KG Berlin, Beschluss vom 21. März 2016 – 22 W 64/15

§ 191 UmwG, § 226 UmwG, Art 49 AEUV, Art 54 AEUV

Die Zulässigkeit des grenzüberschreitenden Formwechsels einer französischen GmbH in eine deutsche GmbH sind nach den deutschen Vorschriften über den Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine GmbH zu beurteilen. Die Vorschriften über den grenzüberschreitenden Sitzwechsel einer Europäischen Aktiengesellschaft finden keine Anwendung.

Nach § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG darf ein auf eine Eintragung in das Handelsregister gerichteter Antrag nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HGB nicht zurückgewiesen werden, wenn er lediglich unvollständig ist oder der Eintragung ein anderes durch den Antragsteller behebbares Hindernis entgegensteht. In diesem Fall ist dem Antragsteller vielmehr durch eine Zwischenverfügung eine angemessene Frist zur Beseitigung des Hindernisses zu setzen. Danach hat das Amtsgericht die Anmeldung vom 30. März 2015 zu Unrecht zurückgewiesen. Es hätte vielmehr eine Zwischenverfügung erlassen müssen. Der Anmeldung stehen keine nicht behebbaren Hindernisse entgegen. Nach der Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung der Art. 49, 54 AEUV, die dem nationalen Recht vorgehen, ist davon auszugehen, dass insbesondere die Vorschriften der §§ 191, 226 UmwG, die eigentlich abschließend die Rechtsträger benennen, die einen Formwechsel durchführen können, dem angemeldeten Formwechsel nicht entgegen stehen, auch wenn sie – wie hier – den beteiligten ausländischen Rechtsträger nicht als formwechselfähig aufführen (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 12. Juli 2012 – C 378/10 – Vale, juris, NZG 2012, 871 = NJW 2012, 2715). Denn die Vorschriften sind unter Berücksichtigung der Art. 49 und 54 AEUV dahin zu verstehen, dass einer dem Recht eines anderen Mitgliedsstaats unterliegenden Gesellschaft der Formwechsel in eine GmbH nach deutschem Recht nicht verwehrt werden kann, wenn ein solcher Formwechsel für Gesellschaften nach deutschem Recht möglich ist. Dies ist hier aber ausweislich der Vorschriften des UmwG der Fall (ebenso zu einer GmbH nach luxemburgischen Recht: OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
, Beschluss vom 19. Juni 2013 – 12 W 520/13 -, juris, NZG 2014, 349 = DNotZ 2014, 150). Die danach erforderliche Anpassung des deutschen Sachrechts hat entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht unter Anwendung der Vorschriften über den grenzüberschreitenden Sitzwechsel einer Europäischen Aktiengesellschaft zu erfolgen. Der EuGH hat allerdings – wie das Amtsgericht zu Recht bemerkt – in der Entscheidung vom 12. Juli 2012 die Frage, welche konkreten Vorschriften anzuwenden sein sollen, offen gelassen. Eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Europäische Aktiengesellschaft kommt damit grundsätzlich in Betracht. Ihrer Anwendbarkeit im vorliegenden Fall steht aber entgegen, dass die Anwendung auf eine Gesellschaft nach französischem Recht, wie sie die Beteiligte vor dem Formwechsel dargestellt hat, zu einer erheblichen Benachteiligung gegenüber der vergleichbaren deutschen GmbH führen würde. Denn die supranationale Rechtsform der SE ist vor allem auf Großunternehmen zugeschnitten (vgl. dazu Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 13 Rdn. 4; Hirte NZG 2002, 1; Hommelhoff AG 2001, 279, 286f.). Dies zeigt sich etwa auch an den auf Arbeitnehmer und deren Mitbestimmungsrechte bezogenen Regelungen (Art. 1 Abs. 4, 12 Abs. 2 SE-VO; Nr. 19, 21 der Erwägungsgründe). Die Rechtsform soll insbesondere multinational agierenden Unternehmen eine Alternative zu den bislang bestehenden Möglichkeiten der Konzerngliederung und der Kooperation mit anderen Unternehmen gewähren (vgl. Nr. 3 Satz 3, 13 der Erwägungsgründe; Habersack/Verse, aaO; § 13 Rdn. 4 mwN). Dies ist bereits an der Höhe des Mindestkapitals von 120.000 EUR und auch an der Ausgestaltung der Regelungen zu erkennen, die deutlich von den Regelungen des deutschen Umwandlungsrechts für eine formwechselwillige GmbH abweichen, wenn etwa die Erstellung eines Umwandlungsplans als erforderlich bestimmt wird, stets ein Umwandlungsbericht verfasst werden muss und besondere Bekanntmachungen vor Durchführung der Sitzverlegung durchzuführen sind. Eine Anwendung dieser gegenüber den deutschen Regelungen über den Wechsel einer Kapitalgesellschaft in die Rechtsform einer GmbH wesentlich strengeren Regelungen führte damit zu einer nicht gerechtfertigten Schlechterstellung der nach dem Recht eines anderen Mitgliedsstaates gegründeten Gesellschaft gegenüber einer deutschen Gesellschaft. Dies ist nach den Art. 49, 54 AEUV untersagt. Aus diesem Grund muss es bei einer Anwendung der Regeln eines Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine GmbH bleiben, wie sie das UmwG vorsieht. Die Zurückweisung ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil das frühere Heimatrecht der Beteiligten dem Formwechsel entgegen stünde. Das französische Recht lässt den Formwechsel einer SARL durchaus zu (vgl. dazu Süß/Döbereiner, Handbuch des Internationalen GmbH-Rechts, 3. Aufl., Frankreich Rdn. 125ff.) und auch der registerliche Vollzug bei einem grenzüberschreitendem Formwechsel ist gesichert, wie sich aus der bereits erfolgten Eintragung der Absicht der Sitzverlegung von Paris nach Berlin ergibt. Die Beteiligte hat zudem im Rahmen des Beschwerdeverfahrens mit dem Schriftsatz vom 14. August 2015 weitere Nachweise vorgelegt, die zur ausreichenden Gewissheit bezeugen, dass der grenzüberschreitende Formwechsel auch nach dem (früheren) Heimatrecht der Beteiligten anerkannt und registerrechtlich vollzogen wird. Dies betrifft die rechtsgutachterliche Stellungnahme des französischem Rechtsanwalts M. vom 12. August 2015.

