen dafür gekannt, dass sich die Schuldnerin in einer wirtschaftlichen Krise befinde. Ihm sei bekannt gewesen, dass Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung zumindest im Bereich des Möglichen liege.

Der Beklagte sei gehalten gewesen, während der Prüfungsphase das Vermögen zu sichern, er habe keine Zahlungen mehr leisten dürfen und Zahlungseingänge auf dem debitorischen Konto zu verhindern gehabt.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach seinen erstinstanzlichen Klageanträgen zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Der Kläger vermenge den Eintritt der Insolvenzreife und das daraus folgende Zahlungsverbot mit dem Beginn der subjektiven Vorwerfbarkeit. Es sei nicht Inhalt des Verschuldensmaßstabs aus § 64 GmbHG, bereits im Zeitraum der notwendigen Prüfung einer Insolvenzreife die Zahlungen an Gläubiger einzustellen. Ab dem Zeitpunkt der Bestellung des Klägers zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt worden sei, seien sämtliche Zahlungen mit ihm abgestimmt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Parteien wird auf das angefochtene Urteil sowie den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 511, 517, 519 und 520 ZPO zulässige Berufung der Klägers hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg, im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.

Der Beklagte ist dem Kläger zum Schadensersatz wegen masseschmälernder Zahlungen nach Insolvenzeintritt gemäß § 64 Satz 1 GmbHG in Höhe von 41.330,56 € sowie zur anteiligen Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verpflichtet. Die weitergehende Klage ist unbegründet.

1) Nach § 64 GmbHG ist der Geschäftsführer einer GmbH der Gesellschaft zum Ersatz solcher Zahlungen verpflichtet, die nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung der Überschuldung geleistet werden, es sei denn, die Zahlungen sind mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar. Dabei beginnt das Zahlungsverbot mit Eintritt der Insolvenzreife. Die 3-Wochen-Frist zur Insolvenzantragstellung nach § 15a Abs. 1 InsO ist unerheblich, weil nach materiellem Insolvenzeintritt das Gesellschaftsvermögen grundsätzlich für sämtliche Gläubiger zu erhalten ist. Auch auf eine Feststellung der Überschuldung durch den Geschäftsführer kommt es nicht an. Maßgebend ist der objektive Eintritt der Überschuldung (BGHZ 143, 184; BGH, Urteil v. 19.06.2012 – II ZR 243/11, ZIP 2012, 1557). Die Haftung setzt ein Verschulden voraus, einfache Fahrlässigkeit genügt. Maßstab ist die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns, auf die individuellen Fähigkeiten des in Anspruch genommenen Geschäftsführers kommt es nicht an. Bei Zahlungen in der objektiven Lage des § 64 GmbHG wird ein Verschulden des Geschäftsführers vermutet, wobei die Erkennbarkeit der InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ausreicht und ebenfalls vermutet wird (vgl. BGHZ 146, 264; BGHZ 143, 184; BGH, Urteil v. 19.06.2012 a.a.O.).

2) Vorliegend hat das Zahlungsverbot in objektiver Hinsicht bereits im Zeitpunkt der Bestellung des Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin am 24.08.2009 bestanden, denn nach unangefochtener tatbestandlicher Feststellung des Landgerichts war die Schuldnerin seit 11.07.2009 zahlungsunfähig. Zudem war die Schuldnerin bereits zum 31.12.2008 überschuldet.

Nach § 19 Abs. 2 InsO (i.d. Fassung des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes v. 17.10.2008) liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Die Überschuldung in diesem Sinne zum 31.12.2008 ergibt sich aus dem Jahresabschluss der Schuldnerin per 31.12.2008. Der Jahresabschluss weist bei einer Bilanzsumme von 6.023.999,41 € einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 2.776.662,29 € aus. Zwar kommt einem nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag der Handelsbilanz für die Feststellung der insolvenzrechtlichen Überschuldung lediglich indizielle Bedeutung zu (vgl. BGH, Urteil v. 16.03.2009 – II ZR 280/07, ZIP 2009, 860; Urt. v. 18.10.2010 – II ZR 151/09, ZIP 2010, 2400; Urteil v. 19.11.2013 – II ZR 229/11, ZIP 2014, 168). Der Beklagte hat aber nicht geltend gemacht, dass stille Reserven oder sonst für eine Überschuldungsbilanz maßgebliche Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet seien. Ebensowenig hat er Umstände vorgetragen, welche eine günstige Prognose im Sinne überwiegender Wahrscheinlichkeit für die Fortführung des Unternehmens ergeben.

