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BGH, Urteil vom 13. Mai 1996 – II ZR 275/94

GmbHG §§ 21 ff. Ausfallhaftung

Für die Ausfallhaftung nach § 24 GmbHGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausfallhaftung
Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG
genügt es, dass die Gesellschaftereigenschaft bei Eintritt der FälligkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Stammeinlage vorliegt. Der Anspruch auf Zahlung des Fehlbetrages entsteht in diesem Zeitpunkt aufschiebend bedingt durch den Eintritt der Voraussetzungen nach §§ 21 – 23 GmbHG.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die H. K. GmbH bei Leistung der Beträge von 650.000,– DM und 500.000,– DM keine Bestimmung darüber getroffen, daß damit die nach dem Gesellschaftsvertrag für sie und den Beklagten fälligen Einlagebeträge getilgt werden sollten. Aus der Sicht der Gemeinschuldnerin als Leistungsempfängerin konnte die Zahlung auch nicht ohne weiteres dieser Einlageverpflichtung zugeordnet werden (vgl. zu dieser Frage BGH, Urt. v. 22. Juni 1992 – II ZR 30/91, ZIP 1992, 1303, 1305). Dieser steht gegen die H. K. GmbH nach den für die Revisionsinstanz maßgebenden Feststellungen noch ein weiterer Zahlungsanspruch zu: Denn sie hat im Zusammenhang mit den Scheckzahlungen von dem Konto einen Betrag von 4.562.800,– DM an den Beklagten gezahlt, mit dem die Zahlungsverpflichtung der H. K. GmbH aus den von dieser Gesellschaft mit dem Beklagten abgeschlossenen Grundstückskaufverträgen erfüllt werden sollte. Da das Berufungsurteil keine Feststellungen darüber enthält, wie die Revision zutreffend bemerkt, daß die Gemeinschuldnerin an diesen Verträgen beteiligt war und die Verträge – wie der zwischen der H. K. GmbH und der Autohaus Ku. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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am 26. September 1989 geschlossene Vertrag über die Übertragung wesentlicher Teile des Betriebsvermögens – eine Klausel enthalten, nach der Rechte und Pflichten daraus auf die Gemeinschuldnerin übertragen werden sollten, ist revisionsrechtlich davon auszugehen, daß für die Gemeinschuldnerin keine rechtliche Verpflichtung bestand, diese Zahlung zugunsten der H. K. GmbH vorzunehmen. Demnach stellte sich die Leistung der Gemeinschuldnerin im Verhältnis zu der H. K. GmbH als Einlagenrückgewähr nach § 30 GmbHG oder als ungerechtfertigte Bereicherung im Sinne des § 812 BGB dar. In beiden Fällen stand der Gemeinschuldnerin ein Anspruch auf Erstattung des Betrages zu. Da bislang nicht ausgeschlossen werden kann, daß die Zahlung auf diesen Erstattungsanspruch erbracht worden ist, können die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Erfüllungswirkung keinen Bestand haben.

Die vorstehenden Ausführungen gelten auch, soweit die Parteien darüber streiten, ob der Beklagte aufgrund der Ausfallhaftung nach § 24 GmbHGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in Anspruch genommen werden kann. Es ist allerdings umstritten, ob es ausreicht, daß die Gesellschaftereigenschaft, die eine Haftung nach dieser Vorschrift begründet, in dem Zeitpunkt gegeben ist, in dem die jeweilige Stammeinlagerate fällig wird (so OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, ZIP 1993, 1389, 1392; Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl., § 24 Rdn. 6; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl., § 24 Rdn. 6; Rowedder, GmbHG, 2. Aufl., § 24 Rdn. 12; Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, § 24 Rdn. 4; Roth, GmbHG, 1983, § 24 Anm. 3.2) oder ob auch die weitergehenden Voraussetzungen der §§ 21-23 GmbHG erfüllt sein müssen (so RG JW 1937, 2284, 2286; Hachenburg/Welf Müller, GmbHG, 8. Aufl., § 24 Rdn. 28 f.; Scholz/Emmerich, GmbHG, 8. Aufl., § 24 Rdn. 15). Der Senat schließt sich der Ansicht an, die auf den Eintritt der FälligkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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abstellt. Zu Recht wird darauf hingewiesen, daß die Haftung bereits in diesem Zeitpunkt aufschiebend bedingt entsteht. Würde man mit der Gegenansicht darauf abheben, daß die Haftungsbegründung auch von der Erfüllung der weitergehenden Voraussetzungen der §§ 21-23 GmbHG abhängt, könnte sich jeder Gesellschafter der Haftung durch zwischenzeitliche Veräußerung des Geschäftsanteils entziehen. Eine solch einschränkende Auslegung des § 24 GmbHG würde insbesondere dem Gesichtspunkt des für das GmbH-Recht maßgebenden Gläubigerschutzes widersprechen.

