KG, Urteil vom 10.12.2015 – 23 U 99/15

GmbHG § 40

1. Die Einreichung einer vom Verfügungskläger für richtig gehaltenen Gesellschafterliste kann nicht im vorläufigen Rechtsschutzverfahren erzwungen werden.

2. Ein vom Verfügungskläger beantragtes Gebot, ihn einstweilen weiterhin als Gesellschafter zu behandeln, ist nur bei sehr eindeutiger Sach- und Rechtslage und nur dann zulässig, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (§ 940 ZPO).

Der Senat hält daran fest, dass bei einem Streit um die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit eines Einziehungsbeschlusses grundsätzlich effektiver und ausreichender vorläufiger Rechtsschutz durch die Zuordnung eines Widerspruchs gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG ; ggf. auch die Anordnung, dass der betroffene Anteilseigner vorläufig weiter wie ein Gesellschafter zu behandeln sei, erlangt werden kann (vgl. Hinweisbeschl. des KG Berlin v. 24.8.2015 – 23 U 20/15 , GmbHR 2016, 416 – vorstehend abgedruckt).

Darüber hinaus mag es in seltenen Ausnahmefällen erforderlich sein, dem Geschäftsführer einer GmbH bereits die Einreichung einer fehlerhaften Gesellschafterliste zu untersagen (vgl. BGH v. 17.12.2013 – II ZR 21/12 , Rz. 39 = GmbHR 2014, 198 m. Komm. Bayer). Auf diese Rechtsprechung kann sich der Verfügungskläger im vorliegenden Verfahren aber schon deswegen nicht berufen, weil sich sein Antrag nicht gegen den Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten, sondern die Verfügungsbeklagte selbst richtet. Da die Pflicht zur Einreichung von Gesellschafterlisten in § 40 GmbHG als eine dem Geschäftsführer persönlich obliegende Pflicht (§ 40 Abs. 3 GmbHG ) ausgestaltet ist, kann sich der Senat der vor der zitierten Entscheidung des BGH ergangenen und vom Verfügungskläger zitierten Entscheidung des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
v. 29.7.2010 – 23 U 1997/10 , GmbHR 2011, 429, die sich für eine Passivlegitimation der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Passivlegitimation
Passivlegitimation der Gesellschaft
ausspricht, nicht anschließen.

Überdies zielt der Antrag des Verfügungsklägers nicht darauf ab, unrichtige Änderungen einer im Handelsregister verlautbarten Gesellschafterliste zu verhindern. Er will vielmehr den gegenwärtigen Inhalt des Handelsregisters zu seinen Gunsten verändern. Es ist aber ein Unterschied, ob das Gericht durch einstweilige Verfügung verhindert, dass die Verlautbarungen des Handelsregisters möglicherweise unrichtig werden, oder ob es durch die Anordnung der Einreichung bestimmter Gesellschafterlisten möglicherweise selbst dazu beiträgt, dass das Handelsregister falsche Angaben enthält. Die Einreichung einer bestimmten Gesellschafterliste kann nur angeordnet werden, wenn unzweifelhaft feststeht, dass die Gesellschafterliste richtig ist. Dieser Grad von Gewissheit kann naturgemäß im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht erlangt werden. Selbst im Hauptsacheverfahren besteht diese Gewissheit erst nach dessen rechtskräftigem Abschluss.

Das vom Verfügungskläger beantragte Gebot, ihn einstweilen weiterhin als Gesellschafter zu behandeln, ist nicht zu erlassen, da eine solche Regelung nur bei sehr eindeutiger Sach- und Rechtslage und nur dann zulässig ist, wenn sie zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (§ 940 ZPO ). Beides ist hier nicht der Fall.

a) Auf der Grundlage des im vorläufigen Rechtsschutzverfahren vorgetragenen Sachverhalts lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, dass die Einziehungsbeschlüsse v. 6. u. 7.1.2015 nichtig oder anfechtbar sind.