3) Der landgerichtlichen Beurteilung, dass den Beklagten hinsichtlich der nach seiner Bestellung am 24.08.2009 erfolgten Vermögensabflüsse kein Verschulden treffe, weil ihm ein angemessener Zeitraum zur Prüfung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft zuzubilligen sei und er bereits nach elf Tagen (acht Werktagen) Prüfungsdauer (25.08.- 03.09.) den Insolvenzantrag gestellt habe, vermag der Senat nicht zu folgen.

3.1) Zwar ist es zutreffend, dass sich ein neu angestellter Geschäftsführer erst über die konkrete Lage des Unternehmens informieren muss und ein sofortiger Zahlungsstopp regelmäßig den Zusammenbruch des Unternehmens bedeutet und damit eine Sanierung unmöglich macht. Vorliegend ist aber zu berücksichtigen, dass der Beklagte ersichtlich nicht die Leitung eines als „gesund“ geltenden Unternehmens übernommen hat, sondern als „Sanierer“ zugezogen worden ist, der das Unternehmen aus der Krise führen sollte.

Der Beklagte kannte das Unternehmen allerdings nicht, er hat das Geschäftsführeramt auf die am 18.08.2009 begonnenen Vorgespräche hin bereits am 24.08.2009 übernommen. Soweit der Kläger erstinstanzlich geltend gemacht hat, der Beklagte sei bereits vor seiner Geschäftsführerbestellung als Berater der Schuldnerin tätig gewesen, hat das Landgericht die vom Beklagten bestrittene Behauptung zu Recht als unsubstantiiert beurteilt. Dagegen wendet sich der Kläger mit der Berufung auch nicht.

Zugleich mit der Bestellung des Beklagten als Geschäftsführer sind beide bisherigen Geschäftsführer abberufen worden, so dass der Beklagte auf deren Kenntnisse nicht zurückgreifen konnte. Nach eigener Darstellung des Beklagten wurde ihm aber vor der Aufnahme seiner Tätigkeit ein Gutachten/Finanzierungskonzept für die Schuldnerin vorgestellt, welches die aktuelle Situation der Schuldnerin und die geplante Restrukturierung beinhaltete. Das Finanzierungskonzept soll nach dem Vorbringen des Beklagten darauf gestützt gewesen sein, dass umfangreiche Gesellschafterdarlehen mit qualifizierten Rangrücktrittserklärungen bereits „geleistet“ seien und die Gesellschafter auch zukünftig erhebliche Mittel bereitstellen würden. Irgendwelche Einzelheiten zu dem Finanzierungskonzept, insbesondere zu den zugrunde gelegten tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten und den erwähnten Gesellschafterdarlehen sind vom Beklagten aber nicht mitgeteilt worden. Gesellschafterdarlehen sind unstreitig nicht mehr gewährt worden.

