a) Auf den Geschäftsführer einer GmbH, dessen Bestellung und Anstellung infolge einer Befristung abläuft und der sich erneut um das Amt des Geschäftsführers bewirbt, sind gemäß § 6 Abs. 3 AGG die Vorschriften des Abschnitts 2 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes und § 22 AGG entsprechend anwendbar. Nach § 6 Abs. 3 AGG gelten die Vorschriften des zweiten Abschnitts des Gesetzes für Geschäftsführer entsprechend, soweit es u.a. die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit betrifft. Damit kann offen bleiben, ob ein Fremdgeschäftsführer, der nicht an der GmbH beteiligt ist im Wege der Auslegung des § 6 Abs. 1 AGG als Beschäftigter, insbesondere als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift, angesehen werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 2010 – C-232/09, ABl. EU 2011, Nr. C 13, 11 = ZIP 2010, 2414 – Danosa).
b) Unter das Merkmal des Zugangs zur Erwerbstätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG fallen sowohl der Abschluss eines Geschäftsführeranstellungsvertrages als auch die Bestellung zum GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nach §§ 6, 35 ff. GmbHG (Eßer/Baluch, NZG 2007, 321, 328; Wilsing/Meyer, DB 2010, 341, 342; Krause, AG 2007, 392, 394; Lutter, BB 2007, 725, 726; Hoentzsch, Die Anwendung der Benachteiligungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auf Organmitglieder, 2011, S. 34; a. A. Bauer/Arnold, ZIP 2008, 993, 997 f.; Schrader/Schubert in Däubler/Bertzbach, AGG, 2. Aufl., § 6 Rn. 30; Reufels/Molle, NZA-RR 2011, 281, 283 f.). Das folgt aus dem Sinn und Zweck des § 6 Abs. 3 AGG, der darauf gerichtet ist, den Schutz vor Benachteiligungen aus den in § 1 AGG genannten Gründen u. a. auf Geschäftsführer auszudehnen (s. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 16/1780, S. 34).
c) Zwar werden die Rechte und Pflichten des Geschäftsführers, insbesondere seine Vergütungsansprüche, regelmäßig in dem Anstellungsvertrag geregelt. Ohne Bestellung zum GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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kann der Anstellungsvertrag aber nicht durchgeführt werden. Der dennoch bestehende Vergütungsanspruch nach § 615 BGB kann die in der Nichtbestellung zum Geschäftsführer liegende Diskriminierung nicht in vollem Umfang ausgleichen. Jedenfalls können immaterielle Schäden entstehen, wenn die Bestellung zum GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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entgegen dem Anstellungsvertrag unterbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2010 – II ZR 266/08, ZIP 2011, 122 Rn. 10).
d) Von dem Begriff des Zugangs zur Erwerbstätigkeit wird auch der Fall erfasst, dass die Bestellung eines Geschäftsführers aufgrund einer Befristung endet und die Stelle neu besetzt werden soll. Wenn sich der bisherige, infolge Fristablaufs aus seinem Anstellungsverhältnis und seinem Amt ausgeschiedene Geschäftsführer wiederum um die Stelle des Geschäftsführers bewirbt, erstrebt er damit einen – neuen – Zugang zu dieser Tätigkeit (vgl. BVerwG, NZA-RR 2011, 233 Rn. 26; MünchKommBGB/Thüsing, 6. Aufl., AGG § 2 Rn. 7; Horstmeier, GmbHR 2007, 125, 126; Schrader/Schubert in Däubler/Bertzbach, AGG, 2. Aufl., § 6 Rn. 31b ff.; Bauer/Arnold, ZIP 2012, 597, 603; a. A. Eßer/Baluch, NZG 2007, 321, 329; Lutter, BB 2007, 725, 728 f.).
