LSG Berlin-Potsdam, Urteil vom 07.01.2016 – L 9 KR 84/13

§ 20 SGB 11, SGB VI § 1 S. 1 Nr. 1, § 5 SGB 5, § 7 SGB 4, § 25 SGB 3

1. Ein GmbH-Gesellschafter, der in der GmbH angestellt und nicht zum Geschäftsführer bestellt ist, besitzt allein aufgrund seiner gesetzlichen Gesellschaftsrechte nicht die Rechtsmacht, seine Weisungsgebundenheit als Angestellter der Gesellschaft aufzuheben oder abzuschwächen, so dass er grundsätzlich abhängig beschäftigt und sozialversicherungspflichtig ist.

2. Eine rechtlich bestehende Abhängigkeit kann durch die tatsächlichen Verhältnisse so überlagert sein, dass eine Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinn dennoch ausscheidet; diese ist daher nur dann maßgebend, wenn eine – formlose – Abbedingung rechtlich möglich ist.

Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V ), in der gesetzlichen Rentenversicherung (§ 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI ), in der sozialen Pflegeversicherung (§ 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB XI ) und nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 25 Abs. 1 S. 1 SGB III ). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV . Beschäftigung ist danach die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind nach S. 2 dieser Vorschrift eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Eine Beschäftigung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung, welches sich nach den tatsächlichen Verhältnissen bestimmt. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine „Beschäftigung“ vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine – formlose – Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (st. Rspr. des BSG seit … BSG v. 24.1.2007 – B 12 KR 31/06 R , und des Senats, vgl. BSG v. 20.11.2013 – L 9 KR 294/11 ; jeweils juris).

Die Zuordnung des konkreten Lebenssachverhalts zum rechtlichen Typus der (abhängigen) Beschäftigung als „nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis“ i.S.v. § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung erfordert – wie oben unter 1. beschrieben – eine Gewichtung und Abwägung aller als Indizien für und gegen eine Beschäftigung bzw. selbstständige Tätigkeit sprechenden Merkmale der Tätigkeit im Einzelfall. Bei Vorliegen gegenläufiger, d.h. für die Bejahung und die Verneinung eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmals sprechender tatsächlicher Umstände oder Indizien hat das Gericht insoweit eine wertende Zuordnung aller Umstände im Sinne einer Gesamtabwägung vorzunehmen. Diese Abwägung darf allerdings nicht (rein) schematisch oder schablonenhaft erfolgen, etwa in der Weise, dass beliebige Indizien jeweils zahlenmäßig einander gegenübergestellt werden, sondern es ist in Rechnung zu stellen, dass manchen Umständen wertungsmäßig größeres Gewicht zukommen kann als anderen, als weniger bedeutsam einzuschätzenden Indizien. Eine rechtmäßige Gesamtabwägung setzt deshalb – der Struktur und Methodik jeder Abwägungsentscheidung (innerhalb und außerhalb des Rechts) entsprechend – voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls wesentlichen Indizien festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und in dieser Gesamtschau nachvollziehbar, d.h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (BSG v. 25.4.2012 – B 12 KR 24/10 R , juris).

Zu Recht ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten, dass die Vereinbarungen im „Arbeitsvertrag“ v. 22.12.2008 in jeder Hinsicht für eine Beschäftigung i.S.v. § 7 Abs. 1 SGB V sprechen. Der Kl. war verpflichtet, „nach näherer Anweisung der Geschäftsführung“ (§ 3 Abs. 2 S. 2 des Arbeitsvertrags) zu arbeiten, während die Beigeladene zu 1) berechtigt war, ihm „anderweitige, seinen Fähigkeiten entsprechende gleichwertige, geringerwertige oder höherwertige Tätigkeiten zu übertragen“, ohne dass dies zunächst Einfluss auf die vereinbarte Vergütung hätte (§ 4 Abs. 1 S. 1 u. 2 des Arbeitsvertrags). „Aus dringenden betrieblichen Gründen“ war der Kl. sogar verpflichtet, „vorübergehend außerhalb des vereinbarten Tätigkeitsbereichs zumutbare Arbeiten, auch an einem anderen Ort, zu leisten“ (§ 4 Abs. 2 S. 1 des Arbeitsvertrags). Der Kl. durfte auch grundsätzlich an jeder beliebigen Baustelle des Unternehmens eingesetzt werden (§ 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags). Innerhalb der vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit gab im Wesentlichen die Beigeladene zu 1) „Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen“ vor. Deutlicher kann eine Weisungsunterworfenheit nicht vereinbart werden. Hinzu treten weitere beschäftigungstypische vertragliche Regelungen, wie eine feste monatliche Vergütung, Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit, Urlaub, Urlaubsgeld und Probezeit. Die gesamte Vertragsgestaltung einschließlich der Bezeichnung („Arbeitsvertrag“) lässt den unzweideutigen Entschluss der Vertragsparteien erkennen, ein Arbeitsverhältnis und somit eine Beschäftigung begründen zu wollen.

