UmwG §§ 190, 228; HGB §§ 105, 161; StBerG; WPO
1. Gegen die Zurückweisung der Anmeldung einer konstitutiven Registereintragung steht der anmeldenden GmbH die Beschwerde zu (Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 17. Aufl. 2011, § 59 Rn. 86).
2. Die Umwandlung einer bereits existierenden Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungs-GmbH in eine Kommanditgesellschaft (KG) ist nicht möglich, da eine KG zuvor gemäß §§ 49 Abs. 2 StBerG, 27 Abs. 2 WPO wegen ihrer Treuhandtätigkeit im Handelsregister eingetragen sein müsste.
3. Gemäß § 190 Abs. 1 UmwG kann ein Rechtsträger durch Formwechsel eine andere Rechtsform erhalten. Wesentliches Merkmal des Formwechsels ist dabei der Fortbestand der rechtlichen und wirtschaftlichen Identität des Rechtsträgers trotz eines Wechsels der Rechtsform (Semler/Stengel, Umwandlungsgesetz, 3. Aufl. 2012, § 190 Rn. 4; Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, 5. Aufl. 2013, § 190 Rn. 6).
4. An einer solchen Identitätswahrung fehlt es jedoch beim Wechsel einer Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungs-GmbH in eine Kommanditgesellschaft. So ist ausdrücklich in § 228 Abs. 1 UmwG bestimmt, dass durch Formwechsel eine Kapitalgesellschaft die Rechtsform einer Personenhandelsgesellschaft nur erlangen kann, wenn der Unternehmensgegenstand im Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Formwechsels den Vorschriften über die Gründung einer offenen Handelsgesellschaft (§ 105 Abs. 1 und 2 HGB) genügt (Kölner Kommentar/Dauner-Lieb/Tettinger, UmwG, 2009, Rn. 10). Dies gilt auch für die Kommanditgesellschaft, auf die gemäß § 161 Abs. 2 HGB der § 105 HGB Anwendung findet.
5. Zwar sind durch das Handelsrechtsreformgesetz vom 22. Juni 1998 (BGBl. I 1998, S. 1474) die Voraussetzungen für die Erlangung der Rechtsform einer Personenhandelsgesellschaft wesentlich herabgesenkt worden (Kölner Kommentar/Dauner-Lieb/Tettinger, a.a.O., § 228 Rn. 7), wodurch z.B. auch Vermögensverwaltungsgesellschaften in das Handelsregister eingetragen werden können (Kallmeyer/Dirksen/Blasche, a.a.O., § 228 Rn. 3). Damit sind kaum noch Fälle denkbar, in denen der Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personenhandelsgesellschaft an den Vorgaben des § 228 Abs. 1 UmwG i.V.m. § 105 Abs. 1 und 2 HGB scheitern kann. Möglich ist dies aber im Falle einer Kapitalgesellschaft von Freiberuflern (Kallmeyer/Dirksen/Blasche, a.a.O.).
6. Gemäß § 32 Abs. 2 StBerG und § 1 Abs. 2 S. 1 WPO üben Steuerberater bzw. Wirtschaftsprüfer einen freien Beruf aus, so dass sie ausdrücklich vom Gewerbebegriff ausgenommen sind (OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschluss vom 30.08.2012, 3 W 99/12, zitiert nach juris, Rn. 10; Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 6 Rn. 21), wobei die herkömmlichen Unterscheidungsmerkmale zwischen Gewerbetreibenden und freien Berufen zur typusorientierten Differenzierung nach wie vor hinreichend tragfähig sind (BVerfG, Beschl. v. 15.01.2008, 1 BvL 2/04, BVerfGE 120, 1, 31).
7. Die von den Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern ausgeübte Tätigkeit ist ausdrücklich kein Gewerbe (vgl. § 32 Abs. 2 S. 2 StBerG, § 1 Abs. 2 S. 2 WPO). Als Gewerbe ist dabei ein selbständiges, gleichmäßig fortgesetztes und maßgebend vom erwerbswirtschaftlichen Streben nach Gewinn bestimmtes Handeln anzusehen (vgl. BGH, Urt. v. 23.10.1980, IV a ZR 28/80, NJW 1981, 399; Gehre/ Koslowski, a.a.O., § 32 Rn. 8 und § 57 Rn. 90). Eine gewerbliche Tätigkeit gilt vielmehr nach § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG, § 43 a Abs. 4 Nr. 1 WPO als mit dem Beruf des Steuerberaters bzw. Wirtschaftsprüfers unvereinbar (vgl. BGH, Urteil vom 25.02.2003, StbSt (R) 2/02, zitiert nach juris, Rn. 15).
