OLG Dresden, Urteil vom 09.11.2017 – 8 U 772/17

§ 78 AktG, § 246 Abs 2 S 2 AktG, § 249 Abs 1 S 1 AktG, § 256 Abs 6 AktG, § 256 Abs 7 AktG, § 137 ZPO, § 167 ZPO, § 295 ZPO

1. Ein Insolvenzverwalter ist entsprechend § 256 Abs. 7, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG zur Erhebung einer Bilanznichtigkeitsklage befugt.

2. Bei Erhebung einer Bilanznichtigkeitsklage durch einen Insolvenzverwalter ist bei Klagezustellung der Grundsatz der Doppelvertretung nach § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG zu wahren. Sind sämtliche Aufsichtsratsmitglieder abberufen worden, kann die Bestellung eines Prozesspflegers erforderlich werden.

3. Zu den Anforderungen an eine im Rahmen der Heilungsfrist des § 256 Abs. 6 AktG mögliche „demnächst“-Zustellung im Sinne des § 137 ZPO.

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 12.04.2017 – 02 HK O 3525/14 – wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt auch die kosten des Berufungsverfahrens, einschließlich der außergerichtlichen kosten des Streithelfers.

3. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil des Landgerichts Leipzig vom 12.04.2017 sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte oder der Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 4.047.812,33 Euro festgesetzt.

Gründe

A.

Über das Vermögen der beklagten Aktiengesellschaft, die bis April 2012 unter I… Vertrieb & Service AG firmierte, eröffnete das Amtsgericht Dresden – Insolvenzgericht – mit Beschluss vom 31.01.2014 das Insolvenzverfahren und bestellte die Klägerin zur Insolvenzverwalterin (Anlage K 1). Das Aktienkapital der Beklagten hielt zu 100% die inzwischen ebenfalls insolvente F… Business KGaA, wobei zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft seit dem 28.02.2005 ein Gewinnabführungsvertrag bestand (vgl. Anlagen K 2). Geschäftsgegenstand der beklagten Aktiengesellschaft waren Tätigkeiten als Versicherungs- und Immobilienmakler, insbesondere das Vermitteln von Versicherungen aller Art, die Vermittlung und Verwertung kapitalbildender, einschließlich fondsgebundener Versicherungen, der An- und Verkauf von Versicherungsbeständen, die Vermittlung und Verwertung von Immobilien sowie artverwandte Tätigkeiten (vgl. Anlage K 2).

Durch gemeinsamen Beschluss des Vorstands und des Aufsichtsrats der Beklagten vom 18.04.2011 wurde der vom Streithelfer erstellte Jahresabschluss der Gesellschaft zum 31.12.2010 nebst Lagebericht 2010 (Anlage K 9) festgestellt (vgl. Anlage K 20, S. 6). In der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 25.05.2011 (Anlage K 20) beschloss die Alleinaktionärin die zustimmende Kenntnisnahme dazu, dass der Jahresüberschuss der Gesellschaft auf 0,00 Euro festgestellt und das erzielte – im Jahresabschluss zum 31.12.2010 ausgewiesene – Jahresergebnis von 80.956.256,60 Euro aufgrund des bestehenden Gewinnabführungsvertrags in vollem Umfang an die F… Business KGaA abgeführt wird. Der Jahresabschluss der Beklagten zum 31.12.2010 wurde am 30.12.2011 im Bundesanzeiger bekannt gemacht.

Gegen damals amtierende Vorstände und Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten sowie weitere Verantwortliche der sogenannten Fx…-Gruppe ermittelte die Staatsanwaltschaft Dresden seit Oktober 2013 u.a. wegen des Verdachts des Kapitalanlagebetrugs sowie Betrugs wegen Errichtung und Betriebs eines sog. „Schneeballsystems“ (vgl. Durchsuchungsbeschluss vom 22.10.2013 – Anlage K 6; siehe auch Anlage K 8); nach Anklageerhebung wird das Strafverfahren derzeit vor dem Landgericht Dresden unter dem Aktenzeichen 5 KLs 100 Js 7387/12 geführt.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer am 23.12.2014 bei dem Landgericht eingereichten Klage das Ziel, den Jahresabschluss der Beklagten zum 31.12.2010 sowie den in der Hauptversammlung am 25.05.2011 gefassten Beschluss über die Verwendung des Jahresergebnisses für nichtig erklären zu lassen. Parallel zum vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin im Jahr 2016 vor dem Landgericht Dresden gegen den Insolvenzverwalter der F… Business KGaA eine Klage erhoben, um die Feststellung von Rückforderungsansprüchen der Beklagten gegenüber der Muttergesellschaft in Bezug auf die in den Jahren 2009 bis 2012 abgeführten Gewinne zur Tabelle durchzusetzen.

