KG Berlin, Teilurteil vom 31. Januar 2017 – 21 U 36/14

§ 823 Abs 2 BGB, § 830 BGB, § 1 Abs 1 S 1 BauFordSiG, § 1 Abs 4 BauFordSiG

1. Der Schadensersatzanspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 1 Abs. 1 Satz 1 BauFordSiG wegen der nicht ordnungsgemäßen Verwendung von Baugeld richtet sich auch gegen den faktischen Geschäftsführer einer GmbH.

2. faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ist aber nur, wer durch sein Handeln im Außenverhältnis die Gesellschaft nachhaltig prägt und nach dem Gesamterscheinungsbild seines Auftretens die Geschicke der Gesellschaft selbst maßgeblich in die Hand genommen hat. Lediglich sporadisches Auftreten im Außenverhältnis oder die Möglichkeit des Einwirkens auf den satzungsmäßigen Geschäftsführer reichen hingegen nicht aus.

3. Ob sich ein Schadensersatzanspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 1 Abs. 1 Satz 1 BauFordSiG wegen täterschaftlichen Verstoßes gegen das BauFordSiG auch gegen eine Person richten kann, die weder satzungsmäßiger noch faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der GmbH ist bleibt offen. In jedem Fall obliegt dem Anspruchsteller die Darlegung einer entsprechenden Tathandlung und des Vorsatzes. Auf die Vermutung des § 1 Abs. 4 BauFordSiG kann sich der Antragsteller insoweit nicht berufen, diese erstreckt sich nur auf das satzungsmäßige oder faktische Organ des Empfängers.

4. Zur Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB wegen Beihilfe zu einem Verstoß gegen § 1 BauFordSiG, hat der Anspruchsteller die Förderung der Haupttat durch den Gehilfen und dessen Vorsatz darzulegen.

Aus den Gründen

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 4) gegen das Teilurteil des Landgerichts vom 29. Januar 2014 hat Erfolg. Soweit das Landgericht neben den übrigen Beklagten auch die Beklagte zu 4) zur Zahlung von 39.352,19 € nebst Zinsen verurteilt hat, wird es dahin abgeändert, dass die Klage gegen die Beklagte zu 4) abgewiesen wird. Denn der geltend gemachte Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 4) besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

a)

Die Klägerin hat keinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 4) aus §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 1 i.V.m. § 1 BauFordSiG wegen eines täterschaftlichen Verstoßes gegen das BauFordSiG.

aa)

Es kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass die Geldbeträge in Höhe von 43.601,50 €, die die GM GmbH von den Bauherren K… und W… erhalten hat, in voller Höhe als Baugeld gemäß § 1 Abs. 3 S.1 Nr. 1 oder Nr. 2 BauFordSiG anzusehen sind.

Weiter kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass die GM GmbH dieses Baugeld nicht ordnungsgemäß gemäß § 1 Abs. 1 S.1 BauFordSiG verwendet hat, es also weder zur Befriedigung der Bauunternehmer dieser Bauvorhaben eingesetzt (BGH, Urteil vom 19.8.2010, VII ZR 169/09) noch es zu diesem Zweck von ihrem sonstigen Vermögen separiert hat (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 10, Rz 238 ff m.w.N.).

bb)

Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich nicht, dass ihr aus diesem Grund ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 4) zusteht, die Beklagte zu 4) also passivlegitimiert ist.

(1)

Verwendet der Empfänger von Baugeld dieses nicht ordnungsgemäß gemäß § 1 Abs. 1 und 2 BauFordSiG, so ist er gemäß § 823 Abs. 2 BGB verpflichtet, seinen Auftragnehmern einen hieraus resultierenden Schaden zu ersetzen (BGH, Urteil vom 20.12.2012, VII ZR 187/11, Rz 39; Urteil vom 19.8.2010, VII ZR 169/09, Rz 10 f; Kniffka / Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 10, Rz 203). Ist der Baugeldempfänger eine natürliche Person, so richtet sich diese Haftung gegen ihn. Handelt es sich bei dem Baugeldempfänger um eine Kapitalgesellschaft, etwa eine GmbH, so richtet sich der Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG gegen ihren Geschäftsführer, der also einer direkten Außenhaftung gegenüber einem Gesellschaftsgläubiger unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2012, VII ZR 187/11, Rz 39; Urteil vom 19.8.2010, VII ZR 169/09, Rz 10 m.w.N.).