aa) Der Verfügungskläger meint, die im Januar gefassten Beschlüsse seien schon deswegen mangelhaft, weil Dr. J gleichzeitig zu drei verschiedenen Terminen eingeladen habe. Die vom Verfügungskläger in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung des … BGH v. 8.12.1997 – II ZR 216/96 , WM 1998, 347 = GmbHR 1998, 287 ist aber nicht einschlägig. Der Gesellschaftsvertrag der Verfügungsbeklagten enthält keine Bestimmungen über die Einberufung von Eventualversammlungen. Die Frage, ob beim Schweigen der Satzung bereits vor Durchführung der ersten Einladung Eventualeinladungen zu einer beschlussfähigen Folgeversammlung ausgesprochen werden können, ist bisher höchstrichterlich für das GmbH-Recht nicht entschieden (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
a. M. v. 5.7.1996 – 24 U 249/94 , Rz. 27 = GmbHR 1997, 128 [LS]). Der Senat neigt zu der Ansicht, dass die Einladung zu mehreren Terminen zulässig ist, wenn die Einladungen erkennbar in einem Rangverhältnis stehen, also für jeden Gesellschafter klar ist, dass die Folgeversammlungen nur für den Fall anberaumt werden, dass am vorangehenden Termin keine Beschlussfähigkeit vorlag. Das war hier der Fall. In der Einladung v. 17.12.2014 (…) wird ausdrücklich gesagt, dass die Folgeversammlungen am 6.1.2015 und 7.1.2015 nur „ersatzweise“ für den Fall anberaumt werden, dass die Versammlungen an den jeweils vorangehenden Terminen nicht beschlussfähig sind.

bb) Ob die Versammlungen v. 6.1.2015 und 7.1.2015 beschlussfähig waren, lässt sich mit den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeiten nicht hinreichend sicher feststellen. Die Versammlungen wären beschlussfähig gewesen, wenn das Fernbleiben des Verfügungsklägers als Boykott dieser Versammlungen anzusehen wäre (vgl. FG München v. 5.6.2003 – 11 K 715/01 ; OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
v. 9.11.1990 – 11 U 92/90 , NJW-RR 1991, 673; KG Berlin v. 11.8.2014 – 23 U 239/13 ). Ob der Verfügungskläger die Versammlungen im Januar 2015 boykottiert hat oder ob er tatsächlich krank war, ist streitig. Beweispflichtig für einen Boykott ist die Verfügungsbeklagte. Die im Verfügungsverfahren von der Verfügungsbeklagten glaubhaft gemachten Tatsachen (ärztliches Attest an einem Feiertag; Angaben eines Sohnes des Verfügungsklägers) sind als Indizien ausreichend, um Zweifel an der Behauptung des Verfügungsklägers, er sei krank und nicht reisefähig gewesen, zu begründen. Das reicht für die Annahme einer ganz überwiegend Wahrscheinlichkeit, dass der Verfügungskläger am 6.1.2015 und 7.1.2015 tatsächlich nicht krank gewesen ist, aber nicht aus.

cc) Soweit der Verfügungskläger sich auf die fehlende Einberufungsbefugnis des Geschäftsführers Dr. J beruft, hält der Senat daran fest, dass dieser durch den Beschluss des AufsichtsratsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beschluss
Beschluss des Aufsichtsrats
v. 7.12.2014 nicht wirksam abberufen worden ist (vgl. KG Berlin v. 23.7.2015 – 23 U 18/15 , GmbHR 2016, 29; dazu Otto, GmbHR 2016, 19 ff.).

dd) Der Verfügungskläger meint, die Beschlüsse v. 6. u. 7.1.2015 seien auch deswegen anfechtbar, weil die Gesellschafterversammlungen nicht an neutralem Ort, sondern im Büro des die Beschlüsse beurkundenden Notars stattgefunden habe. Diese Rüge hält der Senat für unbegründet.

Es ist allerdings anerkannt, dass eine schikanöse Wahl des Versammlungsorts die Teilnahmerechte betroffener Gesellschafter beeinträchtigen kann. So führt z.B. die Einladung verfeindeter Gesellschafter in die Wohnung des Mitgesellschafters oder eines nahen Angehörigen (vgl. OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Celle
v. 12.5.1997 – 9 U 204/96 , GmbHR 1997, 748) oder die Einladung zerstrittener Mitgesellschafter in die Kanzleiräume des Rechtsanwalts der Gegenpartei zur Anfechtbarkeit dort gefasster Beschlüsse (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
v. 14.11.2003 – I-16 U 95/98 , Rz. 109 = GmbHR 2004, 572 m. Komm. Römermann; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
v. 31.7.2003 – 6 U 27/03 , GmbHR 2003, 1006 [1007]). Bei der Geschäftsstelle eines Notars handelt es sich aber um einen neutralen Ort. Denn der Notar ist nicht Vertreter einer Partei, sondern unabhängiger und unparteiischer Betreuer aller Beteiligten (§ 14 BNotO ).

ee) Ob die Einziehung der Geschäftsanteile des Verfügungsklägers sachlich gerechtfertigt war, lässt sich auf der Grundlage des im Vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren vorgetragenen Sachverhalts nicht beurteilen.