Die Klägerin macht vorliegend die Nichtigkeit des Jahresabschlusses zum 31.12.2010 mit der Begründung geltend, es seien von der Beklagten gehaltene kapitalbildende und fondsgebundene Renten- und Lebensversicherungen (nachfolgend: Lebensversicherungen) im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG überbewertet ausgewiesen worden. Darüber hinaus seien für die Vermittlung von Lebensversicherungspolicen an der Fx…-Gruppe zugehörige Gesellschaften vermeintlich entstandene Provisionsforderungen zu Unrecht als Umsatzerlöse aktiviert worden, sodass neben einer Überbewertung gemäß § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG zugleich ein Gliederungsverstoß nach § 256 Abs. 4 AktG anzunehmen sei. Ferner beanstandet die Klägerin die Verletzung von Gläubigerschutzvorschriften im Sinne des § 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG aufgrund fehlender Anhangangaben zu den Verpflichtungen aus gehaltenen Lebensversicherungspolicen sowie zum Umfang betriebener Eigengeschäfte. Hinsichtlich der Einzelheiten zum Sach- und Streitstand sowie zur erstinstanzlichen Antragstellung wird auf den Tatbestand der landgerichtlichen Entscheidung und ergänzend auf das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien und des auf Beklagtenseite beigetretenen Streithelfers verwiesen.

In einer außerordentlichen Hauptversammlung am 05.12.2014 wurden die ehemaligen Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten, die Herren B., B. und Dr. R., abberufen und neue Aufsichtsratsmitglieder bestellt (Anlage K 28). Nach den zur Akte gereichten Zustellungsurkunden sind die Abberufungen am 27.01.2015 den Aufsichtsräten B. und B. (Anlagen B 4 und B 5) sowie am 28.01.2015 dem Aufsichtsrat Dr. R. (Anlage B 1) mitgeteilt worden. Die Klägerin, die per E-Mail vom 08.12.2014 über das Ergebnis der Hauptversammlung unterrichtet worden war, gab in der Klageschrift vom 23.12.2014 als Zustelladressaten neben den damaligen Vorständen die Aufsichtsräte B., B. und Dr. R. an. Die Klageschrift wurde den Vorstandsmitgliedern im Januar/Februar 2015 zugestellt. An das ehemalige Aufsichtsratsmitglied Dr. R. wurde die Nichtigkeitsklage am 29.01.2015 zugestellt; gegenüber den ehemaligen Aufsichtsratsmitgliedern B. und B. erfolgten entsprechende Zustellungen am 30.01.2015 bzw. 15.04.2015. Ungeachtet der Mitteilung des Rechtsanwalts H. vom 17.02.2015, wonach der Aufsichtsrat abberufen worden sei und daher keine wirksame Zustellung vorliegen dürfte, erfolgte im Nachgang keine Klagezustellung an die neu bestellten Aufsichtsratsmitglieder, die ihr Mandat jedenfalls am 27.03.2015 antraten. In der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung am 26.10.2016 und im Schriftsatz vom 11.11.2016 erklärte die gegenwärtige Prozessbevollmächtigte der Beklagten, dass sie diese vertrete und sowohl vom Vorstand als auch vom Aufsichtsrat mandatiert sei. Sie stellte in der mündlichen Verhandlung am 26.10.2016 für die Beklagte einen Klageabweisungsantrag.