e) Wollen die zuständigen Gesellschaftsorgane die Stelle eines abberufenen oder sonst aus dem Amt geschiedenen Geschäftsführers nicht unbesetzt lassen, sondern wieder neu besetzen, müssen sie bei der Auswahl des neuen Geschäftsführers die Grenzen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes beachten. Bewirbt sich der ausscheidende Geschäftsführer erneut um das Geschäftsführeramt, kommt ihm damit derselbe Schutz durch die Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zugute wie jedem anderen Bewerber auch.
f) Indem § 6 Abs. 3 AGG die Anwendbarkeit des AGG bezüglich der Organmitglieder auf den Zugang beschränkt und die Beschäftigungs- und Entlassungsbedingungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG davon ausnimmt, bezweckt die Vorschrift, den für die Entscheidung über Beschäftigungs- und Entlassungsbedingungen zuständigen Gesellschaftsorganen eine weitgehend freie, nur am Unternehmenswohl orientierte und allein an der Grenze der Sittenwidrigkeit und des Verstoßes gegen Treu und Glauben zu messende Entscheidung zu ermöglichen. Wollen die Gesellschafterversammlung oder der Aufsichtsrat das Anstellungsverhältnis eines Geschäftsführers der Gesellschaft durch Entlassung beenden und seine Bestellung zum GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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widerrufen, sollen sie dabei nicht eine Abwägung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz vornehmen müssen.
g) Würde allerdings ein wiederbestellter Geschäftsführer sogleich wieder abberufen werden, um den an sich gewünschten, aber wegen des Diskriminierungsverbots nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz zunächst nicht berücksichtigten Kandidaten zum Geschäftsführer zu bestellen, wäre das als eine missbräuchliche Rechtsausübung zu qualifizieren, die jedenfalls gegen § 138 Abs. 1 BGB verstoßen würde (vgl. Oetker, Festschrift Otto, 2008, S. 362, 374 f.; a. A. Lutter, BB 2007, 725, 728).
h) Nach § 22 AGG hat die Anstellungskörperschaft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen im Sinne des § 1 AGG vorgelegen hat, wenn die andere Partei Indizien vorträgt und erforderlichenfalls beweist, die eine solche Benachteiligung vermuten lassen. Die Vorschrift des § 22 AGG ist auf die Bestellung eines Geschäftsführers anwendbar. Sie steht zwar nicht im zweiten Abschnitt des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, wie es § 6 Abs. 3 AGG seinem Wortlaut nach für die Anwendbarkeit von Vorschriften auf Organmitglieder voraussetzt. Dennoch kommt sie auch auf Organmitglieder zur Anwendung (MünchKomm-GmbHG/Jaeger, § 35 Rn. 268; Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 3. Aufl., § 6 Rn. 37; Bauer/Arnold, ZIP 2008, 993, 997 u. 1001; Reufels/Molle, NZA-RR 2011, 281, 285; a. A. Eßer/Baluch, NZG 2007, 321, 325 f.). Das ergibt eine Auslegung der Norm anhand ihres Schutzzwecks. Durch § 22 AGG, der im vierten Abschnitt „Rechtsschutz“ des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes steht, soll sichergestellt werden, dass die Schutzregeln, die u.a. im zweiten Abschnitt des Gesetzes aufgeführt sind, im Prozesswege durchsetzbar sind. Der Gesetzgeber hat diese Frage nicht der Rechtsprechung überlassen wollen, sondern sie durch Anordnung einer bedingten Beweislastumkehr selbst geregelt. Ein Grund, diese Regel nur auf Beschäftigte im Sin-ne des § 6 Abs. 1 AGG zu beziehen und nicht auch auf Organmitglieder im Sinne des § 6 Abs. 3 AGG, besteht nicht. Beide Gruppen sind für die Durchsetzbarkeit ihrer Ansprüche typischerweise gleichermaßen auf Erleichterungen bei der Darlegungs- und Beweislast angewiesen. Es sind demgemäß auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber bewusst die Nichtanwendbarkeit des § 22 AGG auf Organmitglieder angeordnet hätte.