Nach § 17 (2) c) des Gesellschaftsvertrags ist die Einziehung von GeschäftsanteilenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung von Geschäftsanteilen
zulässig, wenn in der Person des Gesellschafters ein seine Ausschließung rechtfertigender Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund für einen Ausschluss oder eine Einziehung im Sinn der Gesellschaftsverträge ist dann gegeben, wenn die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem Auszuschließenden für die übrigen Gesellschafter unzumutbar ist. Eine Entscheidung hierüber erfordert eine umfassende Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalles im Rahmen einer beiden Seiten gerecht werdenden Gesamtabwägung. Dabei sind vor allem Art und Schwere des Fehlverhaltens des Auszuschließenden sowie ein etwaiges Fehlverhalten des den Ausschluss betreibenden Gesellschafters zu berücksichtigen. Die Ausschließung kommt nur als „ultima ratio“ in Betracht, nämlich wenn die Unzumutbarkeit nicht durch mildere Mittel beseitigt werden kann (vgl. BGH v. 31.3.2003 – II ZR 8/01 , ZIP 2003, 1037 [1038], zu § 737 BGB , m.w.N.).

Die Verfügungsbeklagte hat zum sachlichen Grund der Einziehung der Geschäftsanteile des Verfügungsklägers nur sehr pauschal vorgetragen; der Verfügungskläger hat dementsprechend auch nur pauschal erwidert. Wenn die Behauptung der Verfügungsbeklagten zutrifft, dass der Verfügungskläger unlautere und gesellschaftsschädliche Machenschaften seines als Mitgeschäftsführer tätigen Sohnes gedeckt und den Widerstand des Geschäftsführers Dr. J planmäßig durch dessen Abberufung ausgeschaltet. habe, könnte die Einziehung der Geschäftsanteile gerechtfertigt gewesen sein. Aufgrund des summarischen Sachvortrags beider Verfahrensbeteiligten lässt sich aber nicht beurteilen, inwieweit die gegen den Mitgeschäftsführer WS erhobenen Vorwürfe berechtigt sind.

b) Der Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung kommt, wie ausgeführt, schon deswegen nicht in Betracht, weil sich nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellen lässt, dass die streitigen Einziehungsbeschlüsse unwirksam oder für unwirksam zu erklären sind. Es besteht aber auch kein Verfügungsgrund.

aa) Der Verfügungsgrund ist allerdings nicht durch zu langes Zuwarten entfallen. Die Verfügungsbeklagte und ihre Streithelferin meinen, der Verfügungsantrag sei verspätet, weil er erst viele Monate nach den Beschlüssen vom Januar 2015 angebracht worden sei. Dem ist nicht zu folgen. Denn der Verfügungskläger hat unablässig versucht, seine Rechtsposition mit einer Vielzahl anderer Verfügungsanträge zu sichern. Dass dies fehlschlagen würde, ist erst Ende August 2015 deutlich geworden, als die neue Gesellschafterliste ins Handelsregister aufgenommen wurde. Darauf wurde noch am selben Tage der hier vorliegende Verfügungsantrag gestellt.

bb) Der vom Verfügungskläger gestellte Antrag, ihn einstweilen weiter wie einen Gesellschafter zu behandeln, zielt aber auf eine – im einstweiligen Verfügungsverfahren grundsätzlich unzulässige – zeitweilige Vorwegnahme der Hauptsache ab. Eine solche ist nach gefestigter Rechtsprechung nur in eng umgrenzten Ausnahmefällen zulässig, wie z.B. bei Existenzgefährdung oder bei Gefahr endgültigen Rechtsverlusts (vgl. u.a. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
v. 16.1.2008 – VI-U [Kart] 25/07; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
v. 14.3.2000 – 27 U 102199; KG Berlin v. 1.4.2010 – 2 W 36/10 ; v. 6.1.2014 – 23 U 231/13 ). Es kann daher nicht jeder Einziehungsbeschluss stets und ohne weiteres auf entsprechenden Antrag durch einstweilige Verfügung außer Vollzug gesetzt werden, nur weil eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass er im Anfechtungsprozess keinen Bestand haben wird. Gerichtliches Einschreiten im Eilverfahren ist vielmehr nur dann geboten und zulässig, wenn ohne Suspendierung eines mit hoher Wahrscheinlichkeit unwirksamen oder für unwirksam zu erklärenden Beschlusses konkrete wesentliche und nicht wieder gut zu machende Nachteile drohen (vgl. KG Berlin v. 11.8.2014 – 23 U 230/13 ).