Mit dem angegriffenen Urteil vom 12.04.2017 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Nichtigkeitsklage sei zulässig; das Fehlen einer Zustellung der Klageschrift an den Aufsichtsrat sei gemäß § 295 Abs. 1 ZPO durch rügeloses Verhandeln der Beklagten in der mündlichen Verhandlung geheilt worden. Die Klage erweise sich jedoch als unbegründet, weil die Nichtigkeit des Jahresabschlusses der Beklagten zum 31.12.2010 infolge Ablaufs der Frist des § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG nicht mehr geltend gemacht werden könne. Ausgehend von der Bekanntmachung des streitgegenständlichen Jahresabschlusses im Bundesanzeiger am 30.12.2011 habe die Frist des § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG am 30.12.2014 geendet. Zu diesem Zeitpunkt sei die am 23.12.2014 eingereichte Klage zwar anhängig, mangels erforderlicher Zustellung an den Aufsichtsrat allerdings nicht rechtshängig gewesen. Die spätere Heilung des Zustellungsmangels in der mündlichen Verhandlung am 26.10.2016 sei nicht mehr „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO eingetreten und habe daher nicht auf den Zeitpunkt der Klageerhebung zurückwirken können. Hinsichtlich der Entscheidungsgründe wird im Übrigen auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Nichtigkeitsfeststellungsbegehren weiter und rügt die Verletzung materiell-rechtlicher und verfahrensrechtlicher Rechtsnomen.

Das Landgericht habe § 256 Abs. 6 AktG fehlerhaft angewendet. Es sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Bilanznichtigkeitsklage der Beklagten nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei. Die Zustellung an damalige Vorstände sei unstreitig. Daneben sei auch die Zustellung an die damaligen Aufsichtsratsmitglieder wirksam erfolgt. Dies folge bereits daraus, dass die von der Hauptversammlung am 05.12.2014 beschlossene Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder unwirksam sei. Die gegenüber den in der Hauptversammlung nicht anwesenden Aufsichtsräten erforderliche Mitteilung der Abberufung könne nur durch den Vorstand der Aktiengesellschaft erklärt werden, sodass die von dem Notar Dr. P. veranlasste förmliche Zustellung unbeachtlich sei.

Das Erstgericht habe ferner die Grundsätze der freien Beweiswürdigung verletzt und Beweisangebote der Klägerin übergangen, wenn es annehme, der Abberufungsbeschluss sei dem Aufsichtsrat Dr. R. am 28.01.2015 und damit vor Zustellung der Nichtigkeitsklage am 29.01.2015 zugegangen. Soweit ausweislich der Zustellungsurkunde die Übergabe der Abberufungsmitteilung in der von Dr. R. betriebenen Arztpraxis an die Mitarbeiterin W. erfolgt sei, habe das Landgericht nicht aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung ableiten dürfen, dass eine sofortige Aushändigung an das Aufsichtsratsmitglied stattgefunden habe. Gegen eine Kenntnis des Abberufungsbeschlusses spreche der Umstand, dass Dr. R. noch nach Klagezustellung den Rechtsanwalt S. mit der Verteidigung der Beklagten beauftragt habe, was am 13.02.2015 aktenkundig angezeigt worden sei. Es sei erstinstanzlich unter Zeugenbeweis gestellt worden, dass der Abberufungsbeschluss nicht vor dem 29.01.2015 zugegangen sei, das Aufsichtsratsmitglied Dr. R. jedenfalls vor diesem Zeitpunkt keine Kenntnis erlangt habe.