Ist die Zurückweisung ungerechtfertigt, bedeutet dies aber nicht, dass die Anmeldung ohne weiteres vollzogen werden könnte. Das Amtsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss hilfsweise zutreffend darauf hingewiesen, dass der zur Eintragung vorgelegte Gesellschaftsvertrag nicht ausreichend ist und noch weitere Eintragungshindernisse bestehen, die allerdings behebbar sind. Nach § 197 Satz 1 UmwG finden auf einen Formwechsel die für die neue Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften Anwendung. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG muss der Gesellschaftsvertrag die Zahl und Nennbeträge der Geschäftsanteile enthalten. Der Gesellschafter der Beteiligten hat zwar im Rahmen des notariellen Beurkundungsverfahrens erklärt, dass er nunmehr 1563 Geschäftsanteile mit einem jeweiligen Nominalwert von 16 EUR halte. Eingang in den Gesellschaftsvertrag hat dies aber nicht gefunden. Dem Amtsgericht ist auch darin zuzustimmen, dass in den Gesellschaftsvertrag entsprechend § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG aufzunehmen ist, dass die Kapitalaufbringung der Gesellschaft im Rahmen der Gründung bzw. während der Existenz einer nach dem Recht eines anderen Mitgliedsstaates gegründeten Gesellschaftsform erfolgt ist (vgl. allgemein zum Umwandlungsrecht: Maulbetsch/Quass, UmwG, 2009, § 197 Rdn. 7; Semler/Bärwaldt, UmwG, 3. Aufl., § 197 Rdn. 43). Insoweit reicht zur Aufnahme in die Satzung der Hinweis, dass die Kapitalaufbringung durch den Formwechsel der ursprünglichen Gesellschaft erfolgt ist. Soweit das Amtsgericht in dem Beschluss vom 30. April 2015 weiter die Auffassung vertreten hat, es müsse die Werthaltigkeit des Vermögens der sich umwandelnden Gesellschaft nachgewiesen werden, steht dem nicht die Regelung des § 245 Abs. 4 UmwG entgegen. Diese Regelung verweist beim Formwechsel von einer Aktiengesellschaft in eine GmbH anders als in allen anderen Fällen des Wechsels in eine Kapitalgesellschaft (vgl. § 245 Abs. 1 bis 3 UmwG) zwar nicht auf den eine Werthaltigkeitsprüfung anordnenden § 220 UmwG. Dies wird damit erläutert, dass bei der Aktiengesellschaft besonders strenge Kapitalaufbringungsvorschriften bestehen (vgl. Kallmeyer/Dirksen/Blasche, UmwG, 5. Aufl., § 245 Rdn. 8; Maulbetsch/Rose, aaO, § 245 Rdn. 20; Semler/Scheel, aaO, § 245 Rdn. 44; Schmitz/Stratz, UmwG, 6. Aufl., § 245 Rdn. 6), so dass eine Werthaltigkeitsprüfung bei einem Formwechsel von einer AG in eine GmbH unnötig ist. Dies entspricht im Übrigen auch der früheren Rechtslage nach § 369 AktG a.F. (vgl. Semler/Scheel, aaO, § 245 Rdn. 46). Die französische Rechtsform der Beteiligten