KG Berlin, Beschluss vom 21.12.2015 – 14 W 105/15

§ 1 Abs 1 MitbestG, § 5 Abs 3 MitbestG, § 6 Abs 1 MitbestG, § 98 AktG, § 99 AktG

Als ergänzendes Merkmal des § 5 Abs. 3 MitbestG ist auf Seiten der Zwischengesellschaft eine qualifizierte oder wenigstens einfache Leitung oder ein Mindestmaß an eigener tatsächlich ausgeübter Leitungsmöglichkeit nicht zu fordern. Ob ausnahmsweise etwas anderes gilt, wenn auch die Konzernleitung keine Leitungsmacht ausübt, bleibt offen.

Die Antragsgegnerin als Zwischengesellschaft muss nach ganz überwiegender Ansicht der Rechtsprechung für eine Anwendung des § 5 Abs. 3 MitBestG keine eigene Leitungsmacht ausüben (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
a.M., Beschluss vom 21. April 2008 – 20 W 342/07, NJOZ 2010, 1096; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss vom 21. April 2008 – 20 W 8/07, OLGReport Frankfurt 2008, 890; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 30. Oktober 2006 – I-26 W 14/06 AktE, NZA 2007, 707, 709; OLG Stuttgart, Beschluss vom 30. März 1995 – 8 W 355/93, NJW-RR 1995, 1067).

Eine qualifizierte oder wenigstens einfache Leitung oder ein Mindestmaß an eigener tatsächlich ausgeübter Leitungsmöglichkeit auf Seiten der Zwischengesellschaft ist als ergänzendes Merkmal des § 5 Abs. 3 MitBestG mithin nicht zu fordern (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 30. Oktober 2006 – I-26 W 14/06 AktE, NZA 2007, 707, 709). Unstreitig ist unter dieser Prämisse allerdings vorstellbar, dass der bei einer Zwischengesellschaft gebildete mitbestimmte Aufsichtsrat auf Grund seiner Position im Gesamtkonzern hinter den üblichen Einflussmöglichkeiten eines mitbestimmten Aufsichtsrates zurückbleibt und es im Einzelfall sogar vorstellbar ist, dass eine Mitwirkung an Konzernentscheidungen tatsächlich selten oder eine lange Zeit oder gar nicht stattfinden kann.

Dieses Argument allein ist aber nach einer Gesamtabwägung letztlich noch kein überzeugender Grund, die Mitbestimmung bei einer Zwischengesellschaft gänzlich zu versagen (siehe auch OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschluss vom 30. Oktober 2006 – I-26 W 14/06 AktE, NZA 2007, 707, 709). Zweck des § 5 Abs. 3 MitBestG ist eine Regelung der Fälle, in welchen ein mitbestimmter Aufsichtsrat bei der Konzernspitze, wo er zweifellos am effektivsten wäre, nicht bestellt werden kann. In diesen Fällen soll gemäß § 5 Abs. 3 MitBestG die Mitbestimmung nicht ganz entfallen. Vielmehr soll wenigstens bei einem nachgeordneten Unternehmen (Zwischengesellschaft) ein Aufsichtsrat gebildet werden. Das bedeutet zwangsläufig, dass das Unternehmen, bei dem er gebildet wird, eben die Zwischengesellschaft, aufgrund ihrer im Tatbestand vorausgesetzten Einbindung in den Konzern im Regelfall die wesentlichen Leitungsfunktionen gerade nicht ausübt (OLG Stuttgart, Beschluss vom 30. März 1995 – 8 W 355/93, NJW-RR 1995, 1067). Verlangte man, dass die Zwischengesellschaft wesentliche Leitungsfunktionen selbst ausübt, wäre sie bereits herrschendes Unternehmen und man höhlte den Anwendungsbereich des § 5 Abs. 3 MitBestG aus. Ausreichend muss also sein, dass wenigstens die Konzernmutter Leitungsmacht über die Zwischengesellschaft ausübt oder ausüben kann.