Werden die Geschäfte einer GmbH faktisch durch eine Person geführt, die nicht im Handelsregister als ihr Geschäftsführer eingetragen ist, dann ist auch dieser faktische Geschäftsführer wegen des Verstoßes gegen das BauFordSiG schadensersatzpflichtig gemäß § 823 Abs. 2 BGB (vgl. OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
, Beschluss vom 9.9.2009, 11 U 148/08). Eine Person ist aber nicht schon dann faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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einer GmbH, wenn sie auf die satzungsmäßigen Geschäftsführer gesellschaftsintern einwirkt. Erforderlich ist auch ein nach außen hervortretendes, üblicherweise der Geschäftsführung zuzurechnendes Handeln (BGH, Urteil vom 25.2.2002, II ZR 196/00, BGHZ 150, 61 ff). Dabei muss dieses Handeln im Außenverhältnis die Gesellschaft nachhaltig prägen, sodass die Person nach dem Gesamterscheinungsbild ihres Auftretens die Geschicke der Gesellschaft selbst maßgeblich in die Hand genommen hat (BGH, Urteil vom 27.6.2005, II ZR 113/03; Urteil vom 11.7.2005, II ZR 235/03).

(2)

Aus dem Vorbringen der Parteien ergibt sich nicht, dass die Beklagte zu 4) in diesem Sinne faktische Geschäftsführerin der Baugeldempfängerin, der GM GmbH, gewesen wäre.

An dieser Stelle kann weiter zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass die Beklagte zu 4) für das Bankkonto der GM GmbH verfügungsbefugt war. Auch dann lässt sich in der Gesamtschau nicht feststellen, dass die Beklagte zu 4) durch eigenes Auftreten nach außen die Geschicke der GM GmbH maßgeblich in die Hand genommen hat. Es mag sein, dass die Beklagte zu 4) im Februar und März 2011 daran an der “Umstrukturierung” der GM GmbH mitgewirkt hat, die offenbar die folgenden Maßnahmen umfasste:

Übertragung der Geschäftsanteile der Beklagten zu 1) und 2) an … M…,
Abschluss eines Treuhandvertrages zwischen den Beklagten zu 1) und 2) und … M…,
Bestellung von … M… zur Geschäftsführerin,
Sitzverlegung nach M…,
Anmietung einer Briefkastenanschrift in M… .

Dieses Mitwirken mag auch als Handeln der Beklagten zu 4) für die GM GmbH im Außenverhältnis verstanden werden, weil sie gegenüber dem Notar und der L GmbH, also gegenüber Dritten, tätig wurde. Allerdings liegt hierin kein Auftreten, das die Gesellschaft maßgeblich geprägt hätte. Vielmehr waren die Tätigkeiten, die die Beklagte zu 4) für die GM GmbH nach außen entfaltet hat, nur von untergeordneter Bedeutung. Ihre Terminsabstimmung mit dem Notar war nur die Vorbereitung für die in diesem Termin zu beurkundenden Rechtshandlungen, die aber von den Beklagten zu 1) und 2) vorzunehmen waren und deren rechtlicher Schwerpunkt obendrein im Innenverhältnis der GmbH lag und nicht in den Außenbeziehungen der Gesellschaft. Die Verhandlungen mit der L GmbH, die offenbar in einen Servicevertrag mit einer monatlichen Vergütung von 95,- € netto mündeten, mögen etwas gewichtiger gewesen sein, als diese Vergütungshöhe auf den ersten Blick suggeriert, da es hierbei um die Anmietung eines Scheinsitzes und also – wie bei der Einschaltung der Strohfrau M… – um Verschleierung der eigentlichen Verhältnisse der GM GmbH ging, in die die Beklagte zu 4) also eingebunden war.

