KG Berlin, Beschluss vom 05. Juli 2016 – 22 W 114/15

§ 395 FamFG, § 40 GmbHG

1. Die Löschung einer in den Registerordner des Handelsregisters aufgenommenen Gesellschafterliste ist gesetzlich nicht vorgesehen.

Die Löschung einer in das Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste ist vom Gesetzgeber nicht vorgesehen (MK-GmbHG/Heidinger, 2. Aufl. 2016, § 40 Rn. 283). Die Löschung einer Gesellschafterliste lässt sich insbesondere nicht auf den § 395 FamFG stützen. Nach dieser Vorschrift kann das Registergericht eine Eintragung von Amts wegen dann löschen, wenn sie wegen des Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig ist. Hier fehlt es bereits an einer Eintragung. Die Aufnahme einer Gesellschafterliste in den Registerordner des Handelsregisters stellt keine Handelsregistereintragung i.S.d. § 395 FamFG dar (Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 40 Rn. 95; MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O., § 40 Rn. 283). Zudem gilt der allgemeine Grundsatz, nachdem das Handelsregister für die Richtigkeit der Eintragungen zu sorgen hat, bei der Gesellschafterliste nicht (MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O., Rn. 283). Denn die Gesellschafterliste ist dem Registerordner zuzuordnen, weil sie aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung beim Registergericht einzureichen ist, ohne dass dies zu einer Eintragung führen würde (MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O., Rn. 268). Sie wird von der Gesellschaft vielmehr privat geführt und nach Aufnahme im Handelsregister im Registerordner (vgl. § 9 HRV) sicher “verwahrt” (MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O. Rn. 268).

2. § 395 FamFG ist auf diese Fälle weder direkt noch analog anwendbar.

Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1) ist hier § 395 FamFG auch nicht analog anwendbar (vgl. Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, a.a.O., § 40 Rn. 78). Es fehlt bereits an der für eine Analogiebildung notwendigen planwidrigen Gesetzeslücke. Der Gesetzgeber hat auch bei der letzten Reform des GmbHG durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) keine Notwendigkeit gesehen, eine entsprechende Regelung zu schaffen. Zwar sah er die Problematik, dass an eine Gesellschafterliste, die über mehrere Jahre unrichtig und zudem widerspruchslos geblieben ist, die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs geknüpft ist (vgl. BT-Drs. 16/6140, S. 43), hat aber nur eine Prüfpflicht des Geschäftsführers postuliert, wodurch “im Regelfall die gebotene Sorgfalt bei Abgabe der Liste gewährleistet sein” sollte, während das Registergericht die Listen lediglich entgegen nehme, ohne eine eigene Prüfpflicht zu haben (BT-Drs. 16/6140, S. 44). Zusätzlich spricht gegen die Möglichkeit der Löschung einer Gesellschafterliste die gesteigerte materiell-rechtliche Bedeutung der Gesellschafterliste (MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O., Rn. 284). Der für den Zeitraum der Aufnahme im Handelsregister gemäß § 16 Abs. 1 und 2 GmbHG gesetzte Rechtsschein darf nicht einfach durch Löschung der Gesellschafterliste im Registerordner beseitigt werden (MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O., Rn. 284).

3. Das Registergericht trifft bei der Entgegennahme einer Gesellschafterliste keine inhaltliche Prüfpflicht. Es darf jedoch prüfen, ob die eingereichte Gesellschafterliste den formalen Anforderungen des § 40 GmbHG entspricht.

Um dennoch der von ihm befürchteten faktischen Enteignung durch Erwerb seiner Gesell-schaftsanteile durch einen gutgläubigen vorzubeugen, steht dem Beteiligten zu 1) die Mög-lichkeit zu, der vermeintlich falschen Gesellschafterliste einen Widerspruch zuordnen zu lassen (vgl. § 16 Abs. 3 S, 3 GmbHG). Darüber hinaus lässt sich eine fehlerhafte Gesellschafterliste nur mit Wirkung für die Zukunft durch Aufnahme einer neuen geänderten Gesellschafterliste korrigieren (Scholz/Seibt, a.a.O., § 40 Rn. 95; MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O., § 40 Rn. 286), wofür der Geschäftsführer der Beteiligten zu 2) zuständig ist. Auf keinen Fall kann der Beteiligte zu 1) das Registergericht dazu instrumentalisieren, den gesetzlich vorgesehenen Rechtsweg abzuschneiden und stattdessen seine Interessen auf dem Weg über das für die Beurteilung materiell-rechtlicher Fragen gar nicht zuständige Registergericht durchzusetzen.