Die arbeitsvertraglich begründete Weisungsgebundenheit des Kl. wird durch gesellschaftsrechtliche Umstände nicht eingeschränkt oder gar aufgehoben. Zwar verfügt der Kl. aufgrund des gleichen Gewichts aller Stimmen (§ 6 Nr. 1 S. 1 des Gesellschaftsvertrags) im Hinblick auf seine Geschäftsanteile über die Rechtsmacht, ihm als Gesellschafter nicht genehme Beschlüsse der Gesellschaftsversammlung zu verhindern. Vorbehaltlich anderweitiger Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag ist die Dienstaufsicht und das Weisungsrecht über die Arbeitnehmer der GmbH jedoch Sache der laufenden Geschäftsführung und nicht der Gesellschafterversammlung (BSG v. 17.5.2001 – B 12 KR 34/00 R , juris = GmbHR 2001, 668, m.w.N.). Weil der Gesellschaftsvertrag das Weisungsrecht des Geschäftsführers nicht einschränkt, ist das SG daher zutreffend davon ausgegangen, dass der Kl. als mitarbeitender GmbH-Gesellschafter ohne Geschäftsführerstellung rechtlich Weisungen des Geschäftsführers JM an sich nicht verhindern konnte.

Die rechtlich bestehende Abhängigkeit wird nicht durch tatsächliche Verhältnisse überlagert.

a) Der Senat teilt bereits nicht die Rechtsauffassung des SG, die rechtlich bestehende Abhängigkeit könne grundsätzlich durch die tatsächlichen Verhältnisse überlagert werden.

Soweit sich das SG hierfür auf ältere Rspr. des BSG bezieht (BSG v. 17.5.2001 – B 12 KR 34/00 R , juris = GmbHR 2001, 668) bezieht, bleibt unberücksichtigt, dass der 12. Senat des BSG in der Folgezeit seine Rspr. zum Verhältnis von vertraglichen Vereinbarungen und hiervon abweichender Handhabung in dem unter I. dargestellten Sinne präzisiert hat (vgl. BSG v. 29.8.2012 – B 12 KR 25/10 R , juris). Weichen die tatsächlichen Verhältnisse von den (in der Regel schriftlichen) vertraglichen Regelungen ab, sind sie daher nur dann maßgebend, wenn eine – formlose – Abbedingung rechtlich möglich ist. Hierbei geht es indes nicht „um eine wie auch immer geartete Konkurrenz tatsächlicher und rechtlichen Umstände“, sondern um das Verhältnis rechtlicher Aspekte zueinander (Berchtold in Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann, Komm. zum Sozialrecht, 4. Aufl., § 7 SGB IV Rz. 12). Soweit das BSG in der zuletzt genannten Entscheidung zu den tatsächlichen Verhältnissen auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht zählt, kann mit diesen „tatsächlichen Verhältnissen“ also nicht die von vertraglichen Vereinbarungen abweichende Praxis (etwa die Nichtausübung des Weisungsrechts) gemeint sein, weil eine von den vertraglichen Vereinbarungen abweichende Rechtsmacht begrifflich nicht denkbar ist. Vor diesem Hintergrund kann es keine „tatsächlichen Umstände“ geben, die die rechtlichen Beziehungen zwischen den Vertragsparteien überlagern, verdrängen oder in anderer Weise relativieren (Berchtold, aaO). Dies gilt umso mehr, als diese vermeintlichen „tatsächlichen Umstände“ sich täglich ändern können, ohne dass dies einer Überprüfung durch die Sozialversicherungsbehörden oder die Gerichte zugänglich wäre. Daher stellt grundsätzlich jede Berücksichtigung solcher „tatsächlichen Umstände“ die Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände in Frage. Es liegt jedoch im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (BSG v. 29.8.2012 – B 12 KR 25/10 R u. B 12 R 14/10 R, juris, jeweils m.w.N.; ferner BSG v. 11.11.2015 – B 12 R 2/14 R , B 12 KR 10/14 R u. B 12 KR 13/14 R, bislang nur als Pressebericht veröffentlicht unter www.bsg.bund.de).

b) Jedenfalls lassen sich keine tatsächlichen Umstände feststellen, die die rechtlich bestehende Abhängigkeit überlagern könnten.

aa) Dass der Kl. die Hälfte des Stammkapitals hält, ist ein Umstand, der bei der Beurteilung der rechtlich bestehenden Abhängigkeit bereits berücksichtigt wurde. Er kann dieser daher nicht auf einer nachgelagerten Ebene entgegen gehalten werden. Erst recht nicht ist er den von den vertraglichen Regelungen abweichenden tatsächlichen Verhältnissen zuzurechnen.