Der Beklagte legt auch nicht dar, dass und in welchen Punkten ihm die aktuelle wirtschaftliche Situation der Schuldnerin im Rahmen des Finanzierungskonzepts unwahr dargestellt worden sei. Mithin ist davon auszugehen, dass ihm die aus dem Jahresabschluss 2008 ersichtliche bilanzielle Überschuldung bekannt war. Dass dem Beklagten der vom Kläger im Prozess eingereichte Liquiditätsstatus zum Stichtag 11.07.2009 bekannt war, lässt sich nicht feststellen. Der Status trägt das Datum „13.07.2011“ und ist in dieser Form möglicherweise erst im laufenden Insolvenzverfahren erstellt worden. Informationen über die aktuelle Situation der Schuldnerin hat der Beklagte vor Amtsantritt aber unstreitig erhalten. Da er nicht näher darlegt, welche Mitteilungen er über die Liquidität der Schuldnerin erhalten hat und die Schuldnerin tatsächlich zahlungsunfähig war, ist nicht davon auszugehen, dass er Grund zur der Annahme hatte, die Schuldnerin könne ihre laufenden Verbindlichkeiten vollständig bedienen. Dagegen spricht zudem der Stand der Geschäftsbeziehung der Schuldnerin zur V… AG als ihrer Hauptvertriebspartnerin, wie er sich aus den vom Beklagten im Prozess eingereichten Unterlagen ergibt. In dem vom Beklagten vorgelegten Insolvenzeröffnungsgutachten des Klägers vom 01.12.2009 heißt es, dass nach Darstellung der Geschäftsleitung der Schuldnerin der mit der V… AG bestehende Alleinvertriebsvertrag vom 18.12.2007 von dieser mit Schreiben vom 14.08.2009 wegen offener Verbindlichkeiten von rd. 1,2 Mio. € gekündigt worden sei, weshalb die Schuldnerin keine ausreichenden Umsätze habe erwirtschaften können, um die Verbindlichkeiten gegenüber der V… AG und den übrigen Gläubigern zu begleichen. Im Prozess hat der Beklagte vorgetragen, dass seine Verhandlungen mit der V… AG gescheitert seien, diese habe am 03.09.20009 die Geschäftsbeziehung gekündigt. Da der Beklagte nicht vorträgt, über den Stand der Geschäftsbeziehung zur V… AG bei Amtsantritt im Unklaren gewesen zu sein, ist davon auszugehen, dass ihm die offenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin in Höhe von 1,2 Mio. € bekannt waren.

3.2) Auf der Grundlage seines Kenntnisstandes bei Amtsantritt konnte der Beklagte von einer Sanierungschance ausgehen. Selbst wenn die V… AG die Geschäftsbeziehung zur Schuldnerin bereits gekündigt hatte, so sind die Gespräche über eine Wiederaufnahme der Geschäftsbeziehung jedenfalls nicht als von vorn herein aussichtslos anzusehen, sofern die Schuldnerin kurzfristig durch Gesellschafterdarlehen mit den nötigen Finanzmitteln ausgestattet worden wäre. Im Rahmen der Erarbeitung eines schlüssigen Sanierungskonzepts oblag dem Beklagten die Prüfung, ob ausreichende Gesellschafterdarlehen tatsächlich erfolgt oder jedenfalls sichergestellt waren.

Aufgrund der ihm bekannten Tatsachen wusste der Beklagte aber, dass die materielle Insolvenz der Schuldnerin, die sich schon aus der Unfähigkeit ergeben hat, die fälligen Verbindlichkeiten der V… AG kurzfristig zu bedienen, nur durch ein tragfähiges Konzept unter Einschluss ausreichender Gesellschafterdarlehen überwunden werden konnte.

3.3) Während der danach als vertretbar anzusehenden Prüfung und Einleitung konkreter Sanierungsbemühungen mag für den Beklagten mit Blick auf die längstens dreiwöchige Frist des § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO die Stellung des Insolvenzantrages zunächst noch nicht geboten gewesen sein. Ihm oblag es aber mit Übernahme seiner Geschäftsführertätigkeit, das Gesellschaftsvermögen für den Fall zu sichern, dass die Sanierungsbemühungen fehlschlagen und deshalb eine Vermögensverteilung im Rahmen eines Insolvenzverfahrens stattzufinden hat (BGH, Urteil v. 16.03.2009, a.a.O.). In einer solchen Situation entsprechen nur diejenigen Zahlungen der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns, die zur Aufrechterhaltung des Unternehmens im Sinne des Erhalts der Sanierungschancen unter Beachtung der Pflicht zum Masseerhalt erforderlich sind (vgl. BGH, Urteil v. 05.11.2007 – II ZR 262/06, GmbHR 2008, 142).