Der Beteiligte zu 1) hat das Fehlen einer Rechtsgrundlage für seinen Löschungsantrag selbst in seiner Gegenvorstellung vom 18. August 2015 quasi eingeräumt. Seine aus dieser Feststellung abgeleitete Folge, dass das vermeintliche Fehlen eines Rechtsbehelfs gegen die Zuordnung der Gesellschafterliste beim Handelsregister jedoch nicht hingenommen werden könne und das formelle Verfahrensrecht dem materiellen Recht anzupassen sei, geht jedoch fehl. Für eine solche aus Billigkeitserwägungen abgeleitete Möglichkeit besteht insbesondere deshalb keine Notwendigkeit, weil das Registergericht die Gesellschafterliste lediglich entgegen nimmt und verwahrt, ohne selbst eine inhaltliche Prüfpflicht zu haben (BT-Drs. 16/6140, S. 44; BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, NZG 2014, 219 bei juris Rn. 7). Das Registergericht ist nämlich vom Gesetzgeber nur als verwahrende und eine die allgemeine Kenntnisnahme ermöglichende Stelle eingerichtet worden (vgl. BT-Drs. 16/6140, S. 38). Insbesondere wäre die Annahme einer inhaltlichen Prüfpflicht mit den durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) eingeführten Publizitätswirk-ungen der Gesellschafterliste nicht zu vereinbaren (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, NZG 2014, 219 bei juris Rn. 8 ff.).

Das Registergericht darf aber prüfen, ob die Gesellschafterliste den formalen Anforderungen des § 40 GmbHG entspricht und im Falle von Beanstandungen die Entgegennahme verweigern (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, NZG 2014, 219 bei juris Rn. 8). Dieses formale Prüfungsrecht umfasst die Prüfung, ob Veränderungen in den Personen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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oder des Umfangs ihrer Beteiligung eingetreten sind (BGH, Beschluss vom 24.02.3015, II ZB 17/14, NZG 2015, 519 bei juris Rn. 7) und ob die geänderten Eintragungen in der eingereichten Gesellschafterliste von dem Notar, der an den Veränderungen mitgewirkt hat, stammen (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, NZG 2014, 219 bei juris Rn. 8).

Das Amtsgericht Charlottenburg hat im vorliegenden Fall das Vorliegen der formalen Anforder-ungen des § 40 GmbHG geprüft und zutreffend bejaht. So stammt die Gesellschafterliste vom 22. Januar 2015 vom Notar Dr. P , der die beiden Gesellschafterversammlungen vom 06. und 07. Januar 2015 beurkundet hat, auf der die anwesenden Gesellschafter beschlossen hatten, dem Beteiligten zu 1) seine Gesellschaftsanteile zu entziehen bzw. diesen Beschluss zu bestätigten. Zwar trifft den Geschäftsführer gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG die primäre Organpflicht zur Erstellung und Einreichung einer Gesellschafterliste (Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 40 Rn. 28). Hat aber an den der neuen Gesellschafterliste zu Grunde liegen-den Veränderungen ein Notar mitgewirkt, so ist dieser gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG anstelle des Geschäftsführers verpflichtet, die von ihm unterschriebene neue Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen. In diesem Fall verdrängt die Notarpflicht zur Einreichung der Gesellschafterliste die entsprechende Pflicht des Geschäftsführers (KG, Senat, Beschluss vom 07.07.2015, 22 W 15/15, S. 11; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, a.a.O., § 40 Rn. 57).

Ob darüber hinaus dem Registergericht ein begrenztes inhaltliches Prüfungsrecht dahin zusteht, dass es die Aufnahme der Gesellschafterliste verweigern darf, wenn es eine sichere Erkenntnis von deren inhaltlicher Unrichtigkeit hat (vgl. in diesem Sinne OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, GmbHR 2011, 198, 201 und GmbHR 2011, 823, 826; Thüringisches OLG, GmbHR 2010, 598, 599; a.A. OLG Bamberg, Beschluss vom 02.02.2010, 6 W 40/09, GmbHR 2010, 594 bei juris Rn. 12, das ein materielles Prüfungsrecht des Registergerichts ganz ablehnt), kann hier offen bleiben. Das Amtsgericht Charlottenburg hatte – entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1) – keine solche sichere Kenntnis von der vom Beteiligten zu 1) unterstellten inhaltlichen Unrichtigkeit der Gesellschafterliste vom 22. Januar 2015.