bb) Der Hinweis, der geschäftliche (Miss-)Erfolg der Beigeladenen zu 1) wirke sich unmittelbar auf den Kl. aus, weil ihm das Unternehmen zur Hälfte gehöre, ist unerheblich. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich die Haftung des GmbH-Gesellschafters grundsätzlich auf die Einlage beschränkt (Emmerich/Bitter in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 13 Rz. 55 f.) und eine Nachschusspflicht gemäß §§ 26 ff. GmbHG im Gesellschaftsvertrag gerade nicht vorgesehen ist, so dass ein geschäftlicher Misserfolg der Beigeladenen zu 1) daher in der Regel nur zum Ausbleiben von Gewinnausschüttungen führt. Insbesondere aber lässt sich aus der vom SG gesehenen Auswirkung auf den Kl. kein Unternehmerrisiko begründen. Denn der Kl. setzt seine Arbeitskraft nicht mit der Gefahr ein, hierfür keine Gegenleistung zu erhalten. Vielmehr sichert ihm der Arbeitsvertrag gerade ein Arbeitsentgelt unabhängig vom (Miss-)Erfolg der Beigeladenen zu 1) zu. Die finanziellen Risiken und Chancen durch seine hälftige Beteiligung an der Beigeladenen zu 1) wirken sich somit nicht anders aus als die Beteiligung an einer beliebigen anderen GmbH.

cc) Dem Kl. stehen – entgegen der Auffassung des SG – auch keine (rechtmäßigen) „Mittel und Wege“ zur Verfügung, um Weisungen an sich zu verhindern. Das SG ordnet insoweit die Möglichkeit des Kl., durch die Verweigerung jeglicher Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung der Beigeladenen zu 1) oder durch die Drohung hiermit den Mitgesellschafter-Geschäftsführer zu einem Absehen von Weisungen zu „veranlassen“, den aus seiner Sicht zu berücksichtigenden tatsächlichen Verhältnissen zu und misst ihr aufgrund dessen rechtliche Bedeutung bei. Dies ist nicht zulässig.

Die Rechtsansicht des SG lässt unbeachtet, dass die tatsächlichen Verhältnisse nach der inzwischen st. Rspr. des 12. Senats des BSG (so die Darstellung unter 1.) nur insoweit für die Statusprüfung von Bedeutung sind, als sie sich im Bereich des rechtlich Zulässigen bewegen. Es mag zwar in der alltäglichen Praxis innerhalb einer GmbH mit nur wenigen Gesellschaftern vorkommen, dass ein Gesellschafter Beschlüsse einzig und allein mit dem Ziel verhindert, ein ihm genehmes Verhalten der Mitgesellschafter, auf das er keinen Rechtsanspruch hat, zu erreichen. Allerdings darf nicht verkannt werden, dass ein solcher Gesellschafter gegen die auch unter GmbH-Gesellschaftern bzw. zwischen dem einzelnen GmbH-Gesellschafter und der Gesellschaft bestehende gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (grundlegend BGH v. 5.6.1975 – II ZR 23/74 , BGHZ 65, 15 = GmbHR 1975, 269) verstieße. Auch wenn es sich bei der Treuepflicht nur „um eine allgemeine Charakterisierung der Gesellschafterstellung ohne spezifischen Aussagegehalt“ handelt (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 13 Rz. 31), liegt es doch auf der Hand, dass ein Gesellschafter, der „in selbstsüchtiger oder gar erpresserischer Weise sachfremde Ziele durch die Geltendmachung von Gesellschafterrechten verfolgt, etwa um sich Sondervorteile zu erstreiten, indem er gezielt die Gesellschaft blockiert und behindert“ (OLG Stuttgart v. 8.10.1999 – 20 U 59/99 , Rz. 112, juris = GmbHR 2000, 288 [LS]), treuwidrig und rechtsmissbräuchlich handelt (zur treupflichtwidrigen Ausübung eines Vetorechts Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 47 Rz. 31). Eine Treupflichtverletzung durch missbräuchlichen Einsatz der eigenen Stimmrechtsmacht kann nicht nur Rechtsfolgen innerhalb der Gesellschaft – z.B. Schadensersatzansprüche oder den Ausschluss aus der Gesellschaft (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 13 Rz. 41 ff.; Emmerich/Bitter in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 13 Rz. 47 ff.; jeweils m.w.N.) – auslösen, sondern auch den Tatbestand der Nötigung (§ 240 StGB ) erfüllen. Wegen Treupflichtverletzung rechtswidrige oder gar strafbare Handlungsweisen können bei der Prüfung der Weisungsabhängigkeit indes keine Rolle spielen.

