Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 26. Januar 2016 – 3 U 138/09

§ 134 BGB, § 204 Abs 1 Nr 1 BGB, § 823 Abs 2 BGB, § 266 StGB, § 8 S 2 ApoG

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 01.09.2009, Aktenzeichen 4 O 215/07, abgeändert und die Klägerin unter Abweisung der weitergehende Klage verurteilt, als Gesamtschuldnerin neben der Drittwiderbeklagten an die Beklagte 420.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.02.2011 zu zahlen.

2. Die Drittwiderbeklagte wird unter Abweisung der weitergehende Klage verurteilt, als Gesamtschuldnerin neben der Klägerin an die Beklagte 420.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.02.2011 zu zahlen.

3. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

4. Die kosten der ersten Instanz trägt die Klägerin.

Die kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt:

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen kosten der Beklagten tragen die Klägerin und die Drittwiderbeklagte 90 % als Gesamtschuldner und die Klägerin weitere 10 % alleine.

Die außergerichtlichen kosten der Klägerin und der Drittwiderbeklagten tragen diese jeweils selbst.

Die kosten des Revisionsverfahrens trägt die Klägerin.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin und die Drittwiderbeklagte können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin hat in erster Instanz mit der Behauptung, ein zwischen den Parteien bestehendes Untermietverhältnis sei beendet, von der Beklagten die Rückgabe von in G…, … Straße 13 – 16, gelegenen Apothekenräumen (N…-Apotheke) verlangt. In der Berufungsinstanz haben die Parteien den Herausgabeanspruch übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Beklagte begehrt – ebenso wie in erster Instanz – von der Klägerin widerklagend die Zahlung von 420.000,00 € wegen Entnahmen der Klägerin von Konten der Beklagten sowie die Zahlung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 703,80 €.

Die Beklagte, eine Apothekerin, und die Klägerin unterzeichneten am 05. Dezember 1997 einen Vertrag über die Konditionen der zukünftigen Zusammenarbeit in Bezug auf die N…-Apotheke in G…, wonach die Klägerin der Beklagten ein partiarisches DarlehenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Darlehen
partiarisches Darlehen
über 200.000,00 DM gewährte sowie die laufende betriebswirtschaftliche und Marketingberatung für die Apotheke übernahm, wobei der Beklagten als betreibender Apothekerin ein umsatzabhängiger Mindestgewinn zustand und der Klägerin eine gewinnabhängige Vergütung in Höhe von 80 % des den Mindestgewinn übersteigenden Gewinnes. Der Gewinnanspruch sollte mit Ablauf des Geschäftsjahres entstehen und 14 Tage nach Aufstellung des nach handelsrechtlichen und steuerrechtlichen Vorschriften zu erstellenden Jahresabschlusses fällig sein, wobei die Beraterin angemessene monatliche Abschläge auf ihren Vergütungsanspruch sollte verlangen können. Bei Ende des Vertragsverhältnisses sollte die Beklagte die Übernahme der Apotheke durch die Klägerin verlangen können, der zusätzlich das Recht eingeräumt war, die Apotheke von der Beklagten zu übernehmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Absprachen wird auf den Vertrag vom 05. Dezember 1997 nebst Anlage 1 verwiesen (Kopie GA I 4 ff. und 160).

Geschäftsführerin der Klägerin war vom 28.10.1992 bis zum 01.07.2001 Frau C… Te… Danach war während des hier streitgegenständlichen Zeitraums Geschäftsführer der Zeuge T… Te…. Inhaberin der Geschäftskonten der Apotheke war die Beklagte. Für zwei dieser Konten, nämlich das Konto Nr. … bei der …bank und das Konto Nr. … bei der D… Bank AG, hatte die Zeugin C… Te… Kontovollmachten.

Die Klägerin unterzeichnete am 31. Juli 2003 als Mieterin einen Mietvertrag mit dem Zeugen Th… als Vermieter über Apothekenräume in einem neu zu errichtenden Apothekenbau für die Zeit ab spätestens 01. April 2004 für zwanzig Jahre zu einem monatlichen Nettomietzins für das Gebäude von 2.750,00 € zzgl. Mehrwertsteuer. Am selben Tag unterzeichnete die Beklagte als Mieterin mit dem Zeugen Th… einen Mietvertrag über dieselben Räume zu den gleichen, vorbenannten Bedingungen. Unter dem 02. Juni 2004 unterzeichneten der Zeuge Th… und die Beklagte eine Vereinbarung, wonach der zwischen den Mietparteien geschlossene Mietvertrag vom 31. Juli 2003 lediglich zur Erlangung der Betriebserlaubnis diene und die Vertragsparteien sich darüber einig seien, dass der Mietvertrag keinerlei Rechtswirksamkeit erlangen solle.

Der Zeuge Th… übergab das Mietobjekt gemäß Übergabeprotokoll vom 09.06.2004 der Beklagten, die in der Folgezeit monatlich 2.750,00 € zzgl. Mehrwertsteuer an den Zeugen Th… als Mieterin überwies.

Unter dem 24. Mai 2007 richtete die Klägerin ein Anwaltsschreiben an die Beklagte, in dem sie die Kündigung eines eventuellen Untermietverhältnisses zum 31. Dezember 2007 aussprach.

Die Klägerin hat erstinstanzlich geltend gemacht, sie habe das Mietobjekt der Beklagten untervermietet und dessen Rückgabe verlangt. Die Beklagte hat den Abschluss eines Untermietvertrages bestritten.

Widerklagend hat die Beklagte die Zahlung von zuletzt 420.000,00 € beansprucht. Bei diesem Betrag handelt es sich um den erstrangigen Teil der Differenz aus der Summe aller Entnahmen (1.038.893,76 €), die die Klägerin von Konten der Beklagten getätigt hat, abzüglich einer Summe für „Gewinn“, der der Klägerin bei Wirksamkeit der Vereinbarung vom 05. Dezember 1997 zugestanden hätte, und den die Beklagte wechselnd, zuletzt mit 543.351,64 € berechnet hat. Die Differenz zwischen der Gesamtsumme aller Entnahmen der Klägerin und dem „Gewinn“ bezeichnen die Parteien als Überentnahmen. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, insoweit stünden ihr Ansprüche zu wegen ungerechtfertigter Bereicherung, aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den Strafvorschriften der Unterschlagung, des Betruges und der Untreue.

Die Klägerin hat zunächst behauptet, auch diesen Entnahmen hätte eine – über den Vertrag vom 05. Dezember 1997 hinausgehende – Vereinbarung zugrunde gelegen und der Sache nach handele es sich um Abschläge für eine Tätigkeitsvergütung der Klägerin, die die gesamte kaufmännische Geschäftsführung der Apotheke wahrgenommen habe und die aus steuerrechtlichen Gründen lediglich durch Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen hätten realisiert werden können. Zudem scheitere ein Bereicherungsanspruch der Beklagten am Konditionsausschluss des § 817 Satz 2 BGB, da es sich um Leistungen der Beklagten gehandelt habe und diese die Gesetzes- beziehungsweise Sittenwidrigkeit ihres Handelns gekannt habe. Sie habe 1997 zur Erlangung der Betriebserlaubnis für die N…-Apotheke an Eides statt versichert, keine Absprachen oder Rechtsgeschäfte getroffen zu haben, die gegen die Vorschriften der §§ 8 Satz 2, 9 Abs. 1, 10 oder 11 Apothekengesetz verstoßen (z.B. Umsatzbeteiligungen durch stille Teilhaber) und unmittelbar nach Abgabe dieser eidesstattlichen Versicherung den streitgegenständlichen Vertrag vom 05. Dezember 1997 geschlossen.

Die Beklagte hat behauptet, die Unwirksamkeit der rechtlichen Konstruktion erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin erkannt zu haben, insbesondere den Verstoß gegen die Vorschriften des Apothekengesetzes.

