OLG Braunschweig, Urteil vom 09.09.2009 – 3 U 41/09

GmbHG §§ 37, 38; ZPO § 240

1. Bei der Abberufung des einen und der Einsetzung eines anderen Geschäftsführers einer GmbH handelt es sich um eine organisationsrechtliche Streitigkeit der Gesellschaft.

2. Das Gerichtsverfahren über die Abberufung des einen und Einsetzung eines anderen Geschäftsführers einer GmbH betrifft eine organisationsrechtliche Streitigkeit. Dies ist im Hinblick auf das Gesellschaftsvermögen neutral und betrifft deshalb nicht die Insolvenzmasse (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 8. Juni 1994 – 7 U 6514/93, ZIP 1994, 1021; KG ZIP 1990, 1144 Rz. 4 f.; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., Rz. 15 zu § 240; Musielak/Stadler, ZPO, 6. Aufl., Rz. 5 zu § 240). Folglich wird das Verfahren durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft nicht nach § 240 ZPO unterbrochen. Deswegen gilt auch die Vollmacht für den Verfahrensbevollmächtigten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fort (vgl. OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Dresden
ZIP 2002, 2000).

3. Der Anspruch gegen den – abberufenen – Geschäftsführer, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit des Abberufungsbeschlusses die weitere Geschäftsführertätigkeit zu unterlassen, ergibt sich auch aus § 37 GmbHG i.V.m. dem Gesellschafterbeschluss; er steht grundsätzlich nur der Gesellschaft und nicht dem einzelnen Gesellschafter zu. Denn gegen die Gesellschaft könnte ein Anspruch allenfalls darauf gerichtet sein, sie ihrerseits zu verpflichten, ihrem bisherigen Geschäftsführer die Tätigkeit als solcher zu untersagen (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
DB 1979, 2128).

4. Die direkte Inanspruchnahme des Geschäftsführers durch den Gesellschafter ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der actio pro socio in Prozessstandschaft für die Gesellschaft denkbar. Die Rechtsprechung hält dies grundsätzlich für möglich, wenn es sich um eine GmbH mit nur zwei Gesellschafter-Geschäftsführern handelt. Denn andernfalls könnte bei Zwistigkeiten keiner der Gesellschafter gegen die Untersagung seiner Geschäftsführung durch den anderen vorgehen; die Gesellschaft wäre handlungsunfähig (BGHZ 86, 177, 183 Rz. 14; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
NJW-RR 93, 1506; Scholz / Schneider, GmbHG, 10. Aufl., Rz. 74 a. E. zu § 38). Einige Stimmen in Rechtsprechung und Literatur haben jedoch nicht nur die Konstellation der zweigliedrigen GmbH vor Augen, sondern wollen die actio pro socio auch in anderen Fällen zulassen, wenn die Gesellschaft sich in einer kritischen Situation als handlungsunfähig oder -unwillig darstellt (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
NZG 1999, 213 = GmbHR 1998, 1126 Rz. 16; Baumbach / Hueck / Zöllner / Noack, Rz. 69 zu § 38; Roth / Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., Rz. 68 zu § 38); dem schließt sich der Senat an, weil auch in einer GmbH mit mehr als zwei Gesellschaftern Situationen denkbar sind, die der Lage einer zweigliedrigen Gesellschaft gleichen, in der zwei Geschäftsführer-Gesellschafter die Geschäftstätigkeit mit gegenseitigen Abberufungsanträgen blockieren mit der Behauptung, es liege ein wichtiger Grund vor.

5. Handlungsunwilligkeit der Gesellschaft liegt vor, wenn der Mehrheitsgesellschafter den Geschäftsführer schützt. Das ist dann der Fall, wenn der  Mehrheitsgesellschafter die Bemühungen des Minderheitsgesellschafters pflichtwidrig torpediert, zum Beispiel bei der Beschlussfassung nach § 46 Nr. 8 2. Alt. GmbHG.

6. Bei einem Beschluss über die Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Geschäftsführers
aus wichtigem Grunde darf der Betroffene dann nicht mit abstimmen (BGHZ 86, 177, 178 f.; BGH NJW 92, 993; Achilles / Ensthaler / St, GmbHG, Rz. 17 zu § 38; Roth / Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., Rz. 45 zu § 38 m.w.N.), wenn der Geschäftsführer selbst gleichzeitig Gesellschafter ist; andernfalls hat er in der Gesellschafterversammlung ohnehin kein Stimmrecht (Lutter / Hommelhoff / Kleindiek, GmbHG, 17. Aufl., Rz. 17 zu § 38; Roth / Altmeppen a.a.O. Rz. 46 zu § 38).