3.4) Dem am 24.08.2009 zum Geschäftsführer bestellten Beklagten ist allerdings einzuräumen, dass er nach seinem Amtsantritt erst ermitteln musste, welche konkreten Maßnahmen und Anweisungen zu treffen waren, um die Sanierungschancen zu wahren und nicht erforderliche Vermögensabflüsse zu verhindern.

Dazu musste der Beklagte u.a. wissen, über welche Konten mit welchen Salden und welchen Kreditlinien die Schuldnerin verfügte. Ferner brauchte er Erkenntnisse darüber, wann Löhne und Gehälter und sonstige laufende Verbindlichkeiten im Geschäftsbetrieb nach welchen Maßgaben von welchen Konten bedient werden. Für die erforderlichen Ermittlungen zur Steuerung des Zahlungsverkehrs sind dem Beklagten jedenfalls zwei Arbeitstage zuzubilligen (25. und 26.08. 2009).

3.5) Ordnungsgemäßer Geschäftsführung hätte es entsprochen, wenn der Beklagte am 27.08.2009 konkrete Anweisungen dahin erteilt hätte, welche Zahlungen von welchem Konto geleistet werden dürfen und welche Lastschriftermächtigungen zu widerrufen sind und ferner dafür gesorgt hätte, dass den aktuellen Gesellschaftsschuldnern die Bankverbindung eines kreditorisch geführten Kontos zur Zahlung von Gesellschaftsschulden bekannt gegeben wird. Dass der Beklagte derartiges veranlasst hat, trägt er nicht vor. Die von ihm mitgeteilte Anweisung, „nur noch unbedingt notwendige Zahlungen auszuführen“ lässt eine hinreichend konkrete Vorgabe nicht erkennen.

3.6) Bei sorgfaltsgemäßem Handeln hätte der Beklagte die ab dem 28.08.2009 gebuchten Auszahlungen von den kreditorisch geführten Konten verhindern können und müssen, soweit es sich nicht im Einzelfall um privilegierte Zahlungen gehandelt hat. Die zuvor bis einschließlich 27.08.2009 erfolgten Auszahlungen sind hingegen nicht auf eine schuldhafte Verletzung der Massesicherungspflicht des Beklagten zurückzuführen, weil der Beklagte diese auch bei pflichtgemäßem Handeln nicht hätte verhindern können.

3.7) Hinsichtlich der auf Zahlungen von Geschäftspartnern der Schuldnerin beruhenden Zahlungseingänge auf dem debitorischen Konto haftet der Beklagte auf Schadensersatz betreffend die Eingangsbuchungen ab dem 04.09.2009.

Der Einzug von Forderungen einer insolvenzreifen GmbH auf ein debitorisches Konto stellt grundsätzlich eine masseschmälernde Zahlung im Sinne von § 64 GmbHG dar, weil dadurch das Aktivvermögen der Gesellschaft zu Gunsten der Bank vermindert wird (vgl. BGHZ 143, 184; BGH, Urteil v. 23.06.2015 – II ZR 366/13, ZIP 2015, 1480 m.w.N.). Bei Eintritt der objektiven Lage des § 64 GmbHG hat der Geschäftsführer aufgrund seiner Masseerhaltungspflicht dafür zu sorgen, dass Zahlungseingänge der Masse zugute kommen und nicht lediglich zu einer Verringerung der Verbindlichkeiten gegenüber einer Bank und damit zur bevorzugten Befriedigung dieses Gesellschaftsgläubigers führen. Zur Durchsetzung des Masseerhalts ist es geboten, den aktuellen Gesellschaftsschuldnern die Bankverbindung eines kreditorisch geführten Kontos unverzüglich bekannt zu geben (vgl. BGHZ 143, 184; Urteil v. 26.03.2007 – II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006).