Mit Schreiben vom 07. Mai 2009 hat der Zeuge Th… gegenüber der Klägerin die fristlose Kündigung des Mietvertrages vom 31. Juli 2003 wegen Zahlungsverzuges erklärt.

Die Beklagte hat behauptet, der Zeuge Th… habe nach der Kündigung des Mietvertrages der Klägerin die streitgegenständlichen Apothekenräume nunmehr ihr, der Beklagten, vermietet.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verwiesen wird, hat das Landgericht nach Vernehmung des Zeugen Th… die Beklagte zur Räumung der Apothekenräume verurteilt und ihre Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe einen Räumungsanspruch aus § 546 BGB, da aufgrund der Beweisaufnahme ein Untermietvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten feststehe, der mit Schreiben der Klägerin vom 24. Mai 2007 wirksam gekündigt worden sei. Die schadensersatzrechtlichen oder bereicherungsrechtlichen Ansprüche der Beklagten scheiterten dagegen an § 817 Satz 2 BGB. Aufgrund der abgegebenen eidesstattlichen Versicherung der Beklagten gegenüber dem Landesgesundheitsamt sei davon auszugehen, dass die Beklagte von Anfang an Kenntnis gehabt habe, dass die Gewinnbeteiligung nicht mit den Vorschriften des Apothekengesetzes vereinbar gewesen sei.

Mit der gegen dieses Urteil gerichteten Berufung hat die Beklagte ihr erstinstanzliches Klageabweisungs- und Widerklagebegehren uneingeschränkt weiterverfolgt. Das Landgericht habe einen Untermietvertrag zwischen der Klägerin und ihr zu Unrecht bejaht sowie die Beendigung des Mietvertrages der Klägerin mit dem Zeugen Th… und die Neuvermietung der Apothekenräume an sie – die Beklagte – grundlos übergangen.

Die Widerklage habe das Landgericht zu Unrecht abgewiesen, weil hinsichtlich der Überentnahmen schon keine Leistung der Beklagten vorgelegen habe; im Übrigen fehle auf subjektiver Seite die Kenntnis von einem etwaigen Gesetzesverstoß. Ferner gebe ein Kondiktions-ausschluss gemäß § 817 Satz 2 BGB nichts her für die Verneinung deliktischer Ansprüche, die das Landgericht zwar als zu prüfend aufgeführt habe, indessen gänzlich ungeprüft gelassen habe. Schließlich habe das Landgericht auch Herausgabeansprüche aus den §§ 985 ff. BGB willkürlich ungeprüft gelassen, ebenso wie einen weiteren Schadensersatzanspruch in Höhe von rund 700,00 € für Anwaltskosten.

Den Räumungsantrag haben die Parteien während des Berufungsverfahrens übereinstimmend für erledigt erklärt.

Auf den entsprechenden Hinweis des Senats vom 14.04.2010 hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 30.06.2010 erstmals die einzelnen aus ihrer Sicht missbräuchlichen Scheckverwendungen der Jahre 1999 bis 2004 tabellarisch aufgeführt. Mit Schriftsatz vom 02.02.2011 hat sie diesen Vortrag konkretisiert und unter Vorlage von Belegen dargelegt, die Rückzahlung welcher einzelnen zu Lasten des Kontos der Beklagten gehenden Verfügungen aus den Jahren 1999 bis 2005 sie mit ihrer Widerklage begehrt und in welcher Reihenfolge diese Verfügungen Gegenstand der Widerklage ein sollen.

Die Klägerin hat das landgerichtliche Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt und erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 19.01.2011 die Einrede der Verjährung erhoben.

Der Senat hat mit Urteil vom 23.03.2011 nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen Dr. D… und P… die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts zurückgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung, der Vertrag vom 05.09.1997 verstoße gegen § 8 Abs. 2 Apothekengesetz und sei deshalb nichtig. Dementsprechend seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht anwendbar und die wechselseitigen Ansprüche nach Bereicherungsrecht abzuwicklen. Etwaige Ansprüche der Beklagten seien aber sämtlichst verjährt.

Der Bundesgerichtshof hat auf die Revision der Beklagten mit Urteil vom 15. Oktober 2013 das Urteil des Senats wegen nicht vorschriftsmäßiger Besetzung (§ 547 Nr. 1 ZPO) aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

In der Sache hat der Bundesgerichthof darauf hingewiesen, dass der Senat zu Recht angenommen habe, dass der Vertrag vom 05.12.1997 wegen Verstoßes gegen § 8 Abs. 2 Apothekengesetz nichtig sei (§ 134) und die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht anwendbar seien. Sofern das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Parteien erneut zu dem Ergebnis komme, Bereicherungsansprüche seien verjährt, sei aber zu erwägen, ob die Voraussetzungen des § 852 BGB erfüllt seien, da die Beklagte ihre Ansprüche auch auf unerlaubte Handlung gestützt habe.

Die Beklagte hat nach Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht mit Schriftsatz vom 07.02.2014, Blatt 813, die Widerklage auf die w… GmbH erweitert.

Hierzu trägt sei vor, die Drittwiderbeklagte sei durch Gesellschaftsvertrag vom 23.12.2010 gegründet worden und am 08.02.2011 in das Handelsregister des Amtsgerichts Jena eingetragen worden. Die Gesellschaft habe im Wege der Ausgliederung gemäß Ausgliederungsvertrag vom 23.12.2010 Teile des Vermögens der Klägerin und Widerbeklagten übernommen. Diese Ausgliederung sei mit Eintragung derselben am 06.10.2011 im Handelsregister des für die Klägerin zuständigen Handelsregister … wirksam. Alleingesellschafterin sei die hiesige Klägerin.

Unabhängig davon, ob in dieser Vertragsgestaltung eine Spaltung zur Neugründung im Sinne von § 123 Abs. 3 Nr. 1 Umwandlungsgesetz zu sehen oder eine als Ausgliederung zur Aufnahme angelegte Abspaltung der Drittwiderbeklagten von der Klägerin zu sehen sei, hafteten die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger gemäß § 133, bzw. 135, 133 Umwandlungsgesetz als Gesamtschuldner für die Verbindlichkeiten des übertragenen Rechtsträgers.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Erhebung der Drittwiderklage sei als Klageerweiterung zulässig, da sie sachdienlich sei. Die örtliche Zuständigkeit des Brandenburgischen Oberlandesgerichts sei gegeben. Der formale Geschäftssitz der Drittwiderbeklagten liege zwar im Bezirk des Landgerichts Meiningen. Der Verwaltungssitz dürfte aber in den Geschäftsräumen der Klägerin liegen, Da Gegenstand des Verfahrens aber auch unerlaubte Handlungen seien, die im Bezirk des Landgerichts Cottbus begangen worden seien, sei auch § 32 ZPO anwendbar. Im Übrigen sei als Erfüllungsort des Bereicherungsanspruches der Sitz der faktischen Gesellschaft, also C… anzusehen (§ 29 ZPO).

In der Sache trägt die Beklagte nach Zurückverweisung an das Berufungsgericht auf Hinweis des Senats ergänzend vor, dass ein Einverständnis ihrerseits mit den streitgegenständlichen Verfügungen nicht vorgelegen habe. Jedenfalls ab Ende des Jahres 2002 habe sie die Verfügungen der Klägerin nicht mehr widerspruchslos hingenommen. Die Bilanzen seien ihr und ihrem Ehemann, dem Zeugen F…, zwar von Dr. D… erklärt worden. Der Steuerberater habe die Beklagte bei Vorlage der Abschlüsse aber darauf hingewiesen, dass mit der Einstellung in das Kapitalkonto die Höhe, aber nicht die Berechtigung der Entnahme bestätigt würden und ein Ausgleich ohnehin erfolgen müsse. In einem Gespräch am 14.03.2003 hätten sie und ihr Ehemann, der Zeuge F…, dem damaligen Geschäftsführer der Klägerin in einem Gespräch in dessen Wohnhaus in A… ausdrücklich erklärt, dass es die Klägerin in Zukunft zu unterlassen habe, Geld vom Konto der Beklagten einzuziehen, ohne etwas dafür zu leisten. Anfang des Jahres 2004 habe es zwei weitere Gespräche gegeben, in denen sich der Zeuge F… in Anwesenheit des damaligen Geschäftsführers sämtliche Verfügungen über Banktransaktionen ohne vorherige Absprache verbeten habe. Bei einem weiteren Treffen am 06.10.2004 sei es erneut zu erheblichen Auseinandersetzungen zu Überentnahmen der Klägerin, zur Liquidität und zur Umgehung der Beklagten gekommen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an sie – die Beklagte – 420.703,80 € nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2007 aus 420.000,00 € sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 703,80 € seit Rechtshängigkeit der Widerklageerweiterung zu zahlen.