Da die Einlageschuld der H. K. GmbH in Höhe von 995.000,– DM mit dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages fällig geworden ist und der Beklagte bis zum 21. Dezember 1989 Gesellschafter der am 27. November 1989 in das Handelsregister eingetragenen Gemeinschuldnerin war, ist eine haftung des Beklagten nach § 24 GmbHG aufschiebend bedingt entstanden. Seine Inanspruchnahme hängt daher nur noch davon ab, ob die H. K. GmbH ihre Einlageverpflichtung erfüllt hat und über die Kaduzierung ihres Geschäftsanteils hinaus auch die weitergehenden Voraussetzungen der §§ 22 f. GmbHG erfüllt sind. Die Darlegungs- und Beweislast dafür trifft, wovon das Berufungsgericht zu Recht ausgeht, den Kläger als Anspruchsteller (OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, GmbHR 1971, 7, 8; Scholz/Emmerich aaO, § 24 Rdn. 6; Rowedder aaO, § 24 Rdn. 2 m.w.N.; Hachenburg/ Welf Müller aaO, § 24 Rdn. 7, 52). Davon, daß der Kläger diesen Beweis nicht erbracht hat, kann nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens nicht ausgegangen werden. Das Berufungsgericht wäre danach gehalten, den Sachverhalt zu dieser Frage – gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag durch die Parteien – erneut zu würdigen.

Leitsatz

1. Für die Auslösung der Haftung nach GmbHG § 24 genügt es, daß die Gesellschaftereigenschaft bei Eintritt der FälligkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Stammeinlage vorliegt. Der Anspruch auf Zahlung des Fehlbetrages entsteht in diesem Zeitpunkt aufschiebend bedingt durch den Eintritt der Voraussetzungen nach GmbHG §§ 2123.

2. Eine Eventualwiderklage kann auch für den Fall erhoben werden, daß der Widerkläger mit seinem Hauptvortrag obsiegt und – daran anschließend – die Feststellung des Nichtbestehens eines weitergehenden oder weiteren Anspruchs, der in seinen Entstehungsvoraussetzungen von dem mit der Klage geltend gemachten Anspruch nicht abhängig ist, bedingt für den Fall seines Obsiegens mit dem Hauptvorbringen begehrt.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 1. November 1994 – unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen – im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 205.000,– DM abgewiesen und der Feststellungswiderklage stattgegeben worden ist.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger ist seit dem 18. März 1993 Konkursverwalter über das Vermögen der Autohaus K. GmbH I.. Gründungsgesellschafter der Gemeinschuldnerin, die am 26. September 1989 unter der Firma Autohaus Ku. GmbH mit einem Stammkapital von 2 Mio. DM errichtet worden ist, waren die H. K. GmbH mit einer Einlage von 1.990.000,– DM und der Beklagte mit einer Einlage von 10.000,– DM. Nach Buchstabe C Absatz 2 des Gesellschaftsvertrages waren die Einlagen jeweils zur Hälfte mit 995.000,– DM bzw. 5.000,– DM sofort zu leisten. Der Beklagte, der nach dem Vertrag vom 26. September 1989 seinen Geschäftsanteil treuhänderischBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Geschäftsanteil treuhänderisch
für den Kaufmann H. K. hielt, hat diesen mit Vertrag vom 21. Dezember 1989 unter Aufhebung des Treuhandverhältnisses mit Wirkung zum 1. Januar 1990 auf die H. K. GmbH übertragen, über deren Vermögen am 2. Oktober 1992 das Konkursverfahren eröffnet worden ist. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen, von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen ist der Erwerber des Geschäftsanteils unter Nachweis des Überganges auf die H. K. GmbH der Gemeinschuldnerin spätestens bis zum 31. Dezember 1989 angemeldet worden.

Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Begleichung des Einlagebetrages von 10.000,– DM. Er hat ferner die Geschäftsanteile der H. K. GmbH mit Schreiben vom 8. November 1993 mangels Leistung des Einlagebetrages kaduziert und nimmt den Beklagten in Höhe von 200.000,– DM im Wege der Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG in Anspruch.

Der Beklagte hält die Klage für unbegründet. Er ist der Ansicht, die H. K. GmbH habe mit den von ihr vorgenommenen, dem Konto der Gemeinschuldnerin bei der B.bank per 10. Januar 1990 gutgeschriebenen Scheckzahlungen von 500.000,– DM und 650.000,– DM den von beiden Gründungsgesellschaftern nach dem Gesellschaftsvertrag sofort zu leistenden Einlagebetrag gezahlt. Die Zahlung, welche die Gemeinschuldnerin mit 4.562.800,– DM an den Beklagten zur Erfüllung des zwischen diesem und der H. K. GmbH abgeschlossenen Grundstückskaufvertrages vorgenommen habe, erfülle entgegen der Ansicht des Klägers nicht die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage.

Der Beklagte hat im übrigen in der Berufungsinstanz für den Fall der Klagabweisung Widerklage mit dem Antrag erhoben festzustellen, daß er nicht zur Zahlung des von der Klage nicht umfaßten Einlagebetrages von 1.790.000,– DM verpflichtet ist.

Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils und die Abweisung der Widerklage.

Die Revision des Klägers ist begründet, soweit die Klage in Höhe von 205.000,– DM abgewiesen und der Widerklage stattgegeben worden ist. In diesem Umfange ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Im übrigen – Abweisung der Klage in Höhe von 5.000,– DM – hat die Revision keinen Erfolg.

I. Die Einlageverpflichtung des Beklagten und der H. K. GmbH ist in Höhe des Betrages, der nach dem Gesellschaftsvertrag vom 26. September 1989 sofort zu leisten war (Beklagter: 5.000,– DM, H. K. GmbH: 995.000,– DM), nach dem für die Revisionsinstanz maßgebenden Sachverhalt nicht erfüllt. Für den Anteil, der auf die H. K. GmbH entfällt, kommt eine Ausfallhaftung des Beklagten nach § 24 GmbHG in Betracht.

1. Das Berufungsgericht führt im Tatbestand seines Urteils aus, die Scheckzahlungen, die von der H. K. GmbH mit 650.000,– DM und 500.000,– DM geleistet und die dem Konto der Gemeinschuldnerin bei der B.bank am 10. Januar 1989 gutgeschrieben worden seien, hätten den Einlageschulden der Gesellschafter gegolten. In den Entscheidungsgründen wird diese Frage jedoch als zwischen den Parteien umstritten dargestellt. Die Revision rügt daher zu Recht, daß die vom Berufungsgericht zu dieser Frage getroffenen Feststellungen widersprüchlich sind. Derart widerspruchsvolle Feststellungen bieten grundsätzlich keine geeignete Grundlage für die rechtliche Beurteilung, so daß die dem Tatbestand sonst zukommende Beweiskraft (§ 314 ZPO) entfällt und das Revisionsgericht daran nicht gebunden ist (§ 561 Abs. 2 ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 14. Oktober 1988 – V ZR 73/87, BGHR ZPO § 314 – Widersprüchlichkeit 3; Urt. v. 9. März 1995 – III ZR 44/94, BGHR ZPO § 314 – Widersprüchlichkeit 4).

Das wäre allerdings dann anders zu sehen, wenn es bei dem mit den Ausführungen im Urteilstatbestand übereinstimmenden Ergebnis verbleiben würde, zu dem das Berufungsgericht im Rahmen der Würdigung des streitigen Vortrages der Parteien gelangt ist. Das ist jedoch nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, in den Scheckleistungen müsse deswegen eine Erfüllung der Einlageschuld des Beklagten gesehen werden, weil eine weitere Forderung der Gemeinschuldnerin, auf die der Betrag hätte geleistet werden können, nicht in Betracht komme. Eine haftung des Beklagten nach § 24 GmbHG scheide aus. Auch wenn für den Kläger die Vermutung des § 22 Abs. 2 GmbHG streite, müsse er, weil die Beträge dem Konto der Gemeinschuldnerin gutgebracht worden seien, darlegen, daß die Gutschriften nicht den Einlageschulden gegolten hätten. Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision im Ergebnis zu Recht.