steht aber keiner Aktiengesellschaft gleich, sondern ist vielmehr nach Art. 1 Publizitäts-Richtlinie als GmbH anzusehen (vgl. dazu BeckOK/Müther, HGB, Stand: 1. Februar 2016, § 13e Rdn. 4.2; Schmidt-Kessel/Schmidt/Kessel, Handelsregisterrecht, 2010, § 13g HGB Rdn. 6). Diese unterliegt nach französischem Recht nicht Kapitalaufbringungsvorschriften, die denen des deutschen Aktienrechts vergleichbar wären (vgl. Süß/Döbereiner, aaO, Frankreich Rdn. 47ff.). So fehlt es insbesondere an einer Gründungsprüfung. Demgegenüber sieht das deutsche Umwandlungsrecht für den Wechsel einer Genossenschaft in eine GmbH die Prüfung der Kapitalaufbringung ausdrücklich vor, vgl. § 264 Abs. 1 UmwG. Dann aber ist es auch gerechtfertigt, diese Prüfung bei dem Formwechsel einer französischen GmbH in eine deutsche GmbH vorzunehmen, weil sich dem Gesetz als allgemeiner Grundsatz entnehmen lässt, dass eine Kapitalaufbringungsprüfung im Rahmen des Formwechsels nur dann entbehrlich ist, wenn von einer Gesellschaftsform mit strengerer Prüfung in eine Gesellschaftsform mit weniger strenger Prüfung gewechselt wird (vgl. dazu Lutter/Decher/Hoger, 5. Aufl., UmwG § 197 Rdn. 8; ähnlich Münchener Kommentar/Petersen, UmwG, 2009, § 197 Rdn. 5). Dieses Eintragungshindernis ist auch nicht durch die mit dem Schriftsatz vom 14. August 2015 eingereichten Unterlagen erledigt. Denn diese sind nicht in der notwendigen Form nach § 12 Abs. 2 Satz 1 HGB elektronisch eingereicht. Darüber hinaus ist aufgrund des Zeitablaufs ein Nachweis zu erbringen, dass das Aktivvermögen der Gesellschaft nach wie vor der Höhe des festgesetzten Stammkapitals entspricht. Dies kann etwa durch eine entsprechende notariell beglaubigte Versicherung des Geschäftsführers erfolgen. Weiterhin ist auch zu fordern, wie dies auch das Amtsgericht ausgeführt hat, dass der Vollzug des Formwechsels auch im Register des anderen Mitgliedsstaates vollzogen werden kann. Dass dies hier der Fall ist, hat die Beteiligte nachgewiesen (s.o.). Die insoweit eingereichten Unterlagen liegen allerdings auch nicht in der Form des § 12 Abs. 2 Satz 1 HGB vor.

Der Senat hat nach Abs. 69 Abs. 1 Satz 1 FamFG in der Sache selbst zu entscheiden. Dies erfolgt hier durch die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und einer Anordnung an das Amtsgericht entsprechend § 572 Abs. 3 ZPO, eine Zwischenverfügung nach Maßgabe der Ausführungen des Senats zu erlassen (vgl. dazu OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Beschluss vom 7. Juni 1978, 15 W 159/78, OLGZ 1972, 304, 306; Meikel/Streck, 11. Aufl., GBO, § 77 Rdn. 11).

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