2. die Drittwiderbeklagte zu verurteilen, als Gesamtschuldner mit der Klägerin an sie – die Beklagte – 420.703,80 € nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2007 aus 420.000,00 € sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 703,80 € seit Rechtshängigkeit der Widerklageerweiterung zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin trägt ergänzend vor, die Beklagte habe über die hier streitgegenständlichen Entnahmen stets Bescheid gewusst. Ihnen liege zwar nicht, wie sie ursprünglich behauptet habe, eine gesonderte Vereinbarung über die Zahlung einer Tätigkeitsvergütung für ihre Geschäftsführungstätigkeit zugrunde. An diesem Vortrag halte sie nicht mehr fest. Es seien aber kosten für die kaufmännische Geschäftsführung der N… – Apotheke, über die die Beklagte stets Bescheid gewusst habe. Es habe insoweit eine einvernehmliche Buchungs- und Zahlungspraxis gegeben. Vor dem Jahr 2005 habe die Beklagte hiergegen keine Einwendungen erhoben. Insbesondere habe es am 14.03.2003 kein Treffen im Haus des Geschäftsführers der Klägerin gegeben. Bei den anderen von der Beklagten behaupteten Gesprächen hätten weder die Beklagte noch deren Ehemann gegen Kontoverfügungen seitens der Klägerin protestiert.

Im Übrigen ist die Klägerin weiterhin der Auffassung, dass die Beklagte die Apotheke wie sich aus § 10 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages ungeachtet der objektiven Unwirksamkeit der Vereinbarung ergebe, treuhänderisch für sie, die Klägerin, gehalten habe und nach dem Verständnis der Parteien diese die wirtschaftliche Inhaberin der Apotheke gewesen sei. Hierüber seien sich die Parteien einig gewesen, so dass schon deshalb eine Verwirklichung des Untreuetatbestandes ausscheide.

Hilfsweise rechnet die Klägerin mit Bereicherungsansprüchen gegen die Beklagte in Höhe von 585.080,90 €, die ihr durch die kaufmännische Geschäftsführung der Apotheke entstanden seien, auf. Die Beklagte habe in den Jahren 1998 bis 2005 Aufwendungen in diese Höhe erspart, da sie sonst einen entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag abschließen und eine Tätigkeitsvergütung in mindestens dieser Höhe hätte zahlen müssen.

Die Drittwiderbeklagte beantragt,

die gegen sie gerichtete Widerklage abzuweisen.

Die Drittwiderbeklagte widerspricht der Klageerweiterung und rügt die örtliche Zuständigkeit des Brandenburgischen Oberlandesgerichts. Zuständig sei das Landgericht Meiningen.

Der Gerichtsstand des § 32 ZPO sei nicht gegeben, da die Widerbeklagte keine unerlaubte Handlung begangen habe.

Zudem erhebt auch die Drittwiderbeklagte die Einrede der Verjährung.

Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen A… F…, C… Te…, T… Te… und Dr. D…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 08.12.2015 Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit zulässig.

Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Zwar hat die Beklagte gegen die Beklagte keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch aus § 812 BGB gegen die Klägerin.

Sämtliche aus den streitgegenständlichen Entnahmen der Klägerin in den Jahren 1999 bis 2005 herrührenden Bereicherungsansprüche sind verjährt.

Sie hat aber einen unverjährten Anspruch aus § 852 BGB gegen die Klägerin, soweit diese durch eine unerlaubte Handlung auf kosten der Klägerin etwas erlangt hat. Dies betrifft die ab dem 14.03.2003 von der Klägerin getätigten Kontoverfügungen. Insoweit besteht in Höhe der Klageforderung ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB, der von der deliktischen Verjährung ausgenommen ist und der 10jährigen Verjährung unterliegt.

Im Einzelnen:

1.

Etwaige Bereicherungsansprüche der Klägerin aus § 812 BGB sind verjährt.

a)

Soweit die Beklagte ihren mit der Widerklage verfolgten Anspruch zunächst auf einen Saldo und hierbei auf den erstrangigen Teil der Differenz aus der Summe aller Entnahmen (1.038.893,76 €), die die Klägerin von Konten der Beklagten entnommen hat, abzüglich einer Summe für „Gewinn“, der der Klägerin bei Wirksamkeit der Vereinbarung vom 05. Dezember 1997 zugestanden hätte und den die Beklagte zuletzt mit 543.351,64 € errechnet hat, gestützt hat, kann sie ihren Anspruch schon deshalb nicht so berechnen, weil die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf den geltend gemachten Anspruch keine Anwendung finden. Hier verstoßen die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien vom 05. Dezember 1997 gegen § 8 Satz 2 Apothekengesetz. Gemäß § 8 Satz 2 des Apothekengesetzes sind Beteiligungen an einer Apotheke in Form einer stillen Gesellschaft oder Vereinbarungen, bei denen die Vergütung für dem Erlaubnisinhaber gewährte Darlehen oder sonst überlassene Vermögenswerte am Umsatz oder am Gewinn der Apotheke ausgerichtet sind, insbesondere auch am Umsatz oder Gewinn ausgerichtete Mietverträge unzulässig. In der von den Parteien getroffenen Vereinbarung vom 05. Dezember 1997 über die Gewährung eines partiarischen Darlehens verstoßen die §§ 1 und 3 gegen § 8 Satz 2 Apothekengesetz, da die Gegenleistung, die Hingabe eines Darlehens, vom Gewinn der Apotheke abhängig gemacht wurde. War der Gesellschaftsvertrag seinem Inhalt nach auf die Verwirklichung eines gesetzeswidrigen Tatbestandes gerichtet, verstößt also der Zweck der Gesellschaft gegen ein gesetzliches Verbot, so leidet der Gesellschaftsvertrag an Mängeln, die nach § 134 BGB seine Nichtigkeit zur Folge haben. In einem solchen Fall finden die Grundsätze über die fehlerhafte GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
fehlerhafte Gesellschaft
Gesellschaft
keine Anwendung (BGH, II ZR 63/72, BGHZ 62, 234; BGH, II ZR 95/78, zitiert nach juris). Die gegenseitig erbrachten Leistungen sind vielmehr nach Bereicherungsgrundsätzen abzurechnen und zurück zu gewähren, wie der Bundesgerichtshof in seinem Revisionsurteil vom 15.10.2013 ausdrücklich bestätigt hat.

b)

Infolge der Nichtigkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages kann sich also weder die Klägerin darauf berufen, dass die Beklagte nach den vertraglichen Absprachen die Apotheke nur als Treuhänderin für die Klägerin geführt habe, die Klägerin als eigentliche Eigentümerin der Apotheke also zu den streitgegenständlichen Entnahmen berechtigt gewesen sei und schon deshalb die Beklagte keine für den Erfolg der Widerklage erforderlichen Zahlungsansprüche habe, noch kann die Beklagte nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft ihren Rückzahlungsanspruch als Saldo geltend machen. Die Beteiligung der Klägerin an der N…-Apotheke in Form einer stillen Gesellschaft und die Vereinbarung, bei der die Vergütung für dem Erlaubnisinhaber gewährte Darlehen oder sonst überlassene Vermögenswerte am Umsatz oder am Gewinn der Apotheke ausgerichtet ist, wie dies hier nach den vertraglichen Abreden der Parteien der Fall war, sind gemäß § 8 Abs. 2 unzulässig und entsprechend verstößt der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot.