a) Obwohl der Beklagte seinen Geschäftsanteil am 21. Dezember 1989 auf die H. K. GmbH übertragen hat, haftet er für die Einlageleistung nach § 16 Abs. 3 GmbHG. Nach dieser Bestimmung bleibt der Veräußerer eines Geschäftsanteils für die zur Zeit der Anmeldung auf den Geschäftsanteil rückständigen Leistungen der Gesellschaft verhaftet. Das trifft, soweit keine wirksame Zahlung vorliegt, auf den Einlagebetrag von 5.000,– DM zu. Denn dieser ist bereits bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages fälliggestellt worden, hingegen erfolgte die Übertragung des Gesellschaftsanteils erst am 21. Dezember 1989 und die Anmeldung bei der Gemeinschuldnerin spätestens bis zum 31. Dezember 1989.

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die H. K. GmbH bei Leistung der Beträge von 650.000,– DM und 500.000,– DM keine Bestimmung darüber getroffen, daß damit die nach dem Gesellschaftsvertrag für sie und den Beklagten fälligen Einlagebeträge getilgt werden sollten. Aus der Sicht der Gemeinschuldnerin als Leistungsempfängerin konnte die Zahlung auch nicht ohne weiteres dieser Einlageverpflichtung zugeordnet werden (vgl. zu dieser Frage BGH, Urt. v. 22. Juni 1992 – II ZR 30/91, ZIP 1992, 1303, 1305). Dieser steht gegen die H. K. GmbH nach den für die Revisionsinstanz maßgebenden Feststellungen noch ein weiterer Zahlungsanspruch zu: Denn sie hat im Zusammenhang mit den Scheckzahlungen von dem Konto einen Betrag von 4.562.800,– DM an den Beklagten gezahlt, mit dem die Zahlungsverpflichtung der H. K. GmbH aus den von dieser Gesellschaft mit dem Beklagten abgeschlossenen Grundstückskaufverträgen erfüllt werden sollte.

Da das Berufungsurteil keine Feststellungen darüber enthält, wie die Revision zutreffend bemerkt, daß die Gemeinschuldnerin an diesen Verträgen beteiligt war und die Verträge – wie der zwischen der H. K. GmbH und der Autohaus Ku. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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am 26. September 1989 geschlossene Vertrag über die Übertragung wesentlicher Teile des Betriebsvermögens – eine Klausel enthalten, nach der Rechte und Pflichten daraus auf die Gemeinschuldnerin übertragen werden sollten, ist revisionsrechtlich davon auszugehen, daß für die Gemeinschuldnerin keine rechtliche Verpflichtung bestand, diese Zahlung zugunsten der H. K. GmbH vorzunehmen. Demnach stellte sich die Leistung der Gemeinschuldnerin im Verhältnis zu der H. K. GmbH als Einlagenrückgewähr nach § 30 GmbHG oder als ungerechtfertigte Bereicherung im Sinne des § 812 BGB dar. In beiden Fällen stand der Gemeinschuldnerin ein Anspruch auf Erstattung des Betrages zu. Da bislang nicht ausgeschlossen werden kann, daß die Zahlung auf diesen Erstattungsanspruch erbracht worden ist, können die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Erfüllungswirkung keinen Bestand haben.

c) Die vorstehenden Ausführungen gelten auch, soweit die Parteien darüber streiten, ob der Beklagte aufgrund der Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG in Anspruch genommen werden kann. Es ist allerdings umstritten, ob es ausreicht, daß die Gesellschaftereigenschaft, die eine Haftung nach dieser Vorschrift begründet, in dem Zeitpunkt gegeben ist, in dem die jeweilige Stammeinlagerate fällig wird (so OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, ZIP 1993, 1389, 1392; Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl., § 24 Rdn. 6; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl., § 24 Rdn. 6; Rowedder, GmbHG, 2. Aufl., § 24 Rdn. 12; Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, § 24 Rdn. 4; Roth, GmbHG, 1983, § 24 Anm. 3.2) oder ob auch die weitergehenden Voraussetzungen der §§ 2123 GmbHG erfüllt sein müssen (so RG JW 1937, 2284, 2286; Hachenburg/Welf Müller, GmbHG, 8. Aufl., § 24 Rdn. 28 f.; Scholz/Emmerich, GmbHG, 8. Aufl., § 24 Rdn. 15).