Das Gesetz kennt nur wenige Fälle, in denen bereits die abstrakte Gefahr tatsächlicher Nachteile einen Verfügungsgrund darstellt (z.B. § 899 Abs. 2 S. 2 BGB , § 12 Abs. 2 UWG ; § 5 UKlaG ; § 16 Abs. 3 GmbHG ). Für die Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen gibt es eine solche gesetzliche Vermutung nicht. Hier gilt vielmehr gerade umgekehrt, dass im Eilverfahren gerichtliche Eingriffe in das Verfassungsgefüge der Gesellschaft nur mit Zurückhaltung und unter engen Voraussetzungen vorgenommen werden dürfen. Die Einziehung von GeschäftsanteilenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung von Geschäftsanteilen
durch Gesellschafterbeschluss stellt eine vom gesetzlichen Leitbild abweichende privatautonome Grundsatzentscheidung der Gesellschafter dar. Wenn die Gesellschafter der Verfügungsbeklagten es bei der gesetzlichen Regelung belassen hätten, würde die Einziehung von Gesellschaftsanteilen erst mit Rechtskraft eines im Klageverfahren erwirkten Gerichtsurteils wirksam. Die Gesellschafter der Verfügungsbeklagten haben sich aber dafür entschieden, die Einziehung von GeschäftsanteilenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung von Geschäftsanteilen
durch Beschluss der Gesellschafterversammlung zuzulassen. Damit haben sie ihren Willen zum Ausdruck gemacht, dass die Einziehung nicht erst nach jahrelangem Rechtsstreit, sondern sofort mit Feststellung und Bekanntgabe des Beschlusses wirksam werden soll. Diese Grundsatzentscheidung der Gesellschafter zugunsten klarer Verhältnisse unter Inkaufnahme der für den betroffenen Gesellschafter damit verbundenen Nachteile ist vom Gericht zu respektieren. Sie kann vom Gericht nicht bereits dann außer Kraft gesetzt werden, wenn Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Beschlusses bestehen. Zweifel an der Beachtung aller wesentlichen Förmlichkeiten und an der sachlichen Berechtigung der Einziehung werden im Streitfall bei anwaltlicher Vertretung immer mit mehr oder weniger guten Gründen vorgebracht werden können. Darüber ist dann im Hauptsacheverfahren zu entscheiden. Bis zu dessen Abschluss ist der Einziehungsbeschluss, dem in der Satzung niedergelegten Willen der Gesellschafter entsprechend, grundsätzlich als wirksam zu behandeln. Nur wenn eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit für die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des Beschlusses besteht und wenn konkrete nicht wiedergutzumachende Nachteile glaubhaft gemacht sind, kann ein satzungsgemäß sofort wirksamer Beschluss vorläufig außer Kraft gesetzt werden.

Der Verfügungskläger hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihm ohne den Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung nicht wiedergutzumachende Nachteile drohen. Gegen den endgültigen Verlust des Geschäftsanteils ist der Verfügungskläger bereits durch den der Gesellschafterliste zugeordneten Widerspruch geschützt. Der Verfügungskläger kann nur noch den Gesichtspunkt in die Waagschale werfen, dass er seinen Anteil möglicherweise aufgrund zwischenzeitlicher Satzungsänderungen nicht mehr im ursprünglichen Zustand wieder erlangt. Das wäre aber nur dann der Fall, wenn er ohne seine Beteiligung beschlossene Satzungsänderungen nachträglich nicht mehr erfolgreich anfechten könnte. Das ist nicht der Fall. Denn die Anfechtungsbefugnis hängt nach zutreffender Ansicht nicht von der Eintragung in eine ins Handelsregister .aufgenommene Gesellschafterliste, sondern allein von der materiellen Rechtslage ab (vgl. KG Berlin v. 6.1.2014 – 23 U 231/13 ). Wenn man dies anders sähe, könnte sich die Verfügungsbeklagte jedenfalls im Falle verspäteter Anfechtung nicht. auf die Versäumung der Anfechtungsfrist berufen (vgl. KG Berlin v. 1.4.2010 – 2 W 36/10 , Rz. 37).

Eine rein tatsächliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft und damit einhergehende Verminderung des Werts der Geschäftsanteile (aller Gesellschafter) kann möglicherweise später nicht mehr vollständig ausgeglichen werden. Der Verfügungskläger hat aber nicht glaubhaft gemacht, dass die Geschäftsführung der Gesellschaft konkrete Maßnahmen plant oder durchführt, die der Gesellschaft schaden und die er bei vorläufiger Wiedereinsetzung in seine Gesellschafterrechte erfolgreich verhindern könnte. …

3. Eventualeinladungen zu einer beschlussfähigen Folgeversammlung am nächsten Tag sind bei Schweigen der Satzung bereits vor Durchführung der ersten Einladung zu einer Gesellschafterversammlung für den Fall von deren Beschlussunfähigkeit zulässig.

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