Erstmals auf den Hinweis des Senats vom 24.03.2010 hat die Beklagte Ausführungen zu Scheckverwendungen für die Jahre 2002 und 2003 gemacht und hierzu gleichzeitig ausgeführt, dass sich die Summen aus missbräuchlichen Scheckverwendungen nicht mit den in den Kapitalkonten für die Jahre 2002 bis 2005 festgehaltenen Entnahmen deckten, weil es sich dort um saldierte Entnahmen und Einlagen handele. Die Beklagte hat sodann auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 14.04.2010, wonach hinsichtlich der Widerklageforderung im Einzelnen dargetan werden müsse, wie die Vermögensverschiebungen stattgefunden hätten, mit Schriftsatz vom 30.06.2010 weitere missbräuchliche Scheckverwendungen seit dem Jahre 1999 tabellarisch dargestellt, die sich bis einschließlich 2004 auf insgesamt 1.471.496,60 € nach ihrer Darstellung belaufen haben. Hierzu legte die Beklagte teilweise Kontoauszüge der …bank sowie der C…bank vor. Diesen Vortrag hat sie mit Schriftsatz vom 02.02.2011 ergänzt und vervollständigt.

c)

Soweit die Klägerin durch diese Scheckverwendungen ungerechtfertigt bereichert ist, sind daraus herrührende Bereicherungsansprüche aus § 812 BGB verjährt.Die Klägerin hat mit Erfolg in der mündlichen Verhandlung vom 19. Januar 2011 die Einrede der Verjährung erhoben. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klägerin mit der Einrede der Verjährung nicht etwa gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Dies schon deshalb nicht, weil die Beklagte in erster Instanz aus einem Saldo geklagt hat, den sie selbst als erstrangigen Teil der Differenz aus der Summe aller Entnahmen, die die Klägerin von Konten der Beklagten getätigt hat, abzüglich einer Summe für der Klägerin zustehenden Gewinn bezeichnet hat. Abgesehen von der bereits in erster Instanz differierenden Berechnungsweise der Beklagten war letztlich nicht erkennbar, welche Forderungen in dem Saldo enthalten waren. Entsprechend war die Klägerin nicht gehalten, die Einrede der Verjährung bereits in erster Instanz zu erheben. Erstmals mit den bereits zuvor bezeichneten Schriftsätzen hat die Beklagte in der Berufungsinstanz ihren Saldo mit von ihr als missbräuchlich bezeichneten Scheckeinlösungen auf den Konten der Beklagten seit dem Jahre 1999 aufgeschlüsselt. Der Klägerin war also erstmals in der Berufungsinstanz die Einrede der Verjährung möglich und diese konnte sie bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erheben.

d)

Selbst wenn die in den Jahren 1999 bis 2003 erfolgten Scheckeinlösungen durch die Klägerin in die im Jahre 2007 erhobenen Saldo-Widerklage der Beklagten eingeflossen sein sollten, konnte diese Klage den Lauf der Verjährungsfrist für diese Forderungen nicht mehr rechtzeitig unterbrechen.

Zwar verjährten eventuelle bereicherungsrechtliche Ansprüche wegen Scheckentnahmen aus den Jahren 1999, 2000 und 2001 nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Vorschrift des § 195 BGB a. F. in der regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 Jahren. Im Zeitpunkt des Inkrafttretens der ab dem 01. Januar 2002 geltenden Vorschriften des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes war die 30jährige Verjährungsfrist aber noch nicht abgelaufen mit der Folge, dass die Verjährungsfrist für diese Forderungen nach Art. 229 § 6 Abs. 1 und Abs. 4 EGBGB neu zu laufen begann, § 195 BGB n. F. Die regelmäßige Verjährungsfrist für die ab dem Jahre 2002 dargestellten Scheckentnahmen der Klägerin belief sich gemäß § 195 BGB n. F. auf drei Jahre.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die Scheckverwendungen der Klägerin sind der Beklagten in den Jahren 1999 bis 2004 – wie aus den von der Beklagten zum überwiegenden Teil in Form von Kontoauszügen eingereichten Belegen ersichtlich – schon deshalb zur Kenntnis gelangt, weil die Kontoauszüge, die das Konto der Beklagten bei der …bank bzw. der C…bank betrafen, an die Beklagte ausdrücklich gerichtet waren. Dementsprechend ist nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte, die die Apotheke nach ihrem Vorbringen als Geschäftsfrau in eigener Verantwortlichkeit geführt hat, diese Kontoauszüge ohne grobe Fahrlässigkeit nicht geprüft und entsprechend nichtberechtigte Scheckverwendungen nicht festgestellt haben sollte. Dem widerspräche im Übrigen auch der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten, bekräftigt im Schriftsatz vom 09. September 2010, in dem die Beklagte ausgeführt hat, sich gegen die ständigen eigenmächtigen Verfügungen der Klägerin – wenn auch erfolglos – gewandt zu haben, was in jedem Fall ihre Kenntnis von aus ihrer Sicht unberechtigten Verfügungen der Klägerin voraussetzt.

Entsprechend begann der Lauf der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist schon infolge grob fahrlässiger Nichtprüfung der übersandten Kontoauszüge mit der Folge, dass die im Jahre 2007 erhobene Saldoklage die Verjährung von Ansprüchen wegen Scheckverfügungen der Klägerin aus den Jahren 1999 bis 2003 in keinem Fall hemmen konnte.

Soweit die Beklagte hinsichtlich der auf Entnahmen aus den Jahren 1999 bis 2003 gestützten Ansprüche meint, dass sich aus den von beiden Parteien gebilligten Jahresabschlüssen eine Vereinbarung im Sinne von § 205 BGB ergebe, die die Beklagte daran hindere, die Entnahmen vor Beendigung der Zusammenarbeit zurückzuverlangen, so überzeugt dies nicht, da diese Argumentation gerade einen wirksamen Gesellschaftsvertrag voraussetzt, den es hier nicht gibt. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht anzuwenden sind, sondern die gegenseitigen Leistungen allein nach Bereicherungsrecht rückabzuwickeln sind.

f)

Aber auch soweit die Beklagte nunmehr mit Schriftsatz vom 02.02.2011 ihre Widerklageforderung auf Scheckentnahmen des Jahres 2004 und eine einzelne Überweisung aus dem Jahre 2005 stützt, kann eine rechtzeitige Hemmung der VerjährungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Hemmung
Hemmung der Verjährung
Verjährung
durch die erhobene Widerklage nicht festgestellt werden.

Auch die auf Entnahmen aus den Jahren 2004 und 2005 gestützten Bereicherungsansprüche der Beklagten sind verjährt.

Hinsichtlich der auf Entnahmen aus den Jahren 2004 und 2005 gestützten Bereicherungsansprüche käme eine Hemmung durch die im Jahr 2007 erhobene Klage grundsätzlich in Betracht, sofern diese bereits Streitgegenstand der Klage waren (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Dies ist aber nicht der Fall.

Es ist zwar zutreffend, dass die Beklagte bereits in der Widerklage vorgetragen hatte, dass die Klägerin in den Jahren 1998 bis 2005 unzulässige Entnahmen getätigt habe.

In diesem Schriftsatz legt sie der Berechnung der Widerklageforderung von 410.331,33 € den sich aus der Bilanz zum 31.10.2005 ergebenden Saldo der Entnahmen der Klägerin (394.819,84 €) zugrunde und rechnet die (der Klägerin wegen der Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages nicht zustehenden) Gewinnanteile der Jahre 2002 bis 2005 hinzu. Hiervon zieht sie dann wieder das Festkapital in Höhe von 102.258,38 € ab. Im Schriftsatz vom 13.05.2008 (Bl 143 der Akte) hat sie vorgetragen, die Klägerin habe in den Jahren 1998 bis 2005 zu Unrecht 1.038.893,30 € vereinnahmt. Hiervon fordere sie mit der Klage 410.331,33 € zurück (Bl 145). In der Erweiterung der Widerklage (Bl 246 der Akte) hat sie eine neue Berechnung vorgenommen, nach der sie nunmehr den Saldo der (Über)Entnahmen auf 499.407,59 € beziffert, wovon sie aber einstweilen nur 420.000 € geltend mache.