Hätte der Beklagte pflichtgemäß gehandelt und am 27.08.2009 (Donnerstag) veranlasst, dass den Gesellschaftsschuldnern ein kreditorisch geführtes Konto bekannt gegeben wird, so wären die entsprechenden Schreiben den Gesellschaftsschuldnern unter Berücksichtigung üblicher Postlaufzeiten am 29.08.2009 (Samstag) oder spätestens am 31.08.2009 (Montag) zugegangen. Im Hinblick auf eine angemessene Bearbeitungsdauer bei den Gesellschaftsschuldnern und Bankübliche Bearbeitungszeiten im Zahlungsverkehr hätten Einzahlungen jedenfalls bis einschließlich 03.09.2009 (Donnerstag) auch bei pflichtgemäßem Handeln nicht verhindert werden können.

4) Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs stellen sich die Zahlungseingänge auf dem debitorischen Konto bei der …Bank vom 07., 08. und 11.09.2009 in Höhe von insgesamt 1.731,27 € als verbotswidrige Zahlungen an die kontoführende Bank dar. Weitere verbotswidrige masseschmälernde Zahlungen liegen hinsichtlich der im Zeitraum vom 03. bis einschließlich 08.09.2009 vorgenommenen Umbuchungen vom kreditorischen Konto bei der D… Bank AG auf das debitorische Konto bei der …Bank AG in Höhe von insgesamt 36.000,- € vor. Ferner sind als verbotswidrige Zahlungen die vom kreditorischen Konto bei der D… Bank AG am 28.08. und am 01.09.2009 zugelassenen Auszahlungen bzw. Abbuchungen in Höhe von 2.363,65 € und 366,- € sowie die nach Insolvenzantragstellung im Zeitraum vom 09. bis 24.09.2009 vorgenommenen weiteren Auszahlungen von insgesamt 869,64 € anzusehen. Somit sind dem Beklagten verbotswidrige Zahlungen von insgesamt 41.330,56 € anzulasten. Die übrigen vom Kläger beanstandeten Zahlungsvorgänge begründen eine Schadensersatzhaftung des Beklagten nicht.

Für die jeweiligen Zahlungsvorgänge im Einzelnen ergibt sich dies wie folgt:

4.1) Konto bei der …Bank AG, durchgängig debitorisch geführt:

4.1.1) Die ausschließlich auf Zahlungen von Geschäftspartnern der Schuldnerin beruhenden Zahlungseingänge im Zeitraum bis einschließlich 03.09.2009 in Höhe von insgesamt 27.461,11 € hat der Kläger auch bei pflichtgemäßem Handeln nicht verhindern können.

4.1.2) Die Zahlungseingänge vom 07.09.2009 in Höhe von 685,26 € (Bu… Getränkefachhandel), vom 08.09.2009 in Höhe von 96,39 € (W… Getränke GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
) und vom 11.09.2009 in Höhe von 949,62 € (O… GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
), insgesamt 1.731,27 €, hätten bei Erteilung der gebotenen Anweisung auf einem kreditorischen Konto erfolgen können. Es handelt sich um verbotswidrige Zahlungen.

4.2) Konto bei der D… Bank AG, durchgängig kreditorisch geführt:

Bei den Zahlungsausgängen von dem kreditorisch geführten Konto ist zu unterscheiden zwischen den von der Schuldnerin veranlassten Umbuchungen von insgesamt 46.000,- € auf das debitorische Konto bei der …Bank AG und den sonstigen Auszahlungen bzw. Abbuchungen.