8. Ein Formwechsel in eine Personenhandelsgesellschaft und damit eine Eintragung in das HandelsregisterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Handelsregister
kommt folglich nicht in Betracht (vgl. Kallmeyer/Dirksen/Blasche, a.a.O., § 228 Rn. 3). Die Kapitalgesellschaft von Freiberuflern betreibt gerade kein Gewerbe, so dass ihr der Formwechsel in die Rechtsform der Personenhandelsgesellschaft – auch in Form der GmbH & Co KG – verwehrt ist (vgl. BayObLG, Beschl. v. 21.03.2002, 3Z BR 57/02, NZG 2002, 718; Kallmeyer/Dirksen/Blasche, a.a.O., § 228 Rn. 3).
9. Zwar kann gemäß § 49 Abs. 1 StBerG bzw. § 27 Abs. 2 WPO auch eine Kommanditgesellschaft als Steuerberater- bzw. Wirtschaftsprüfergesellschaft anerkannt werden. Voraussetzung ist aber gemäß § 49 Abs. 2 StBerG bzw. § 27 Abs. 2 WPO, dass sie wegen ihrer Treuhandtätigkeit als Handelsgesellschaft in das Handelsregister eingetragen worden ist (vgl. auch BVerfG, Beschluss v. 06.12.2011, 1 BvR 2280/11, NJW 2012, 993, 994). Bei der Treuhandtätigkeit handelt es sich um eine handelsgewerbliche Tätigkeit (Gehre/Koslowski, a.a.O., § 49 Rn. 8). Nach der Logik des Gesetzes kann eine solche KG aber erst dann als Steuerberatungs- bzw. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft anerkannt werden, wenn sie wegen ihrer Treuhandtätigkeit bereits in das Handelsregister eingetragen ist. Diese Treuhandtätigkeit ist gemäß § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG bzw. § 2 Abs. 3 Nr. WPO mit der Steuerberater- bzw. Wirtschaftsprüfertätigkeit vereinbar.
10. Ob eine wegen ihrer Treuhandtätigkeit im Handelsregister eingetragene KG nach der Anerkennung als Steuerberatungs- bzw. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft auch in eine GmbH & Co KG umgewandelt werden kann (so für die StB: Gehre/Koslowski, a.a.O., § 49 Rn. 8), oder ob § 50 Abs. 1 S. 3 StBerG nur die Möglichkeit eröffnet, den persönlich haftenden Gesellschafter einer wegen ihrer Treuhandtätigkeit ins Handelsregister eingetragenen und als Steuerberatungsgesellschaft anerkannten KG durch eine GmbH zu ersetzen, (vgl. das Beispiel bei Krafka/Kühn, Registerrecht, 9. Aufl. 2013, Rn. 786, das den letzteren Standpunkt nahe legt), braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden.
11. Hier möchte die Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mbH den umgekehrten Weg beschreiten und als GmbH & Co KG in das Handelsregister eingetragen werden. Dafür genügt nicht, dass im Gesellschaftsvertrag der KG nunmehr als Unternehmensgegenstand auch Treuhandtätigkeiten genannt sind. Der Gesetzgeber hat zwar in § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG bzw. §§ 2 Abs. 3 Nr. 3, 27 Abs. 2 WPO die Vereinbarkeit der treuhänderischen mit der üblichen Kerntätigkeit des Steuerberaters bzw. Wirtschaftsprüfers festgestellt. Er hat aber nichts daran geändert, dass die “klassische” Steuerberater- und Wirtschaftsprüfertätigkeit kein Gewerbe ist, sondern ein freier Beruf (vgl. § 32 Abs. 2 StBerG, § 1 Abs. 2 S. 1 WPO) und damit weder Steuerberater noch Wirtschaftsprüfer gewerblich tätig werden dürfen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.04.1998, 1 BvR 1773/96, zitiert nach juris, Rn. 48 = NJW 1998, 2269, 2271; vgl. dazu kritisch: Henssler, NZG 2011, 1121, 1126 ff.). Vielmehr gilt gemäß § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG bzw. § 43a Abs. 3 Nr. 1 WPO ausdrücklich eine gewerbliche Tätigkeit als nicht vereinbar mit den beiden Berufen.
Schlagworte: Formwechsel, freiberufliche Tätigkeit, GmbH, GmbH & Co. KG, Handelsgewerbe, Kommanditgesellschaft, Steuerberater, Umwandlung, Wirtschaftsprüfer