i) Es spielt keine Rolle, ob die Indizien im Sinne des § 22 AGG die Benachteiligung nur plausibel oder nach allgemeiner Lebenserfahrung überwiegend wahrscheinlich (so BAG, NZA 2011, 93 Rn. 65 und NZA 2010, 383 Rn. 19) erscheinen lassen müssen.
j) Entscheidet ein Gremium über die Bestellung und Anstellung eines Bewerbers als Geschäftsführer, reicht es für die Vermutungswirkung des § 22 AGG aus, dass der Vorsitzende des Gremiums die Gründe, aus denen die Entscheidung getroffen worden ist, unwidersprochen öffentlich wiedergibt. Er repräsentiert dabei das gesamte Gremium.
k) Es ist ausreichend, wenn der diskriminierende Umstand lediglich als Teil eines Motivbündels die Entscheidung beeinflusst hat (BAG, NZA 2009, 945 Rn. 37; Bauer/Arnold, ZIP 2008, 993, 1000 f.; ebenso für § 611a BGB a. F. BVerfG, NZA 1994, 745, 746).
l) Das Verschulden des Entscheidungsgremiums wird gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG vermutet. Die Gesellschaft muss sich dieses Verschulden ihrer Organmitglieder nach § 31 BGB zurechnen lassen.
m) Macht der Kläger einen Anspruch auf Ersatz seines Erwerbsschadens nach § 15 Abs. 1 AGG geltend, obliegt ihm grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Benachteiligung für die Ablehnung seiner Bewerbung ursächlich geworden ist. Eine lediglich hohe Wahrscheinlichkeit reicht dagegen nur insoweit aus, als es darum geht, ob dem Kläger aus der Nichtanstellung und Nichtbestellung ersatzfähige Erwerbsvorteile in irgendeiner Höhe entgangen sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2008 – V ZR 13/07, NJW-RR 2008, 1397 Rn. 10; s. auch BGH, Urteil vom 28. September 1999 – VI ZR 195/98, NJW 1999, 3774 Rn. 15 ff.). Daran ändert auch die Vermutungsregel des § 22 AGG nichts. Sie bezieht sich nur auf den Rechtsgrund der Haftung. Lediglich für den Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens aus § 15 Abs. 2 AGG ordnet § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG eine Ausnahme an. Danach darf die Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Diese Regelung kann nicht auf den Fall des Ersatzes von Vermögensschäden nach § 15 Abs. 1 AGG übertragen werden kann (BAG, NZA 2010,1412 Rn. 75 ff.; Schlachter in Erfurter Kommentar Arbeitsrecht, 12. Aufl., AGG § 15 Rn. 3; Bauer/Arnold, ZIP 2008, 993, 1002; Thüsing/Stiebert, NZG 2011, 641, 645; MünchKommGmbHG/Jaeger, § 35 Rn. 269 aE; Linck in Schaub, Handbuch des Arbeitsrechts, 14. Aufl., § 36 Rn. 83; Raif, GWR 2010, 537).
n) Dem Kläger kommt aber eine Beweiserleichterung zugute, wenn nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung oder Wahrscheinlichkeit für eine Einstellung bei regelgerechtem Vorgehen besteht; insoweit gelten die Grundsätze entsprechend, die der Bundesgerichtshof in Fällen der Nichtberücksichtigung eines Stellenbewerbers infolge einer Amtspflichtverletzung einer Behörde aufgestellt hat (BGH, Urteil vom 6. April 1995 – III ZR 183/94, BGHZ 129, 226, 233).
Schlagworte: Abberufung, Anstellungsvertrag, Bestellung zum Geschäftsführer, Darlegungs- und Beweislast, Diskriminierungsschutz nach dem AGG, Geschäftsführer, Geschäftsführer als unionsrechtlicher Arbeitnehmer, Gleichbehandlung