Gleichwohl war dieses Auftreten der Beklagten zu 4) für die GM GmbH in der Gesamtschau von untergeordneter Bedeutung. Die GM GmbH wurde im Verlauf ihrer Geschäftstätigkeit von mehreren Bauherren mit der Errichtung von Häusern oder Doppelhäusern beauftragt und führte in diesem Auftrag dann auch Bauleistungen aus. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin unter Verweis auf die Anlagen K 1 und K 21 handelte es sich offenbar insgesamt um sechs Bauherren, neben den bereits erwähnten Bauherren K…, W… und S… auch die Auftraggeber K…, H… und E… . Daraus folgt, dass die GM GmbH eine Reihe von Verträgen abgeschlossen haben muss, nämlich zum einen die Verträge mit den genannten Bauherren, zum anderen die Verträge mit den Bauunternehmern, die sodann mit den erforderlichen Bauleistungen beauftragt werden mussten – im Fall der Bauherren K… und W… die Klägerin. Über den Abschluss dieser Verträge hinaus hatte die GM GmbH die beauftragten Baumaßnahmen sodann zu koordinieren und zu überwachen, was im Verlauf des Jahres 2011 auch geschah, wobei es bekanntlich zu zahlreichen Mängelrügen kam (vgl. etwa den Mailverkehr Anlage K 21). Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich nicht, dass im Zuge der Abwicklung dieser Bauvorhaben der GM GmbH in irgendeiner Weise die Beklagte zu 4) im Außenverhältnis gehandelt hätte. Vielmehr scheinen vor allem die Herren F…, H… und H… als Bauleiter für die GM GmbH aufgetreten zu sein, daneben scheinen die Bauarbeiten von den Beklagten zu 1) und 2) gesteuert worden zu sein (vgl. Anlagen K 21, 23, 24, 25). Die Klägerin trägt zudem vor, dass auch sie selbst von Herrn F… beauftragt worden sei, der sich dabei telefonisch mit dem Beklagten zu 2) abgestimmt habe (Terminsprotokoll vom 29. Januar 2014, S. 2). Dass die Beklagte zu 4) in irgendeiner Weise diesen Kernbereich der Geschäftstätigkeit der GM GmbH im Außenverhältnis mitgestaltet hätte, ist nicht erkennbar. Die zugunsten der Klägerin als wahr unterstellte Behauptung, sie habe über eine Bankvollmacht für das Konto der GM GmbH verfügt, ändert hieran nichts. Ein die Gesellschaft im Außenverhältnis prägendes Handeln liegt frühestens dann vor, wenn die Beklagte zu 4) diese Bankvollmacht auch ausgeübt hat (vgl. BGH, Urteil vom 27.6.2005, II ZR 113/03, Rz 11), was schon nicht vorgetragen ist. Genaugenommen müsste weiter auszuschließen sein, dass die Beklagte zu 4) etwaige Zahlungen nicht nur in Anweisung anderer Personen, sondern eigenverantwortlich ausgeführt ist, wofür sich erst recht keine Anhaltspunkte aus dem Parteivortrag ergeben.

Unerheblich ist schließlich auch, dass es für die Stellung als faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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einer GmbH nicht erforderlich ist, dass der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdrängt (BGH, Urteil vom 27.6.2005, II ZR 113/03, Rz 8), während die Beklagte zu 4) die Geschäfte der GM GmbH aber durchaus mehr geprägt haben könnte als die im Register eingetragene Geschäftsführerin … M…, bei der es sich um eine reine Strohfrau gehandelt haben dürfte. Das Kriterium der “nicht vollständigen Verdrängung” der satzungsmäßigen Geschäftsführung dient nur zur Bestimmung der Schwelle, von der an eine weitere Person aufgrund ihres nachhaltig prägenden Auftretens im Außenverhältnis neben dem satzungsmäßigen Vertreter als faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gelten kann. Tritt eine Person im Außenverhältnis gerade nicht prägend für die Gesellschaft auf, dann wird sie nicht allein deshalb zu ihrem faktischen Geschäftsführer, weil es der satzungsmäßige Geschäftsführer noch weniger tut. Vielmehr sind diejenigen Personen faktische Geschäftsführer, die anstelle der beiden genannten für die Gesellschaft nach außen auftreten. Im Falle der GM GmbH sind dies nach den insoweit rechtskräftigen Urteilen des Landgerichts jedenfalls die Beklagten zu 1) und 2). Für die Beklagte zu 4) hingegen lässt sich dies nicht feststellen.

cc)

Es kann offenbleiben, ob es eine Haftung aus §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 1 wegen eines täterschaftlichen Verstoßes gegen § 1 BauFordSiG auch durch eine Person geben kann, die weder satzungsmäßiger noch faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der GmbH ist, die das Baugeld empfangen und nicht ordnungsgemäß verwendet hat. Dem Senat erscheint dies nicht von vornherein ausgeschlossen. Vielmehr ist durchaus möglich, dass eine Person die Geschäftsführung einer Gesellschaft nicht nachhaltig geprägt hat, gleichwohl aber die Zweckentfremdung von vereinnahmtem Baugeld maßgeblich verantwortet hat und deshalb in Bezug auf eine konkrete Tathandlung als Täter i.S.v. § 830 Abs. 1 BGB zu gelten hat ohne faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der GmbH zu sein (dahin Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 10, Rz 237; offen: BGH, Urteil vom 20.12.2012, VII ZR 187/11, Rz 39 f).

Da ein solcher Dritter aber weder selbst Baugeldempfänger ist noch dessen satzungsmäßiger oder faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, kann die Umkehr der Darlegungs- und Beweislast nach § 1 Abs. 4 BauFordSiG ihm gegenüber nicht gelten. Daher obliegt es dem Anspruchsteller darzulegen, dass der in Anspruch genommene eine Tathandlung vorgenommen hat, aufgrund derer er als Täter des Verstoßes gegen § 1 BauFordSiG anzusehen ist, ohne satzungsmäßiger oder faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Baugeldempfängerin zu sein.