4.2.1) Umbuchungen hat die Schuldnerin am 25.08.2009 sowie am 03. und am 04.09.2009 jeweils in Höhe von 10.000,- € veranlasst, eine weitere Umbuchung von 16.000,- € ist am, 08.09.2009 erfolgt. Nur die Umbuchungen vom 03., 04. und 08.09.2009 in Höhe insgesamt 36.000,- € stellen verbotswidrige Zahlungen dar.

a) Dass die Umbuchung vom 25.08.2009 vom Beklagten im Sinne einer Anweisung veranlasst worden ist, hat der Kläger nicht vorgetragen. Unter Zugrundelegung üblicher Bankbearbeitungszeiten ist zudem davon auszugehen, dass die Umbuchung bereits am 24.08.2009 durch Bankanweisung von der Schuldnerin in Auftrag gegeben worden ist. Der Beklagte, der erst am 24.08.2009 zum Geschäftsführer bestellt worden ist, konnte diese Umbuchung mit Rücksicht darauf, dass er sich über die Zahlungsabwicklung erst informieren musste, nicht verhindern.

b) Anders verhält es sich bei den Umbuchungen vom 03., 04. und 08.09.2009, diese Umbuchungen hätte der Beklagte zu unterbinden gehabt, und zwar erst recht diejenige vom 08.09.2009, nachdem er am 04.09.2009 den Insolvenzeröffnungsantrag gestellt hatte. Soweit Zahlungen nach Insolvenzantragstellung geleistet worden sind, werden diese vom Zahlungsverbot des § 64 GmbHG erfasst, und zwar bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. bis zur Bestellung eines vorläufigen starken Verwalters (vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 64 Rn. 67a).

c) Bei den Umbuchungen vom 03., 04. und 08.09.2009 handelt es sich um masseschmälernde Zahlungen, die dem Zahlungsverbot des § 64 GmbHG unterliegen.

aa) Sinn und Zweck des Zahlungsverbots des § 64 GmbHG ist, die verteilungsfähige Vermögensmasse der insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGHZ 143, 184; BGHZ 146, 264). Eine solche Sachlage tritt bei der Umbuchung eines Geldbetrages von einem im Guthaben geführten Konto auf ein im Soll geführtes Kontokorrentkonto ein, weil der auf dem debitorischen Konto eingehende Betrag aufgrund der Kontokorrentabrede mit dem Sollsaldo bzw. mit dem Kreditrückzahlungsanspruch der Bank verrechnet wird und damit im Ergebnis an die Bank gezahlt wird. Dabei wird die durch Abfluss von dem kreditorischen Konto und Zufluss auf einem debitorischen Konto eingetretene Masseschmälerung grundsätzlich auch nicht dadurch wieder beseitigt, dass die Zahlungseingänge auf dem debitorischen Konto für neuerliche Auszahlungen verwendet werden (vgl. BGHZ 143, 148). Ob die Auszahlungen für sich als privilegierte Zahlungen anzusehen sind, ist mithin unerheblich. Die eventuell ermöglichte Befriedigung anderer Gläubiger mit Mitteln des debitorischen Kontos ist allerdings ihrerseits nicht als erneute „Zahlung“ im Sinne von § 64 GmbHG zu qualifizieren, weil dies lediglich zu einem Gläubigeraustausch führt. Die Möglichkeit, über den zugeflossenen Betrag im Rahmen des Kreditlimits sogleich wieder zu verfügen, ändert aber nichts daran, dass der vom kreditorischen Konto abgeflossene Betrag am Ende in der Masse fehlt (vgl. BGHZ 143, 148).

bb) Eine andere Beurteilung kann in Betracht kommen, wenn sich die Umbuchungen unter Einschluss der mit den umgebuchten Beträgen wieder veranlassten Auszahlungen vom debitorischen Konto in wirtschaftlicher Hinsicht so darstellen, als wären privilegierte Zahlungen vom kreditorischen Konto erfolgt. Nicht als sorgfaltspflichtwidrig anzusehen sind Zahlungen, mit denen nach Insolvenzeintritt fällige Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung an die zuständige Einzugsstelle geleistet oder Umsatz- und Lohnsteuerpflichten der Gesellschaft erfüllt werden (vgl. BGH, Urteil v. 25.01.2011 – II ZR 196/09, ZIP 2011, 422; Urteil v. 02.06. 2008 – II ZRV 27/07, ZIP 2008, 1275) sowie solche Zahlungen, die nicht zu einer Masseschmälerung geführt haben oder die zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs im Rahmen eines ernsthaften Sanierungsversuch erfolgt sind. Werden solche Zahlungen in der Weise erbracht, dass zunächst eine Umbuchung auf ein debitorisches Konto erfolgt und allein die Umbuchung den Kreditrahmen eröffnet, um unter Ausnutzung des Kredits die jeweilige entsprechende privilegierte Zahlung von diesem Konto vorzunehmen, so kann der Zahlungsvorgang in wirtschaftlicher Gesamtbetrachtung einer prävalierten Zahlung unmittelbar vom kreditorischen Konto gleichzustellen sein. So verhält es sich im Streitfall aber nicht.