dd) Es ist auch nicht erkennbar, inwieweit der Umstand, dass der Kl. „vor Ort“, d.h. auf den Baustellen, alleine zuständig war, von den o.g. vertraglichen Vereinbarungen abweicht. Dass ein rechtlich bestehendes Weisungsrecht durch die hierzu Befugten (hier den Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1) nicht ausgeübt wurde, lässt es nach dem unter I. Gesagten nicht entfallen.

ee) Dass sich die Tätigkeit des Kl. als leitender Mitarbeiter von der anderer Mitarbeiter der Beigeladenen zu 1) unterschied, lässt sich nicht bestreiten, vermag indes keine Selbständigkeit zu begründen. Ob das vom Sozialgericht in diesem Zusammenhang angeführte Beispiel nicht vergüteter Überstunden angesichts deren Üblichkeit schon bei leitenden Angestellten (also Beschäftigten i.S.v. § 7 Abs. 1 SGB IV ) überhaupt als Differenzierungskriterium taugt, sei dahingestellt. Unbeachtet blieb jedenfalls, dass der vertraglich vereinbarte Anspruch auf Überstunden auch nach dem Vortrag der Klägerseite nicht abbedungen wurde, sondern offenkundig lediglich nicht geltend gemacht wurde. Auch insoweit muss jedoch gelten, dass der Umstand, dass ein Recht nicht ausgeübt wird, im Rahmen der Statusprüfung ohne Belang ist.

Der Versicherungspflicht des Kl. in der gesetzlichen Krankenversicherung steht im Hinblick auf § 5 Abs. 5 SGB V seine anderweitige Tätigkeit im noch streitgegenständlichen Zeitraum nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift (in ihrer 2009 und 2010 geltenden Fassung) ist, wer hauptberuflich selbständig erwerbstätig ist, nicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 (oder Nr. 5 – 12) SGB V versicherungspflichtig.

1. Wann eine selbstständige Tätigkeit i.S.d. § 5 Abs. 5 SGB V „hauptberuflich“ ausgeübt wird, ist weder gesetzlich ausdrücklich bestimmt noch nach dem Wortsinn eindeutig. Jedoch hat das BSG in st. Rspr. unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien (Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP, Entwurf eines Gesetzes zur Strukturreform im Gesundheitswesen [GRG], BT-Drucks. 11/2237, S. 159 zu § 5 Abs. 3 bis 9 SGB V ) Hauptberuflichkeit dann angenommen, wenn die selbstständige Tätigkeit von der wirtschaftlichen Bedeutung und dem zeitlichen Aufwand her die übrigen Erwerbstätigkeiten zusammen Übersteigt (BSG v. 23.7.2014 – B 12 KR 16/12 R , juris, m.w.N.).

2. Hieran gemessen war der Kl. im noch streitgegenständlichen Zeitraum nicht hauptberuflich selbständig erwerbstätig. Zum einen überwog die zeitliche Inanspruchnahme seiner Beschäftigung bei der Beigeladenen zu 1) mit 22 Stunden wöchentlich (§ 5 Abs. 1 des Arbeitsvertrags) diejenige durch seine Tätigkeit für die o.g. GbR (18 Stunden wöchentlich). Zum anderen überwogen seine Einnahmen aus der Beschäftigung die aus der selbständigen Tätigkeit für die GbR.

Im Jahre 2009 erzielte der Kl. im Rahmen seiner Beschäftigung bei der Beigeladenen zu 1) Arbeitsentgelt i.H.v. (12 x 1.800 € + 5.000 € [Weihnachtsgeld] =) 26.600 €. Dem standen Einkünfte aus der GbR-Tätigkeit i.H.v. (12 x 2.000 € =) 24.000 € gegenüber. Soweit der Kl. das von der Beigeladenen zu 1) gezahlte Arbeitsentgelt als „monatliches Nettogehalt von 1.800 €“ bzw. (für die Zeit ab Januar 2010) 2.150 € angeben hat, handelt es sich offenkundig um eine versehentliche Falschbezeichnung. Denn sowohl nach dem Arbeitsvertrag v. 22.12.2008 als auch nach den eingereichten Gehaltsabrechnungen handelt es sich bei den genannten Beträgen um Bruttobeträge. Im Jahre 2010 erzielte der Kl. im Rahmen seiner Beschäftigung bei der Beigeladenen zu 1) Arbeitsentgelt i.H.v. (9 x 2.150 € + 3 x 2.791 € + 3 x 641 € [Dienstfahrzeug als Sachbezug] =) 29.646 €. Dem standen Einkünfte aus der GbR-Tätigkeit i.H.v. (11 x 2.500 € + 1 x 1.500 € =) 29.000 € gegenüber.

Schlagworte: Besonderheiten bei der Zwei-Personen-GmbH, Besonderheiten in Zwei-Personen-GmbH, Geschäftsführerhaftung Sozialversicherungsbeiträge, Zwei-Personen-Gesellschaft

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