Derartiges ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht. Dies ist auch nicht oben unter a) aa) zugunsten der Klägerin unterstellt worden, woran der Senat dann auch hier gebunden wäre. Oben hat der Senat lediglich unterstellt, dass die GM GmbH empfangenes Baugeld nicht ordnungsgemäß verwendet hat, nicht aber welche konkrete natürliche Person hierfür letztlich verantwortlich war. Bleibt diese Person im Unklaren während nur das Ergebnis der nicht ordnungsgemäßen Verwendung feststeht, haften nur der satzungsmäßige oder faktische Geschäftsführer der GmbH, wobei es sich aufgrund der unklaren Tathandlung letztlich um ein Unterlassungsdelikt handelt. Die täterschaftliche Haftung einer Person, die weder satzungsmäßiger noch faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der GmbH ist, setzt aber – wenn es sie überhaupt geben kann – ihren eigenen Tatbeitrag von täterschaftlichem Gewicht voraus, den der Senat nicht unterstellen kann und der auch nicht vorgetragen ist.

dd)

Eines gesonderten Hinweises der Klägerin auf die Ausführungen unter aa) und bb) bedurfte es nicht. Der Senat hat diesen Punkt mit den Parteien im Termin erörtert (vgl. Terminsprotokoll vom 1. November 2016, S. 2 f), außerdem waren sich den Parteien im gesamten Verlauf des Rechtsstreits klar, dass die Stellung der Beklagten als faktische Geschäftsführer der GM GmbH von zentraler Bedeutung für seinen Ausgang war.

b)

Die Klägerin hat auch keinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 4) aus §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 2 i.V.m. § 1 BauFordSiG wegen Beihilfe zu einem Verstoß gegen das BauFordSiG.

Auch hier können die oben angesprochenen Anspruchsvoraussetzungen (vgl. a) aa)) zugunsten der Klägerin unterstellt werden. Selbst wenn damit zugleich ein Verstoß gegen § 1 BauFordSiG als Haupttat durch Unterlassen feststehen sollte, zu der die Beklagte zu 4) sodann Beihilfe geleistet haben könnte, wäre eine Gehilfenhaftung der Beklagten zu 4) erst dann gegeben, wenn sie diese Haupttat in irgend einer Form vorsätzlich gefördert hätte. Dies ergibt sich aus dem Parteivorbringen nicht. Es ist nicht erkennbar, auf welche konkrete Weise es die fehlerhafte Verwendung der im November und Dezember 2011 vereinnahmten Baugelder gefördert haben soll, wenn die Beklagte Monate zuvor, nämlich im Februar und März 2011 im Zusammenhang mit der “Umstrukturierung” der GM GmbH mit dem Notar oder der L GmbH kommunizierte. Auch die zugunsten der Klägerin unterstellte Inhaberschaft einer Bankvollmacht tut nichts zur Sache, solange nicht auch andere Personen über eine solche verfügt haben können, von der unklaren Wissenslage der Beklagten zu 4) einmal abgesehen. Damit fehlt es aber an einer vorsätzlichen Hilfeleistung der Beklagten zu 4), die eine etwaige Gehilfenhaftung begründen könnte. Das bloße Unterlassen einer ordnungsgemäßen Separierung von Baugeld vermag allein beim satzungsmäßigen oder faktischen Geschäftsführer eine täterschaftliche Haftung begründen (und zwar für ein Unterlassungsdelikt), nicht aber eine Gehilfenhaftung durch Unterlassen bei einer nachgeordneten Person.

c)

Bereits aus den unter a) und b) ausgeführten Gründen kommt auch kein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 4) aus §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 1 BGB i.V.m. § 266 StGB (Täterschaft) bzw. aus §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB (Beihilfe) in Betracht.

3.

Die ebenfalls zulässige Berufung der Beklagten zu 4) gegen das Teilurteil des Landgerichts vom 22. Oktober 2014 hat ebenfalls Erfolg. Das Urteil ist dahin abzuändern, dass der Feststellungsantrag der Klägerin, wonach ihre Klageforderung gegen die Beklagte zu 4) auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung der Beklagten zu 4) beruhe, abgewiesen wird.

Da kein Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 4) besteht, kann er auch nicht auf einem bestimmten Rechtsgrund beruhen.

4.

Die der Beklagten zu 4) im Rahmen dieses Rechtsstreits außergerichtlich entstandenen Kosten sind durch die Klägerin zu tragen, da die Beklagte zu 4) mit diesem Urteil vollständig obsiegt hat. Im Übrigen kann eine Kostenentscheidung erst nach dem vollständigen Abschluss der zweiten Instanz getroffen werden.

5.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

6.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Schlagworte: Baugeld, faktischer Geschäftsführer

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