Die Umbuchungen waren nicht erforderlich, um vom debitorischen Konto erfolgte Auszahlungen auf Löhne, Steuern oder sonst möglicherweise privilegierte Forderungen zu leisten. Die Schuldnerin hat bei der …Bank AG über einen Kreditrahmen von jedenfalls 400.000,- € verfügt, wobei die Bank Kontobelastungen bis zum Sollsaldo von 450.000,- € zumindest zugelassen hat. Nach übereinstimmenden Vortrag der Parteien war der Schuldnerin auf dem Kontokorrentkonto bei der …Bank AG ein Kreditlimit von 400.000,- € eingeräumt worden. Nach dem vom Beklagten im Berufungsrechtszug eingereichten Kontokorrentkreditvertrag ist der Darlehensrahmen mit 450.000,- € beziffert, wobei es im Vertrag weiter heißt, dass aus dem Darlehensrahmen eine Kreditlinie in Höhe von 50.000,- € für die Su… GmbH „abgezweigt“ wird. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung mit den Parteien erörtert, dass nach dem Vertragsinhalt die Schuldnerin den Kredit bis zur Höhe von 450.000,- € in Anspruch nehmen konnte, sofern nicht die Su… GmbH im Rahmen ihrer Kreditlinie von 50.000,- € ein Sollsaldo in Anspruch genommen hat. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung Gegenteiliges nicht erklärt. Mit nachgereichtem, nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 30.12.2015 macht der Beklagte nunmehr geltend, der Schuldnerin habe – wie zuvor unstreitig – lediglich ein Kreditrahmen von 400.000,- € zur Verfügung gestanden; bei Sollsalden über 400.000,- € habe es sich stets um geduldete Überziehungen gehandelt, wobei die Bank jeweils auf eine zeitnahe Rückführung gedrängt habe. Dieses Vorbringen gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Zugunsten des Beklagten kann unterstellt werden, dass der der Schuldnerin vertraglich eingeräumte Kreditrahmen 400.000,- € betragen hat und die Bank Überziehungen bis zum Betrag von 450.000,- € geduldet hat.

Eine von der Bank wiederholt bis zu einer konkreten Höhe geduldete Überziehung des Kontokorrentkredits eröffnet dem Kontoinhaber eine entsprechende tatsächliche Verfügungsmöglichkeit. Der Beklagte macht auch nicht geltend, dass die …Bank AG im Hinblick auf den hier zu beurteilenden Zeitraum vom 03.09. bis 09.09.2009 eine Überziehung bis zum Betrag von 450.000,- € untersagt habe oder nicht zugelassen hätte.

Wie dem vom Beklagten eingereichten Kontoauszug zu entnehmen ist, hat sich das Kontokorrentkonto im Zeitraum vom 03.09. bis 09.09.2009 allenfalls mit einem Betrag von 411.381,63 € im Soll befunden. Mithin hatte die Schuldnerin noch Zugriff auf eine Überziehungslinie von ca. 38.000,- €. Auszahlungen sind im genannten Zeitraum lediglich noch in Höhe von 19.645,03 € (193,38 € und 19.431,65 €) vorgenommen worden. Diese Zahlungen hätten ohne vorherige Umbuchung von Guthabenbeträgen bedient werden können.