Die Beklagte hat aber erstmals in den Schriftsätzen vom 30.06.2010 und 02.02.2011 die einzelnen „Entnahmen“ bzw. Abhebungen vom Geschäftskonto näher dargelegt, wobei sie im Schriftsatz vom 02.02.2011 die einzelnen Überweisungen dargelegt und die Widerklageforderung in Höhe von 420.000,00 € auf diese in der dort genannten Reihenfolge gestützt und die jeweils nachrangige Forderungen hilfsweise zu den vorrangigen Forderungen geltend gemacht hat.

g)

Damit wurde erstmals in der Berufungsinstanz der bis dahin nur auf eine Verrechnung gestützte Anspruch der Beklagten individualisiert. Bis zu diesem Zeitpunkt war nicht ersichtlich, ob und welcher Teilbetrag von aus Entnahmen der Jahre 2004 oder 2005 resultierenden Bereicherungsansprüchen Gegenstand der Klage sein sollte. Aus den Berechnungen der Beklagten ergab sich im Übrigen nicht einmal, dass nicht sämtliche über den vermeintlichen Gewinnanteil hinausgehenden Entnahmen zurückverlangt werden, sondern auch von diesen nur ein Teil. Welcher Teil dies sein sollte, war allein anhand der von der Beklagten Zahlen nicht zu ermitteln.

Eine Klage, mit der Teilbeträge verschiedener Ansprüche ohne näherer Aufgliederung geltend gemacht werden, hemmt die Verjährung für die einzelnen Ansprüche aber nur, wenn die Aufgliederung bis zum Ende des Prozesses in unverjährter Zeit nachgeholt wird (Palandt/ Ellenberger, § 204, Rn 16, BGH NJW 2009, 56 zur fehlenden Individualisierung im Mahnbescheid).

Das ist hier jedenfalls vor dem Schriftsatz vom 30.06.2010 nicht geschehen.

e)

Im Ergebnis ist also von einer Verjährung sämtlicher bereicherungsrechtlichen Ansprüche auszugehen.

Auf § 817 BGB kommt es damit nicht an.

2.

Die Beklagte hat gegen die Klägerin aber einen Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB, 31 BGB, 852 BGB in Höhe von 420.000 €.

a)

Der Geschäftsführer der Klägerin hat den Tatbestand der Untreue (§ 266 BGB) verwirklicht.

Dies betrifft folgende Verfügungen über das Geschäftskonto der Beklagten:

aus dem Jahr 2005:
04.05.2005   10.000 € Überweisung auf das Konto der T bei der Sparkasse …
aus dem Jahr 2004:
30.11. 165.000 € Blankoscheck der Beklagten, eingereicht durch die T…
18.11. 10.000 € Blankoscheck der Beklagte, eingereicht durch die T…
13.10. 30.436,99 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, an P… für H…-Apotheke
11.05. 14.347,99 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, für H…-Apotheke
11.05. 20.000 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, für T…
12.03. 20.000 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, für G… Apotheke
aus dem Jahr 2003:
28.11. 30.000 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, für Ha…-Apotheke
13.10. 30.000 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, für T…
06.10. 25.000 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, für T…
19.09. 25.000 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, für T…
25.06. 25.000 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, für T…
28.05. 50.000 € Blankoscheck der Beklagten, für Ha…-Apotheke

b)

Der Treuebruchstatbestand setzt voraus, dass der Täter gegen eine ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Treuepflicht verstößt. Voraussetzung hierfür ist, wie beim Missbrauchstatbestand auch, dass ihn gegenüber der Beklagten eine – deren Vermögen betreffende – Vermögensbetreuungspflicht traf (vergl. Fischer StGB, 61 Auf., § 266, Rn 33 ff).

Dies ist hier zu bejahen.

Voraussetzung für die Bejahung einer Vermögensbetreuungspflicht ist, dass den Täter eine inhaltlich besonders herausgehobene Pflicht trifft, Vermögensinteressen eines Dritten zu betreuen, d.h. diesem drohende Vermögensnachteile abzuwenden. Er muss innerhalb eines nicht ganz unbedeutenden Pflichtenkreises im Interesse des Vermögensinhabers tätig und zur fremdnützigen Vermögensfürsorge verpflichtet sein (Fischer, a.a.O., Rn 35).

Hier hatte die Klägerin und damit auch ihr Geschäftsführer aufgrund der Vereinbarung über Beratungs,- Vertretungs- und Kontrollrechte (§ 6 des Vertrages) und der der damaligen Geschäftsführerin, der Zeugin Te…, erteilten Bankvollmacht eine solche besondere Pflicht. Bereits die Erteilung einer Bankvollmacht begründet regelmäßig eine Treupflicht (Fischer, a.a.O., Rn 39; BGH, 5 StR 247/11, wistra 2012, 22; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, 27 U 208/01, NZG 2003, 677). Hier kommt hinzu, dass die der Klägerin in § 2 des Vertrages zugewiesenen Aufgaben wesentlich darauf ausgerichtet waren, Vermögensinteressen der Beklagten wahrzunehmen.

c)

Eine Vermögensbetreuungspflicht scheidet hier auch nicht deshalb aus, weil die Absprache der Parteien hierzu gesetzwidrig war und ein Verstoß gegen § 134 BGB vorliegt (Stichwort „Ganovenuntreue“, vergl. hierzu Fischer, a.a.O., Rn 44 ff). Insoweit ist anerkannt, dass eine Untreue etwa bei der Nichtausführung eines gesetz- oder sittenwidrigen Auftrages eine Treupflicht nicht verletzt und dasselbe auch für eine abredewidrige Verwendung vom Vortäter entwendeter Gegenstände gilt (Selbstzueignung durch Hehler). Es ist aber vom Bundesgerichtshof anerkannt, dass auch dann, wenn „gutes Geld“ eines Auftraggebers vom Täter entgegen einer rechts-oder sittenwidrigen Absprache verwendet wird, Untreue möglich sein kann (Fischer, a.a.O., Rn 46), da auch im Bereich sitten- und rechtswidriger Aufträge ein rechtsfreier Raum nicht gegeben sein dürfe. Dies hat auch hier zu gelten, insbesondere deshalb, weil der Schutzzweck des Apothekengesetzes, auf dem die Gesetzwidrigkeit des Vertrages beruht, hier gar nicht betroffen ist.

d)

Die Befugnis bezog sich auch auf fremdes Vermögen.

Ob dies der Fall ist, bestimmt sich nach materiellen Zivilrecht, auf wirtschaftliche Gesichtspunkte kommt es nicht an (Fischer, a.a.O., Rn 11). Kontoinhaberin war unstreitig die Beklagte.

e)

Die Klägerin hat, sofern vom Geschäftskonto der Beklagten Überweisungen auf die Klägerin oder Dritte vorgenommen wurden, die nicht mit dem Geschäftsbetrieb der Apotheke zusammenhingen oder Blankoschecks auf sich selbst ausgestellt und eingelöst hat, die ihr eingeräumte Befugnis missbraucht. Ein (tatbestandsausschließendes) Einverständnis mit diesen Verfügungen bestand jedenfalls ab dem 13.03.2003 nicht (mehr).