So war für das Amtsgericht Charlottenburg nicht sicher erkennbar, ob der Einziehungsbeschluss vom 07. Januar 2015 nichtig oder aber lediglich anfechtbar war. Zwar hatte das Landgericht Berlin mit Beschluss vom 12. Januar 2015 dem Geschäftsführer der Beteiligten zu 2) u.a. untersagt, unter Berufung auf seine angebliche Eigenschaft als Geschäftsführer Gesellschafterversammlungen einzuberufen. Jedoch hat das Kammergericht diesen Beschluss mit Urteil vom 23. Juli 2015 – 23 U 18/15 – letztinstanzlich aufgehoben, weil es – anders als das Landgericht – der Ansicht war, dass der den Geschäftsführer der Beteiligten zu 2) absetzende Aufsichtsrat von der Gesellschafterversammlung vom 13. Oktober 2014 nicht wirksam errichtet worden sei. Damit konnte das Registergericht aber im Zeitpunkt seiner Entscheidung zur Aufnahme der Gesellschafterliste vom 22. Januar 2015 in den Registerordner am 06. August 2015 davon ausgehen, dass der Geschäftsführer weiterhin im Amt ist und auch zur Durchführung der Gesellschafterversammlungen vom 06. und 07. Januar 2015 berechtigt war.

Für das Registergericht war auch nicht sicher erkennbar, ob die Gesellschafterversammlungen vom 06. und 07. Januar 2015 beschlussfähig waren. Nach § 10 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages ist die Gesellschafterversammlung dann beschlussfähig, wenn 50 % des Stammkapitals anwesend sind. Zwar war der Beteiligte zu 1) den Gesellschafterversammlungen vom 06. und vom 07. Januar 2015 fern geblieben, so dass es am erforderlichen Quorum fehlt. Zwischen den Beteiligten ist aber streitig, ob seine Abwesenheit selbst verschuldet war. Eine Versammlung ist aber immer dann beschlussfähig, wenn das Fernbleiben eines Gesellschafters als Boykott der Versammlung anzusehen ist (OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
, Urt. vom 09.11.1990, 11 U 92/90, NJW-RR 1991, 673 bei juris, OS 1). Dies bedarf der Klärung durch die ordentliche Gerichte.

Ebenfalls für das Registergericht nicht sicher erkennbar war das vom Beteiligten zu 1) vorgetragene Fehlen eines schlüssig dargelegten Einziehungsgrundes. Dies führt aber nur zur Anfechtbarkeit des Einziehungsbeschlusses, nicht aber zu dessen Nichtigkeit (Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 34 Rn. 15), so dass der Beteiligte zu 1) die ordentlichen Gerichte zur Klärung dieser Frage anrufen muss, die Klärung dieser Rechtsfrage aber nicht vom Registergericht erwarten darf.

4. Soweit der Beteiligte zu 1) beantragt, die Gesellschafterliste vom 22. Januar 2015 hilfsweise zurückzunehmen, gelten die vorstehenden Ausführungen. Eine Auslegung dieses Begehrens gemäß §§ 133, 157 BGB führt zu dem Ergebnis, dass der Beteiligte zu 1) eine Zurücknahme der genannten Gesellschafterliste aus dem Registerordner durch das Registergericht erreichen möchte. Dieser “Hilfsantrag” ist also auf dasselbe Rechtsschutzziel gerichtet, das darin liegt, dass die Gesellschafterliste aus dem Registerordner gelöscht wird. Für dieses Begehren besteht aber – wie oben ausgeführt – keine Rechtsgrundlage. Zwar könnte das Begehren des Beteiligten zu 1) auch als Zurücknahme der Gesellschafterliste durch den für deren Kontrolle zuständigen Geschäftsführer (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013, II ZR 21/13, NZG 2014, 184, juris Rn. 33) verstanden werden. Dieses “Korrekturbegehren” müsste der Beteiligte zu 1) jedoch gegen den Geschäftsführer der Beteiligten zu 2) im Klagewege vor der streitigen Zivilgerichtsbarkeit verfolgen, nicht aber beim Registergericht. Zu Gunsten des Beteiligten zu 1) geht der Senat davon aus, dass ihm dies bewusst war und er nur das Begehren vor dem Registergericht verfolgte, dies aber mit zwei auf dasselbe Ziel gerichteten unterschiedlichen Formulierungen.

Schlagworte: Formale Prüfungspflicht des Handelsregister, Formale Prüfungspflicht des Handelsregisters, Gesellschafterliste, GmbhG § 16, GmbHG § 40 Abs. 1, Keine inhaltliche Prüfungspflicht der Gesellschafterliste, Korrektur der Gesellschafterliste, Liste der Gesellschafter, Materielle Prüfungspflicht des Handelsregister

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