4.2.2) Von den sonstigen Zahlungsausgängen von dem kreditorisch geführten Konto bei der D… Bank AG sind Zahlungen von insgesamt 3.599,29 € als verbotswidrige Zahlungen zu qualifizieren.

a) Für die Auszahlungen bzw. Abbuchungen bis einschließlich 27.08.2009 ist die haftung des Beklagten zu verneinen, weil nicht ersichtlich ist, dass der Beklagte diese Zahlungen veranlasstBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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hat und er sie auch bei pflichtgemäßem Handeln nicht verhindern konnte.

b) Im Zeitraum vom 28.08.2009 bis einschließlich 01.09.2009 sind weitere Zahlungen in Höhe von insgesamt 6.641,95 € geleistet worden. Als zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes im Sinne der Wahrung einer Sanierungschance erforderlich angesehen werden können die Zahlung von 255,- € an die P… AG, diejenige von 353,43 € an die Steuerberater und die Zahlung von 58,87 € für Unfallversicherungen von Mitarbeitern. Gleiches gilt für die Barauszahlung in Höhe von 3.500,- €. Der Beklagte hat vorgetragen, mit dem Geldbetrag sei sein fälliger Vergütungsanspruch beglichen worden, der Kläger habe die Gehaltszahlung ausdrücklich genehmigt. Dieses Vorbringen ist unstreitig geblieben.

Im Übrigen sind privilegierte Zahlungen zu verneinen. Hinsichtlich der Lastschrift vom 28.08.2009 über 2.363,65 € betreffend eine Kreditkartenabrechnung hat der Beklagte nicht vorgetragen, dass und aus welchem Grund die Forderung zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes bedient werden musste. Die Zahlung vom 01.09.2009 in Höhe von 366,- € auf die Lebensversicherung des früheren Geschäftsführers C… S… hat ersichtlich nicht dem Geschäftsbetrieb gedient.

c) Nach dem 01.09.2009 sind weitere Auszahlungen erst ab dem 09.09.2009 und damit nach Insolvenzeröffnungsantragstellung vom 04.09.2009 erfolgt. Insgesamt sind Beträge von 3.865,30 € abgeflossen. Die Zahlung 11.09.2009 in Höhe von 2.995,66 € für Kraftstoffe hat der Kläger nach eigenem Vorbringen zugelassen. Hinsichtlich der übrigen Zahlungen von zusammen 869,64 € hat der Beklagte eine Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht substantiiert vorgetragen. Es handelt sich mithin um verbotswidrige Zahlungsabflüsse.

4.3) Konto bei der B…Bank eG, durchgängig kreditorisch geführt:

Für die insoweit vom Kläger beanstandeten Auszahlungen im Gesamtbetrag von 32.300,32 € haftet der Beklagte nicht, denn sämtliche Zahlungen einschließlich der Umbuchung von 19.000,- € auf das debitorische Konto bei der …Bank AG sind am 25.08.2009 erfolgt. Für diese Zahlungsvorgänge ist der Beklagte nicht verantwortlich zu machen.

5) Der Kläger hat Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.530,58 € aus dem Gesichtspunkt des Verzugschadens.

Der Höhe nach besteht der Anspruch bis zum Betrag der Anwaltsgebühr nach dem Wert des Anspruchs, den der Kläger in begründeter Weise gegen den Beklagten geltend gemacht hat. Unter Ansatz des Gegenstandswertes von 41.330,56 € beläuft sich der Anspruch auf Erstattung der zu Recht geltend gemachten 1,3 Geschäftsgebühr zuzüglich Telekommunikationspauschale und Umsatzsteuer (Nr. 2300, 7002, 7008 VV RVG a.F.) auf 1.530,58 €.

6) Die Zinsforderung in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes ist bezüglich der Hauptforderung gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Hinsichtlich der Nebenforderung auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten stützt sich der Anspruch auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Schlagworte: GmbHG § 64 Satz 1, Zahlungen nach Insolvenzreife § 64 Satz 1 GmbHG