Insoweit gilt, dass die Beklagte als diejenige, die sich auf eine deliktische Handlung wegen der Verletzung eines Schutzgesetzes beruft, alle Umstände darlegen und beweisen muss, aus denen sich die Verletzung des Schutzgesetzes ergibt; von dieser Beweislast sind auch tatbestandsausschließende Umstände nicht ausgenommen, so dass der Geschädigte auch beweispflichtig dafür ist, dass ein Einverständnis mit dem Vorgehen des Handelnden, das den Vorwurf der Untreue entfallen lassen würde, nicht vorgelegen hat (BGH, NJW 1987, 2008; OLG Bamberg, OLGR Bamberg 2004, 292). Die Klägerin, die alle wesentlichen Tatsachen kennt und der deshalb nähere Angaben zumutbar sind, trifft im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast allerdings die Pflicht, auf die Behauptungen der Beklagten substantiiert, d.h. mit näheren positiven Angaben zu erwidern (BGH, a.a.O.).

f)

Dass die Klägerin sich, worauf sie sich beruft, bei den streitgegenständlichen Kontoverfügungen im Rahmen der – wenn auch unwirksamen Absprachen mit der Beklagten bewegte – lässt sich nicht feststellen, insbesondere nicht, dass die Klägerin „wirtschaftliche Eigentümerin der Apotheke“ und die Beklagte nur Treuhänderin des eigentlich der Klägerin gehörenden Vermögens war.

Eine solche Treuhandabrede ergibt sich insbesondere nicht aus § 10 des Vertrages vom 05.12.2007. Hier ist zwar geregelt, dass die Beklagte bei Beendigung des Vertrages verpflichtet war, die Apotheke auf deren Verlangen an die Klägerin zu übertragen gegen Übernahme sämtlicher betrieblicher Verbindlichkeiten. Diese (unwirksame) Verpflichtung birgt für sich genommen aber keine Treuhandabrede im oben genannten Sinn für die Zeit während der Dauer der Vertragsbeziehung.

Die Tatsache, wie die Apotheke steuerlich behandelt wurde und ob die hier streitgegenständlichen Entnahmen als Sonderbetriebsausgaben der Klägerin behandelt wurden, hat auf diese Beurteilung keinen Einfluss.

Zu einer internen (gesonderten, neben der schriftlichen Vereinbarung getroffenen) Treuhandabrede mit dem Inhalt, dass die Klägern im Innenverhältnis als alleinige Inhaberin der Apotheke anzusehen war und ihr deshalb im Innenverhältnis ein unbeschränkter Zugriff auf die Geschäftskonten zustand, es sich also wirtschaftlich um ihr eigenes Vermögen handelte, während die Beklagte nur eine „Tätigkeitsvergütung“ erhalten sollte, trägt die Klägerin nichts Konkretes vor. Sie hat ursprünglich vorgetragen, es habe eine gesonderte Abrede gegeben, nach der der Klägerin eine zusätzliche Vergütung für die kaufmännische Geschäftsführung erhalten sollte. Abgesehen davon, dass dieser Vortrag insoweit nicht mit der Behauptung, es habe eine umfassende Treuhandvereinbarung gegeben, nach der die Apotheke wirtschaftlich ihr Eigentum gewesen sei, in Einklang zu bringen ist, als dass es bei einer solchen umfassenden Abrede einer gesonderten Vereinbarung über die Tätigkeitsvergütung für die kaufmännische Geschäftsführung nicht bedurft hätte, hat die Klägerin von diesem Vortrag ausdrücklich Abstand genommen. Dazu, wann, zu welchem Zeitpunkt und mit welchem konkreten Inhalt eine Treuhandvereinbarung getroffen worden sein soll, die über die Regelung des § 10 des streitgegenständlichen Vertrages hinausgeht, hat sie danach nichts Substantielles vorgetragen, sondern sich weiterhin im Wesentlichen auf den Inhalt dieser Vereinbarung berufen.

Auch aus § 5 des Vertrages lässt sich eine interne Befugnis der Klägerin zu beliebigem Zugriff auf die Geschäftskonten der Apotheke nicht entnehmen. Dort ist ausdrücklich geregelt, dass der Gewinnanspruch mit erst mit Ablauf des Geschäftsjahres fällig wird. Auch die Regelung zur Berechtigung, angemessene monatliche Abschläge auf ihren Vergütungsanspruch zu verlangen, beinhaltet keine Berechtigung zu beliebigen Entnahmen. Dass es bei den streitgegenständlichen Entnahmen um solche Abschläge gehandelt haben soll, trägt die Klägerin im Übrigen auch gar nicht vor.

g)

Soweit die Klägerin sich darauf berufen hat, dass sich das Einverständnis der Beklagten mit den streitgegenständlichen Kontoverfügungen und der Praxis der Klägerin, vom Geschäftskonto der Beklagten Geld auf ihr eigenes Konto zu transferieren, jedenfalls daraus ergebe, dass ihr diese aufgrund der Kenntnis der jeweiligen Kontoauszüge und der Erörterungen der Jahresabschlüsse mit dem Steuerberater bekannt gewesen seien und sie sich zu keinem Zeitpunkt hiergegen gewandt habe, so ist dieser Einwand zwar erheblich, da dieses Verhalten ein hinreichendes Indiz für ein (tatbestandsausschließendes) Einverständnis beinhaltet.

h)

Der Beklagten ist aber der ihr obliegende Beweis gelungen, dass ab dem 14.03.2003 ein entsprechendes Einverständnis nicht mehr vorlag.

Der Senat ist nach der Vernehmung der Zeugen A… F…, C… Te… und T… Te… zu der Überzeugung gelangt, dass die Beklagte dem Geschäftsführer der Klägerin spätestens in einem Gespräch am 14.03.2003 im Haus des Geschäftsführers in A… ausdrücklich zu verstehen gegeben hat, dass die Klägerin keine Entnahmen aus dem Geschäftskonto der Beklagten mehr tätigen dürfe, die dem Geschäft der Apotheke nicht zuzuordnen seien.

Der Zeuge A… F… hat in seiner Aussage vor dem Senat ausgeführt, dass seine Frau und er dem Zeugen Te… in einem Gespräch am 14.03.2003 in A… dargelegt hätten, welche Probleme mit der Apotheke bestünden, nämlich dass die Entnehmen zu den Leistungen der Klägerin in keinem Verhältnis stünden und diese auch nicht mehr hätten getätigt werden dürfen, da schon zu viel Geld entnommen worden sei. Sie hätten dem Zeugen Te… gesagt, dass die Apotheke am Rande der Liquidität sei und diese Entnahmen zu unterlassen seien. Er hat dies dann auf weitere Nachfrage dahingehend konkretisiert, dass er dem Zeugen Te… zu verstehen gegeben habe, dass die Abbuchen zu unterlassen seien, die der Apotheke nicht zuzuordnen seien und letztlich auf den Konto der T… landeten.

Er hat zudem geschildert, dass er dies auch dem weiteren Gespräch Anfang 2004 geäußert und darauf hingewiesen habe, dass die zügellosen, unangekündigten Entnahmen zu unterbleiben hätten.

Der Senat hält diese Aussage des Zeugen A… F… für glaubhaft. Er hat zusammenhängend und nachvollziehbar geschildert, wie es zu dem Gespräch gekommen ist, nämlich dass die Beklagte und er sich schon während des Urlaubs in Bayern Gedanken über ihre berufliche Zukunft und die Probleme mit der Apotheke und den nicht beeinflussbaren Entnahmen gemacht hätten. Er hat dann ebenfalls plausibel geschildert, dass sie noch vom Urlaubsort einen Termin mit Herrn Te… ausgemacht hätten und dann am 14.03., einen Tag, bevor ihr Urlaub zu Ende gewesen sei, zu ihm nach A… gefahren seien. Er hat geschildert, wo im Haus, nämlich im Büro der Te…s, das Gespräch stattgefunden habe, und dass die Zeugin C… Te… vorher den Raum verlassen habe. Auch die Schilderung des Gesprächsinhaltes selbst war plausibel und ohne Widersprüche. Der Zeuge hat nicht allein den Inhalt des Beweisthemas bestätigt, sondern weiter ausgeholt und dargelegt, was seine Frau und ihn dazu bewegt hat, den Zeugen Te… in A… aufzusuchen und was im Einzelnen besprochen worden ist.