Der Senat schließt sich der Ansicht an, die auf den Eintritt der FälligkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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abstellt. Zu Recht wird darauf hingewiesen, daß die Haftung bereits in diesem Zeitpunkt aufschiebend bedingt entsteht. Würde man mit der Gegenansicht darauf abheben, daß die Haftungsbegründung auch von der Erfüllung der weitergehenden Voraussetzungen der §§ 2123 GmbHG abhängt, könnte sich jeder Gesellschafter der Haftung durch zwischenzeitliche Veräußerung des Geschäftsanteils entziehen. Eine solch einschränkende Auslegung des § 24 GmbHG würde insbesondere dem Gesichtspunkt des für das GmbH-Recht maßgebenden Gläubigerschutzes widersprechen.

Da die Einlageschuld der H. K. GmbH in Höhe von 995.000,– DM mit dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages fällig geworden ist und der Beklagte bis zum 21. Dezember 1989 Gesellschafter der am 27. November 1989 in das Handelsregister eingetragenen Gemeinschuldnerin war, ist eine haftung des Beklagten nach § 24 GmbHG aufschiebend bedingt entstanden. Seine Inanspruchnahme hängt daher nur noch davon ab, ob die H. K. GmbH ihre Einlageverpflichtung erfüllt hat und über die Kaduzierung ihres Geschäftsanteils hinaus auch die weitergehenden Voraussetzungen der §§ 22 f. GmbHG erfüllt sind. Die Darlegungs- und Beweislast dafür trifft, wovon das Berufungsgericht zu Recht ausgeht, den Kläger als Anspruchsteller (OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, GmbHR 1971, 7, 8; Scholz/Emmerich aaO, § 24 Rdn. 6; Rowedder aaO, § 24 Rdn. 2 m.w.N.; Hachenburg/ Welf Müller aaO, § 24 Rdn. 7, 52). Davon, daß der Kläger diesen Beweis nicht erbracht hat, kann nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens nicht ausgegangen werden. Das Berufungsgericht wäre danach gehalten, den Sachverhalt zu dieser Frage – gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag durch die Parteien – erneut zu würdigen.

2. Auch wenn man davon ausgeht, daß mit den Scheckzahlungen die Einlageverpflichtungen des Beklagten und der H. K. GmbH getilgt werden sollten, ist die Tilgung unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Sacheinlage in Höhe des Betrages von 995.000,– DM nicht wirksam (§ 19 Abs. 5 GmbHG).

a) Diese Überlegung trifft allerdings nicht auf die Einlageverpflichtung des Beklagten in Höhe von 5.000,– DM zu. Hat die H. K. GmbH mit den Scheckzahlungen zugleich diese Einlageverpflichtung des Beklagten erfüllt, ist der Betrag von 5.000,– DM mit der Zahlung vom 9. Januar 1990 über 4.562.800,– DM an den Beklagten weitergeflossen. Da die Grundstücke aus dem der Entgeltzahlung zugrundeliegenden Rechtsgeschäft nicht der Gemeinschuldnerin, sondern der H. K. GmbH überlassen worden sind, sind die Voraussetzungen für eine haftung des Beklagten nicht erfüllt. Zwar ist die H. K. GmbH in Höhe dieses Betrages von einer Kaufpreisverpflichtung gegenüber dem Beklagten befreit worden (§ 267 BGB). Diesen Vorteil braucht sich der Beklagte jedoch auch nach den Grundsätzen der Drittzurechnung im Rahmen der verdeckten Sacheinlage (vgl. dazu BGHZ 110, 47, 67) nicht zurechnen zu lassen, weil der Treuhandvertrag, den er mit H. K. geschlossen hatte, bereits am 21. Dezember 1989 aufgehoben worden war und deshalb die Vorteile, die H. K. als Alleingesellschafter der H. K. GmbH aufgrund der Zahlung mittelbar zugute gekommen sind, nicht mehr bis zu dem Beklagten weiterreichen.