7. Unter dem Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht aus §§ 242 i.V.m. 705 BGB kann sich die Pflicht der Gesellschafter ergeben, nicht gegen die Abberufung eines Geschäftsführers zu stimmen. In einem solchen Falle wären die Gegenstimmen wegen Rechtsmissbrauchs nicht mitzuzählen. Dergleichen kann in Betracht kommen, wenn es um eine Abberufung aus wichtigem GrundBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung aus wichtigem Grund
geht und das Bestehen eines wichtigen Grundes auf der Hand liegt (BGHZ 64, 253, 257; 102, 172, 176; BGH NJW 91, 846; Ulmer / Paefgen, GmbHG, Rz. 85 zu § 38; Achilles / Ensthaler / St a.a.O. Rz. 15 zu § 38).

8. Eine solche Treuepflicht des Gesellschafters kann bei den vorgenannten strengen Voraussetzungen jedoch nur dann bestehen, wenn die Gesellschafterversammlung gar keinen Ermessensspielraum mehr haben kann, ob sie den Geschäftsführer abberufen will oder nicht. Denn es gibt insoweit keinen Automatismus etwa dergestalt, dass im Falle eines die Kündigung rechtfertigenden Pflichtverstoßes die Gesellschafterversammlung verpflichtet wäre, den Geschäftsführer abzuberufen. Vielmehr ist den Gesellschaftern ein Ermessensspielraum zuzugestehen, der sich nur ganz ausnahmsweise auf Null reduzieren kann (vgl. Ulmer / Paefgen a.a.O.).

9. Ein wichtiger Grund für die Abberufung liegt vor, wenn bei Gesamtabwägung aller Umstände unter Berücksichtigung der Interessen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Interessen der Gesellschafter
der weitere Verbleib des Geschäftsführers in seinem Amt der Gesellschaft und den Gesellschaftern nicht zugemutet werden kann. Dabei kommt es weder zwingend auf Pflichtwidrigkeit und Schuld des Geschäftsführers noch auf Eintritt eines Schadens bei der Gesellschaft an; die objektive Gefahr ihrer Schädigung reicht aber aus (BGH GmbHR 85, 256; BGH NJW-RR 92, 292, 295 a.E.; BGH WM 60, 289, 292; Scholz / Schneider a.a.O. Rz. 43; Ulmer / Paefgen a.a.O. Rz. 15; Achilles / Ensthaler / St a.a.O. Rz. 9, alle zu § 38 und m.w.N.).

10. Der Verstoß des Geschäftsführers gegen Informationsansprüche eines Gesellschafters aus §§ 51 Abs. 2, 51a GmbHG kann einen wichtigen Grund für eine Abberufung darstellen.

11. Die Berücksichtigung „nachgeschobener“ Pflichtverstöße ist im Rechtsstreit nur dann zulässig, wenn derjenige, der sich darauf beruft, auch über diese Punkte noch die Entscheidung der Gesellschafterversammlung herbeigeführt hat (BGHZ 60, 333, 335f; BGH GmbHR 92, 40; Baumbach / Hueck / Zöllner / Noack a.a.O. Rz. 15 zu § 38). Etwas anderes gilt nur bei zweigliedrigen Gesellschaften mit Gesellschafter-Geschäftsführern, in denen dieses Verfahren unnötige Schwierigkeiten bereiten würde (BGH GmbHR 92, 40).

12. Der Bestellung eines Notgeschäftführers bedarf es jedoch nicht, wenn der bisherige Geschäftsführer im Amt bleibt.

Schlagworte: Abberufung, actio pro socio, Aktivlegitimation, Auskunfts-/Einsichts-/Informations-/Kontrollrechte, Bestellung zum Geschäftsführer, einstweilige Verfügung, Geschäftsführer, Gesellschafter, Gesellschafterklage, Insolvenzverfahren, Notgeschäftsführer, Stimmbindung, Stimmpflicht für Mitgesellschafter, Stimmrechte, Stimmrechtsausschluss, Stimmrechtsmissbrauch, Treuepflicht, Treuepflicht und Ablehnungspflicht, Treuepflicht und Stimmrecht, Treuepflicht und Zustimmungspflicht, Unterbrechung gemäß § 240 ZPO, Unterlassungsklagen, Wichtiger Grund, Zwei-Personen-Gesellschaft

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