Der Senat hält den Zeugen auch für glaubwürdig. Seine Aussage wirkte authentisch, war nach dem Eindruck des Senats nicht von taktischen Erwägungen geprägt.

Zwar haben die Zeugen C… und T… Te… in der Zeugenvernehmung übereinstimmend ausgesagt, dass ein solches Gespräch nicht stattgefunden habe und die Beklagte und der Zeuge A… F… am 14.03.2003 nicht bei ihnen in A… gewesen sei.

Der Senat hält diese Aussagen aber angesichts der dem entgegenstehenden, für den Senat überzeugenden, stringenten und schlüssigen Aussage des Zeugen A… F… für nicht glaubhaft, wobei allerdings nicht festgestellt werden kann, ob die Zeugen sich an ein solches Gespräch lediglich nicht erinnern oder bewusst abstreiten, dass es stattgefunden hat.

i)

Täter der durch die missbräuchlichen Geldtransfers verwirklichten Untreue ist (jedenfalls auch) der zum fraglichen Zeitpunkt amtierende Geschäftsführer der Klägerin, der Zeuge T… Te…. Dass diese Transfers nicht durch ihn selbst, sondern durch die kontobevollmächtigte vormalige Geschäftsführerin C… Te… vorgenommen wurden, steht dem nicht entgegen. Eine eigenhändige Beteiligung bei der tatbestandlichen Ausführungshandlung setzt die Annahme täterschaftlicher Beteiligung nicht voraus. Nach den in der Rechtsprechung zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Hintermannes entwickelten Grundsätzen kommt als Täter kraft Tatherrschaft auch derjenige in Betracht, der durch Organisationsstrukturen bestimmte Rahmenbedingungen ausnutzt, die ihrerseits zu der vom Hintermann erstrebten Tatbestandverwirklichung führen. Dies hat der Bundesgerichtshof auch für unternehmerische Strukturen bejahrt (BGH Urteil vom 11.12.1997, 4 StR 323/97). Ebenso liegt es hier. Dem Geschäftsführer der Klägerin sind die Verfügungen über das Konto der Beklagten zuzurechnen. Die Klägerin hat selbst stets vorgetragen, dass das hier praktizierte Geschäftsmodell der Klägerin gerade darauf ausgerichtet war, abgesehen von den Tätigkeitsvergütungen für die Apothekerin die aus der Apotheke resultierenden Einnahmen der Klägerin als deren „wirtschaftliche“ Eigentümerin zuzuführen. Hierfür ist ihr Geschäftsführer, mit dessen Wissen und Wollen dies geschah, verantwortlich und kraft betrieblicher Organisation mittelbarer Täter, § 25 Abs. 1 StGB (vgl. BGH NJW 1998, 767; Fischer, StGB, a.a.O. 3 25, Rn 8).

j)

Der Beklagten wurde durch diesen missbrauch auch einen Nachteil zugefügt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist unter Nachteil im Sinne des § 266 BGB jede durch die Tathandlung verursachte Vermögensminderung zu verstehen. Die Vermögensminderung ist nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung festzustellen, in dem der Wert des Gesamtvermögens vor und nach der pflichtwidrigen Tathandlung verglichen wird. Auch der Vermögensschaden im Sinne des § 259 Abs. 1 BGB wird nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgrund eines Vergleichs der Vermögenslage des Betroffenen infolge des schädigenden Ereignisses und dem Vermögensstand, der ohne dieses Ereignis bestünde, festgestellt. Ein Vermögensschaden ist danach grundsätzlich gegeben, wenn der tatsächliche Wert des Vermögens des Geschädigten geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis haben würde (BGH VersR 2010, 1324 m. w. Nachweisen).

Nach diesen Grundsätzen ist ein Vermögensnachteil der Beklagten zu bejahen. Dieser besteht darin, dass die Beklagte jeweils durch die missbräuchlichen Verfügungen den Auszahlungsanspruch gegen ihre Bank in Höhe des entsprechenden Guthabens verloren hat. Dies gilt sowohl für die Beträge, die unmittelbar auf das Konto der Klägerin geflossen sind, als auch für die Beträge, die nach dem Vortrag der Klägerin anderen Apotheken als Darlehen gewährt worden sein sollen. An einem Vermögensnachteil würde es nur dann fehlen, wenn der Nachteil durch gleichzeitig eintretende wirtschaftliche Vorteile für das betreute Vermögen ausgeglichen worden wäre. (Fischer, a.a.O., Rn 164). Dies ist aber nicht der Fall, so dass der Straftatbestand der Untreue mit Vornahme der entsprechenden Kontoverfügungen verwirklicht war, unabhängig davon, ob die Klägerin zu spätere Zeitpunkten ihrerseits Einzahlungen auf das Konto der Beklagten vornahm (vgl. insoweit BGH NJW 1995, 603).

k)

Der Zeuge Te… handelte auch vorsätzlich.

Der subjektive Tatbestand des § 266 StGB, der auch im Rahmen der Ersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB maßgeblich ist (Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl., § 823, Rn 60), setzt Vorsatz voraus, bedingter VorsatzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Vorsatz
genügt. Der Vorsatz muss sich auf die Pflichtenstellung des Täters, das Bestehen einer Vermögensbetreuungspflicht, die Pflichtverletzung und den Vermögensnachteil beziehen.

Der Geschäftsführer der Klägerin kannte die Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass das Geld auf dem Konto zum Vermögen der Beklagten gehörte, dass die getroffenen Vereinbarung unwirksam war, und ihr selbst im Rahmen der (unwirksamen) vertraglichen Vereinbarung, aufgrund derer sie tätig wurde, keine über die Gewinnbeteiligung hinausgehenden Entnahmen zustanden. Mit Kenntnis des Vertrages kannte er auch das Bestehen der Vermögensbetreuungspflicht.

Sofern die Klägerin sich darauf beruft, die verantwortlichen Personen hätten subjektiv in der Überzeugung gehandelt, sie könnten aufgrund der internen Vereinbarung beliebig auf das Konto zugreifen und damit ihre eigenen kosten abdecken, so gilt dies jedenfalls ab dem 13.03.2003 nicht mehr. Dass die Klägerin bzw. der für sie handelnde Geschäftsführer von einem umfassenden Recht, auf das Konto zugreifen zu können, ausgehen durften, ist, wie dargelegt, durch keinerlei Tatsachen fundiert. Der Vertrag gibt dies nicht her. Für das Vorliegen einer entsprechenden gesonderten Treuhandvereinbarung hat die Klägerin nichts Konkretes dargelegt. Die Inanspruchnahme eines nicht tatsachenfundierten irrigen Erlaubnissatzes begründet aber keinen beachtlichen Tatbestandsirrtum (BGH, NStZ 2009, 694). Jedenfalls aber war dem Geschäftsführer der Klägerin, wie ausgeführt, ab dem hier relevanten Zeitraum ab dem 13.03.2003 positiv bekannt, dass die Beklagte als Kontoinhaberin nicht mit den Kontoverfügungen der Klägerin einverstanden war. Damit handelte er jedenfalls ab diesem Zeitpunkt auch vorsätzlich.

l)

Die Klägerin haftet für den aus der unerlaubten Handlung ihres Geschäftsführers resultierenden Schaden aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB, 852 Abs. 3 BGB 31 BGB, 818 BGB und ist nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zur Herausgabe dessen verpflichtet, was sie durch die unerlaubte Handlung auf kosten der Beklagten erlangt hat

Dies ist der Betrag, der durch die missbräuchlichen Kontoverfügungen vom Konto der Beklagten auf ihr Konto oder das der dritten Apotheken geflossen ist. Hinsichtlich der nach dem Vortrag der Klägerin an dritte Apotheken ausgereichte Darlehen liegt die Bereicherung in der Ersparnis von eigenen Aufwendungen aus dem Vermögen der Klägerin.

m)

Eine schadensverhindernde Kompensation, die den Schaden ausschließen oder verringern würde besteht nicht. Dass die Klägerin mit den von ihr vorgetragenen Einzahlungen die hier streitgegenständlichen missbräuchlichen Verfügungen ausgeglichen hat, lässt sich nicht feststellen. Diese von der Beklagten als Einlagen bezeichneten Einzahlungen lassen keinen hinreichenden Zusammenhang mit den missbräuchlichen Verfügungen erkennen. Soweit es sich um die Rückzahlung von den an dritte Apotheken geflossenen Darlehen handeln soll, ist im Übrigen auch nicht vorgetragen, durch wen und mit welcher Tilgungsbestimmung diese Rückzahlungen erfolgt sein sollen. Der Vortrag hierzu ist gänzlich unklar.

n)

Die Widerklage ist damit in voller Höhe, d.h. in Höhe von 420.000 € begründet.