b) Anders liegt es hingegen bei dem Betrag, den die H. K. GmbH als sofort fällige Einlageverbindlichkeit in Höhe von 995.000,– DM zu erfüllen hatte. Dadurch, daß die Gemeinschuldnerin dem Beklagten auf die Kaufpreisforderung, die diesem gegen die H. K. GmbH zustand, 995.000,– DM gezahlt hat, ist die H. K. GmbH von ihrer Kaufpreisschuld gegenüber dem Beklagten insoweit befreit worden (§ 267 BGB). Sie hat somit einen Vorteil aus der Leistung des Einlagebetrages erlangt. Dafür und für eine entsprechende Absprache zwischen der Gemeinschuldnerin und der H. K. GmbH spricht bereits der enge zeitliche und sachliche Zusammenhang zwischen den Zahlungsvorgängen (vgl. dazu BGHZ 125, 141 sowie Sen.Urt. v. 4. März 1996 – II ZR 89/95, ZIP 1996, 595, 597). Demnach liegt der Fall einer verdeckten Sacheinlage vor, so daß die Einlageverpflichtung der H. K. GmbH bestehen bleibt.

Da die Stammeinlagerate – wie bereits dargelegt – in einem Zeitpunkt fällig war, in dem der Beklagte Gesellschafter der Gemeinschuldnerin war, und dieser Zeitpunkt für die Begründung der Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG maßgebend ist, hat der Beklagte für die Leistung der noch offenen Einlageschuld gemäß § 24 GmbHG einzustehen, soweit, wozu das Berufungsgericht noch Feststellungen zu treffen hat, auch die Voraussetzungen der §§ 22 f. GmbHG erfüllt sind.

II. Hingegen ist der Beklagte nicht verpflichtet, für den Restbetrag der Einlage in Höhe von 5.000,– DM aufzukommen, der von der Fälligstellung nach dem Gesellschaftsvertrag erfaßt wird.

Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte seinen Geschäftsanteil am 21. Dezember 1989 an die H. K. GmbH abgetreten. Diese Abtretung ist bei der Gesellschaft spätestens bis zum 31. Dezember 1989 angemeldet worden. Zu diesem Zeitpunkt war der restliche Einlagebetrag nicht fälliggestellt; innerhalb dieses Zeitraums ist auch kein Einforderungsbeschluß der Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr. 2 GmbHG gefaßt noch sind die Gesellschafter vom Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin zur Einzahlung dieses Restbetrages aufgefordert worden (vgl. § 20 GmbHG). Eine haftung des Beklagten für den auf seinen Geschäftsanteil entfallenden Restbetrag scheidet nach § 16 Abs. 3 GmbHG somit aus.

III. Die von dem Beklagten erhobene negative Feststellungswiderklage ist zulässig. Da die Klage unter dem Gesichtspunkt der Ausfallhaftung im Sinne des § 24 GmbHG nach dem für die Revisionsinstanz maßgebenden Feststellungen keiner Abweisung unterliegt, ist das Berufungsurteil auch zur Feststellungswiderklage aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

1. Die für den Fall der Abweisung der Zahlungsklage vom Beklagten erhobene negative Feststellungswiderklage ist zulässig.

a) Die Möglichkeit, Anträge in einem Zivilprozeßverfahren bedingt zu stellen, ist allgemein unter der Voraussetzung anerkannt, daß die Antragstellung nicht von dem Eintritt eines außer-, sondern eines innerprozessualen Ereignisses abhängt (vgl. nur Zöller/Greger, ZPO, 19. Aufl., § 253 Rdn. 1; Thomas/Putzo, ZPO, 19. Aufl., § 260 Rdn. 8). Dieser Voraussetzung entspricht nach allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum der Antrag einer Widerklage, der mit dem Hauptvortrag des Widerklägers in einem „echten“ Eventualverhältnis steht (BGHZ 21, 13, 15; 43, 28, 30; BGH, Urt. v. 17. April 1958 – VII ZR 65/57, LM ZPO § 33 Nr. 1; Urt. v. 10. Juli 1961 – VIII ZR 64/60, LM ZPO § 33 Nr. 5; Thomas/Putzo aaO, § 33 Rdn. 14; Zöller/Vollkommer aaO, § 33 Rdn. 26; MüKo/Patzina, ZPO, § 33 Rdn. 24; Baumbach/ Lauterbach, ZPO, 54. Aufl., Anh. zu § 253 Rdn. 12; Stein/ Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 33 Rdn. 26; Rosenberg/Schwab/ Gottwald, ZPO, 15. Aufl., § 98 II 5).

b) Die Zulässigkeit einer Eventual-Widerklage ist später auch auf den Fall erstreckt worden, daß die Entstehung des dem Eventual-Widerklageantrag zugrundeliegenden Anspruchs nicht von dem Scheitern des Widerklägers mit seinem Hauptvortrag abhängt, sondern der – nach dem Klägervortrag – unabhängig von dem Vorbringen des Widerklägers zur Klage besteht und dessen Nichtbestehen von dem Widerkläger lediglich für den Fall geltend gemacht wird, daß er mit seinem Hauptvortrag scheitert („unechte“ Eventual-Widerklage, vgl. BGH, Urt. v. 17. April 1958 – VII ZR 65/57, LM ZPO § 33 Nr. 1).