Es ist auch nicht richtig, dass ein Aufsichtsrat in Fällen, in denen die Zwischengesellschaft keine oder – zeitweise – keine wesentlichen (eigenen) Leitungsfunktionen hat, nur eine “formale” Funktion habe oder gar “funktionslos” sei (so aber Oetker, in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, MitBestG, 16. Auflage 2016, § 5 Rn. 21 mit weiteren Nachweisen). Denn nur die frühzeitige, gleichsam präventive Einrichtung eines mitbestimmten Aufsichtsrats auf Ebene der Zwischengesellschaft kann abstrakt sicherstellen, dass in dem Moment, in dem eine Mitwirkung möglich ist, diese überhaupt stattfinden kann. Aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sowie zur Einschränkung von Umgehungsmöglichkeiten erscheint es danach zwingend geboten, nicht danach zu differenzieren, ob der Zwischengesellschaft zum Zeitpunkt der Einrichtung des Aufsichtsrats größere, geringere oder doch wenigstens ganz geringe Mitwirkungsmöglichkeiten im “Leitungsstrang” verbleiben, oder ob unmittelbare Weisungen der Konzernspitze an die nachgeordneten Unternehmen an ihr “vorbeilaufen” (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 30. Oktober 2006 – I-26 W 14/06 AktE, NZA 2007, 707, 709; OLG Stuttgart, Beschluss vom 30. März 1995 – 8 W 355/93, NJW-RR 1995, 1067). Denn dann wäre die Mitbestimmung in das Belieben der Konzernspitze gestellt, es würde vielfach von Zufällen und Wertungsbeliebigkeiten abhängen, ob Mitbestimmung stattfindet und die vom Gesetz als sinnvoll erachtete Mitbestimmung könnte umgangen und unterlaufen werden. Die Zwischengesellschaft müsste nur geltend machten, sie übe – nicht mehr/zurzeit/noch nicht – eine Leitungsmacht aus. Von diesen Zufällen und zeitlichen Abläufen kann die Bildung eines Aufsichtsrates nicht abhängig sein. Notwendig, aber auch ausreichend ist daher die mögliche Ausübung von Leitungsmacht durch die Zwischengesellschaft und die Mitwirkung daran (siehe auch Habersack, AG 2007, 641, 648: Voraussetzung sei “Leitungsmöglichkeit” und Kort, NZG 2009, 81, 85: Möglichkeit der Ausübung von Leitungsmacht) oder die Ausübung von Leitungsmacht über die Zwischengesellschaft.

Im Übrigen ist mehr als naheliegend, dass die Arbeitnehmer durch Bildung eines Aufsichtsrats auf Ebene der deutschen Zwischengesellschaft wenigstens frühzeitig und vollständig in wichtige Informationen der ausländischen “Mutter” über Leitentscheidungen eingeweiht werden, die alle Tochterunternehmen betreffen, und diese Informationen es den Arbeitnehmern überhaupt erst oder nur möglich machen, die Interessen der Arbeitnehmerschaft der beherrschten Unternehmen angemessen wahrzunehmen und zu koordinieren.

Der Einwand, eine solche präventive Einrichtung eines Aufsichtsrates “verlangsame Entscheidungsprozesse” oder “erhöhe die Kosten der Willensbildung” (so Seibt, ZIP 2008, 1301, 1306) ist nicht nachvollziehbar. Trifft die Zwischengesellschaft keine Entscheidungen, können diese auch nicht verlangsamt und die Kosten dafür erhöht werden. Übt die Zwischengesellschaft hingegen Leitungsmacht aus, sind eventuelle Verzögerungen und Kosten einer Mitbestimmung immanent. Ferner werden bei dieser Betrachtung die großen Vorteile einer Mitbestimmung ausgeblendet. Schließlich kann es auch nicht auf eine “Wettbewerbsfähigkeit” ankommen (a.A. Seibt, ZIP 2008, 1301, 1306). Dieses Argument stellte die ganze Mitbestimmung in Frage, so lange andere Staaten keine, dem deutschen Recht vergleichbare Mitbestimmung gewähren.

Ob etwas anderes in den Fällen gelten muss, in denen auch die Konzernleitung keine Leitungsmacht ausübt – wie das bei OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschluss vom 4. Juli 2013 – I-26 W 13/08 (AktE), AG 2013, 720 der Fall war – muss der Senat nicht klären. Denn zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass jedenfalls die Konzernleitung, die S… E… I… S… in Frankreich, Leitungsmacht ausübt. Ferner kann der Senat offen lassen, was gilt, wenn zwischen der Konzernleitung und der Zwischengesellschaft ein “Entherrschungsvertrag” geschlossen wurde (für diesen Spezialfall vgl. Habersack, AG 2007, 641, 647/648).

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