Für die Verfügungen aus dem Jahr 2005 ergibt sich ein Anspruch in Höhe von 10.000 €, für die des Jahres 2004 in Höhe von 259.784,78 € und für das Jahr 2003 in Höhe von 185.000 €. Hiervon kann die Beklagte einen Teilbetrag in Höhe der Widerklageforderung gemäß der von ihr im Schriftsatz vom 02.02.2011 vorgegebenen Reihenfolge nach §§ 852, 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. 266 StGB, ersetzt verlangen.

o)

Verjährung ist nicht eingetreten; die aus einer unerlaubten Handlung erwachsenden Ansprüche aus § 852 BGB verjähren nach dessen Absatz 2 in 10 Jahren.

p)

Dem Anspruch steht kein aufrechenbarer Anspruch der Klägerin gegenüber. Soweit sie sich auf Bereicherungsansprüche wegen der kaufmännischen Geschäftsführung der Apotheke in beruft, ist dieser Vortrag durch keine Tatsachen unterlegt und unschlüssig. Allein die Berufung auf die Höhe der vom Finanzamt anerkannten Sonderbetriebsausgaben ersetzt keinen Sachvortrag.

q)

Der Zinsanspruch auf Rechtshängigkeitszinsen besteht erst ab Zugang des Schriftsatzes vom 02.02.2011. Erst in diesem Schriftsatz wurden die einzelnen Abbuchungen, auf die sich der Bereicherungsanspruch und der Schadensersatzanspruch beziehen sollte, hinreichend individualisiert, wie sich bereits aus den obigen Ausführungen zur Verjährung ergibt.

Verzug ist zuvor nicht eingetreten.

Die Höhe des Zinsanspruches richtet sich nach § 288 Abs. 1 BGB. Bereicherungs- oder Schadensersatzansprüche sind keine Entgeltforderungen im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB.

3.

Die Beklagte hat dagegen keinen Anspruch auf Zahlung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 703,80 €, selbst wenn die kosten dadurch entstanden sind, dass die Beklagte sich gegen einen unbegründeten Anspruch der Klägerin gewehrt hat. kosten der Abwehr von unbegründeten Ansprüchen kann der Gläubiger nur unter den Voraussetzungen des Verzugs (§ 286 BGB), der Pflichtverletzung (§ 280 BGB), der unerlaubten Handlung (§ 823 BGB) oder der GoA ersetzt verlangen (BGH NJW 2007,1458; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl. § 249, Rn 56). Diese Voraussetzungen für einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch hat die Beklagte nicht dargelegt.

4.

Die in der Berufungsinstanz erhobene Drittwiderklage ist zulässig und begründet.

a)

Die Drittwiderklage ist zulässig.

Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 30.09.2010, Xa ARZ 208/10) ergibt sich der Gerichtsstand für die (Dritt)widerklage bereits aus § 33 ZPO. Dieser besteht auch bei Drittwiderklagen gegen einen bisher am Verfahren nicht beteiligten Dritten.

b)

Die Erhebung der Drittwiderklagte war auch noch in der Berufungsinstanz zulässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofes (Urteil vom 18.03.1997, XI ZR 34/96) kann in der Berufungsinstanz ausnahmsweise der Rechtsstreit auf einen weiteren Beklagten ausgedehnt werden, wenn die Verweigerung der Zustimmung des neuen Beklagten rechtsmissbräuchlich ist. Dies gilt entsprechend auch für die Erweiterung der Widerklage auf einen Drittwiderbeklagten. Die Verweigerung der Zustimmung durch die Drittwiderbeklagte ist auch rechtsmissbräuchlich. Deren Haftung beruht allein auf der Anwendung des § 133 Abs. 3 UmwG und setzt keine neuen Feststellungen voraus.

c)

Die Drittwiderklage ist auch begründet. Dass die Drittwiderbeklagte gemäß Ausgliederungsvertrag vom 23.12.2010 Teile des Vermögens der Klägerin übernommen hat und die Ausgliederung am 06.10.2011 im Handelsregister eingetragen wurde, ist unstreitig. Damit haften die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger gemäß § 133 Abs. 1 UmwG als Gesamtschuldner.

5.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 2, 91 a ZPO.

Soweit die Parteien den Räumungsanspruch der Klägerin in der Berufungsinstanz in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren die kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen der Klägerin aufzuerlegen (§ 91 a Abs. 1 ZPO). Die Räumungsklage war von Anfang an nicht begründet, denn es bestand zwischen den Parteien bereits kein wirksames Untermietverhältnis, weil ein Untermietverhältnis eine Umgehung des in § 9 Apothekengesetz niedergelegten Verpachtungsverbotes und somit ebenfalls einen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot dargestellt hat. Die Klägerin selbst hatte unstreitig zu keinem Zeitpunkt die unmittelbare Sachherrschaft über die Apothekenräume. Der zwischen ihr und dem Zeugen Th… geschlossene Mietvertrag ist zu keinem Zeitpunkt durch Besitzübergabe an die Klägerin vollzogen worden, vielmehr hat der Zeuge die angemieteten Räumlichkeiten ausdrücklich der Beklagten übergeben, dieser also den Besitz an den Räumlichkeiten eingeräumt. Mangels des Bestehens eines Besitzmittlungsverhältnisses konnte die Beklagte auch nicht den mittelbaren Besitz an der Apotheke ausüben und darüber hinaus wäre auch ein Recht auf mittelbaren Besitz durch die Kündigung des Mietverhältnisses der Klägerin seitens des Zeugen Th… wegen Zahlungsverzuges entfallen. Der Wirksamkeit dieser Kündigung steht jedenfalls nicht das Vorbringen der Klägerin zur Vereinbarung eines Abmahnungserfordernisses im Jahre 2006 entgegen. Der Zeuge Th… hat bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht am 02. Dezember 2008 als Ansprechpartner für eine Mahnung ausschließlich die Beklagte angegeben.

Der gegenüber der Beklagten geltend gemachte Herausgabeanspruch der Klägerin stellte sich aber auch als Verstoß gegen das sogenannte Schikaneverbot dar, weil ihr eigenes Mietverhältnis unstreitig durch den Zeugen Th… gekündigt worden war und dieser von ihr keine Herausgabe der Mieträume gefordert hatte. Demgegenüber hat die Beklagte aber den Abschluss eines neuen Mietvertrages zwischen ihr und dem Zeugen Th… behauptet mit der Folge, dass kein Rechtsschutzbedürfnis für den Herausgabeanspruch der Klägerin ersichtlich ist.

6.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

7.

Die Revision war nicht zuzulassen. Im Hinblick darauf, dass die Entscheidung des Senats einen Einzelfall betrifft und der Senat dabei nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, weist die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung auf (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird für die Zeit bis zum 14. April 2010 auf bis zu 470.000,00, für die Zeit danach auf bis zu 440.000,00 € festgesetzt.

Schlagworte: fehlerhafte Gesellschaft, Gesellschaftsvertrag, Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags, Sittenwidrigkeit

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