Im Schrifttum wird die Erhebung einer – unechten – Eventual-Widerklage darüber hinaus auch für den Fall als zulässig erachtet, daß der Widerkläger mit seinem Hauptvortrag obsiegt und – daran anschließend – die Feststellung des Nichtbestehens eines weitergehenden oder weiteren Anspruchs, der in seinen Entstehungsvoraussetzungen von dem mit der Klage geltend gemachten Anspruch nicht abhängig ist, bedingt für den Fall seines Obsiegens mit seinem Hauptvorbringen begehrt (MüKo/Patzina aaO, § 33 Rdn. 24; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 33 Rdn. 26 ff.; Thomas/Putzo aaO, § 33 Rdn. 14; Rosenberg/Schwab/Gottwald aaO, § 65 IV 3 c; für den Fall der Abhängigkeit des Hilfsantrages von dem Erfolg des Hauptvorbringens auf der Klägerseite vgl. Zöller/Greger aaO, § 260 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach aaO, § 260 Rdn. 8; RGZ 144, 71, 73; ferner BAG NZA 1988, 741 m.w.N. aus seiner Rspr.: Zulässigkeit eines Antrages auf Verurteilung zur Weiterbeschäftigung, der unter die Bedingung gestellt wird, daß der auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung gerichtete Hauptantrag Erfolg hat; a.A. Wieczorek, ZPO, 2. Aufl., § 260 Anm. b I b; MüKo/Lüke, ZPO, § 260 Rdn. 16).

Der Senat schließt sich dieser Ansicht an.

Die in der Literatur vertretene abweichende Meinung vermag keine zwingenden Gründe aufzuzeigen, die gegen die Zulässigkeit einer solchen Antragstellung sprechen. Insbesondere ergibt sich ihre Unzulässigkeit nicht daraus, daß die Prozeßpartei, die ihre Anträge auf diese Weise verknüpft, im Umfange des Hilfsantrags vom Prozeß- und Kostenrisiko befreit wird (so aber MüKo/Lüke aaO, § 260 Rdn. 16). Dabei handelt es sich um eine rechtlich unbedenkliche Möglichkeit, die Kosten der gerichtlichen Überprüfung eines Anspruchs gering zu halten. Diese Art der Verknüpfung von Haupt- und Hilfsantrag ist mit der Geltendmachung einer Teilforderung zur Klärung der Rechtslage vergleichbar; auch diese als unbedenklich anerkannte Vorgehensweise ist vor allem darauf ausgerichtet, Prozeßkosten zu sparen.

Die Zulassung eines durch das Obsiegen mit dem Hauptantrag bedingten Hilfsantrags steht darüber hinaus auch mit dem – unbestrittenen – Grundsatz in Einklang, daß innerprozessuale Bedingungen der Antragstellung uneingeschränkt zulässig sind. Diese Voraussetzung ist in der vorliegenden Fallkonstellation erfüllt, weil die Entscheidung des Gerichts über den Hauptantrag eine solche innerprozessuale Bedingung darstellt (vgl. schon RGZ 144, 71, 73; ferner BAG NZA 1988, 741). Diese Erwägungen treffen sowohl für die Kläger- als auch die Beklagtenseite zu.

c) Die dagegen von der Revision erhobenen Bedenken greifen nicht durch. Eine Verletzung des Grundsatzes der „Waffengleichheit“ im Prozeß liegt nicht vor. Insbesondere wird dieser Grundsatz nicht dadurch berührt, daß der Beklagte im Falle seines Unterliegens im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits den von ihm verfolgten Feststellungsantrag in einem weiteren Verfahren geltend machen kann. Denn das ist auch die Folge des prozessualen Vorgehens des Klägers, der aus Kostengründen bisher nur eine Teilklage geltend gemacht hat. Soweit der Kläger in der bedingten Antragstellung des Beklagten einen unbilligen Vorteil sieht, kann er diesen ohne weiteres durch die Geltendmachung der gesamten Forderung beseitigen.

Auch der Einwand des Klägers, die Verteilung des Kostenrisikos sei für ihn „unzumutbar“, weil er wegen des Hilfsantrags zur Aufwendung von Prozeßkosten gezwungen sei, auf deren Erstattung er trotz seines Obsiegens mit dem Hauptantrag keinen Anspruch habe, ist nicht stichhaltig. Gemäß § 9 Abs. 1 BRAGO ist die für die Gerichtsgebühren vorzunehmende Wertfestsetzung auch für die Berechnung der Gebühren der Prozeßbevollmächtigten – hier insbesondere für die Gebühren aus § 31 BRAGO – maßgebend (vgl. Gerold/ Schmidt/Eicken/Madert, BRAGO, 11. Aufl., § 31 Rdn. 43). Die Festsetzung der Gerichtsgebühren erfolgt bei Klage und Widerklage sowie bei nur hilfsweise gestellten Anträgen auf der Grundlage des § 19 Abs. 1 Satz 1 u. 2 GKG. Danach wird ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch nur dann bei der Ermittlung der Gerichtskosten berücksichtigt, wenn über ihn entschieden worden ist (§ 19 Abs. 1 Satz 2 GKG). Für den Kläger entstehen demnach im Falle seines Obsiegens mit dem Hauptantrag keine Prozeßkosten hinsichtlich der Eventual-Widerklage, weil eine Entscheidung über sie in diesem Falle nicht erforderlich ist.

Zu Recht weist die Revisionserwiderung darauf hin, daß der VII. Zivilsenat im Urteil vom 17. April 1958 (VII ZR 65/57, LM ZPO § 33 Nr. 1) das Erfordernis eines „echten“ Eventualverhältnisses unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Entscheidung vom 30. Mai 1956 verneint hat. Das Urteil vom 30. Mai 1956 sei vielmehr so zu verstehen, daß eine Eventual-Widerklage jedenfalls dann zulässig sei, wenn ein echtes Eventualverhältnis bestehe; dies sei aber keine zwingende Zulässigkeitsvoraussetzung (so auch Baumbach/Lauterbach aaO, § 253 Rdn. 12; Stein/Jonas/ Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 33 Rdn. 27 a.E.; Merle, ZZB 83 <1970>, S. 436, 440 f.; wohl auch Thomas/Putzo aaO, § 33 Rdn. 14 sowie Rosenberg/Schwab/Gottwald aaO, § 65 IV 3 c, der aber an anderer Stelle die Zulässigkeit von einem „echten“ Eventualverhältnis abhängig machen will, vgl. § 98 II 5). Umstände, die diesem Verständnis des Urteils vom 30. Mai 1956 entgegenstehen, sind nicht ersichtlich.

2. Die Klage ist in Höhe eines Betrages von 5.000,– DM (Resteinlageverpflichtung aus dem Geschäftsanteil des Beklagten, vgl. II) unbegründet. Aus den dafür maßgebenden Gründen wäre auch eine Klage auf Zahlung von 995.000,– DM abzuweisen (Resteinlageverpflichtung aus dem Geschäftsanteil der H. K. GmbH). Ob die Klage wegen des nach dem Gesellschaftsvertrag von vornherein fälliggestellten Betrages von 5.000,– DM (Einlageverpflichtung aus dem Geschäftsanteil des Beklagten) und 200.000,– DM (Teilleistung aus dem Geschäftsanteil der H. K. GmbH) begründet ist, hat das Berufungsgericht noch festzustellen. Das Ergebnis dieser Feststellungen ist auch maßgebend für den weiteren Betrag von 795.000,– DM (restlicher Teilbetrag der sofort fälliggestellten Einlageverpflichtung aus dem Geschäftsanteil der H. K. GmbH). Der Beklagte wird unter diesen Umständen klarzustellen haben, ob er seine Eventual-Widerklage insgesamt von einem – vollständig oder teilweise erzielten – Erfolg seines Hauptvorbringens abhängig machen will.

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Schlagworte: Ausfallhaftung, Ausfallhaftung der verbleibenden Gesellschafter, Ausfallhaftung des von der Kaduzierung betroffenen Gesellschafters, Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG, Gesellschafter, GmbH-Recht, GmbHG § 21, GmbHG §§ 21 ff, Kaduzierung