Bei der Annahme, eine Zustellung der Klageschrift an die Aufsichtsratsmitglieder B., B. und Dr. R. sei ausgeschlossen gewesen, habe das Landgericht zudem § 171 Abs. 2, § 173 BGB rechtsfehlerhaft angewendet. Nach § 106 HS 1 AktG habe der Vorstand bei Änderungen der Aufsichtsratszusammensetzung unverzüglich eine Liste der Aufsichtsratsmitglieder zum Handelsregister einzureichen; dies sei hier erst am 23.04.2015 (Anlagen K 26 und K 27) veranlasst worden. Zwar finde § 15 HGB keine Anwendung. Ein Dritter, der auf die Legitimation des Aufsichtsrats vertraue, könne sich nach § 171 Abs. 2 BGB allerdings darauf berufen, dass die mitgeteilten Personen Mitglieder des Aufsichtsrats seien. Der Gutglaubensschutz habe erst geendet, als die Klägerin Kenntnis vom Zugang des am 05.12.2014 gefassten Abberufungsbeschlusses erlangt habe oder entsprechende Kenntnis habe erlangen müssen. Durch die seitens des Landgerichts angeführte E-Mail der Mitarbeiterin des Insolvenzverwalters der Alleinaktionärin vom 08.12.2014 sei weder eine Kenntnis noch ein Kennenmüssen bezüglich der Zustellung des Abberufungsbeschlusses vermittelt worden. Die Klägerin habe bei Einreichung der Klage am 23.12.2014 nicht damit rechnen müssen, dass bereits neue Aufsichtsratsmitglieder amtierten oder eine Aufsichtsratsvakanz bestehe, zumal in der E-Mail angekündigt worden sei, über den weiteren Geschehensablauf zu informieren, was jedoch nicht erfolgt sei. Auch auf eine Anfrage von Ende 2015 habe der Insolvenzverwalter der Alleinaktionärin keine weiteren Informationen erteilt. Die Klägerin habe zudem deswegen von einer wirksamen Zustellung an die in der Klageschrift benannten Aufsichtsratsmitglieder ausgehen dürfen, weil sich Rechtsanwalt S. für die Beklagte am 13.02.2015 angezeigt habe und durch den Aufsichtsrat Dr. R. beauftragt gewesen sei. Letztlich habe die Klägerin erst in der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2016 Kenntnis von den Zustelldaten betreffend den Abberufungsbeschluss erlangt. Auf der Basis der Registeranmeldung vom 23.04.2015 und der Registerbekanntmachung vom 04.06.2015 (Anlage K 30) sei nicht zu erkennen gewesen, wann die ehemaligen Aufsichtsratsmitglieder tatsächlich abberufen worden seien.

Unzutreffend gehe das Landgericht bei seinem Ansatz davon aus, dass der Grundsatz der Doppelvertretung vorliegend anzuwenden sei. Es habe ausnahmsweise eine Zustellung allein an den Vorstand genügt. Der Fall der Erhebung einer Nichtigkeitsklage entsprechend § 256 Abs. 7 Satz 1, § 253 Abs. 2, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG durch einen Insolvenzverwalter werde durch § 246 Abs. 2 AktG nicht geregelt, sodass es bei der Regelvertretung allein durch den Vorstand verbleibe. Die Vorschrift des § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG greife nur, wenn ein Aktionär klage. Der klagebefugte Insolvenzverwalter erlange weder eine Aktionärsstellung noch stehe er einem Aktionär gleich. Darüber hinaus streite vorliegend Sinn und Zweck der Doppelvertretung dafür, dass die Beklagte durch den Vorstand wirksam vertreten worden sei. Dem Grundsatz der Doppelvertretung liege die Annahme zugrunde, dass beide Organe tatsächlich bestellt seien; nur dann müsse ein Interessenkonflikt ausgeschlossen werden. Wenn ein Insolvenzverwalter, der im Übrigen ein Rechtspflegeorgan sei, eine Nichtigkeitsklage erhebe, sei für ein unzulässiges Zusammenwirken kein Raum. Schließlich greife die Doppelvertretung dann nicht, wenn nur ein Gesellschaftsorgan bestellt sei. Da nach landgerichtlicher Sicht alle Aufsichtsratsmitglieder vor der Klagezustellung abberufen worden seien und die neu bestellten Mitglieder erst am 27.03.2015 ihre Aufsichtsratsmandate übernommen hätten, habe die Beklagte über keinen Aufsichtsrat verfügt; die Hauptversammlung habe sich selbst des zweiten Kontrollorgans der Aktiengesellschaft entledigt. In einer solchen Konstellation müsse § 78 Abs. 1 Satz 2 AktG analog gelten, denn eine Gesellschaft, die nicht führungslos sei, sondern nur über keinen Aufsichtsrat verfüge, könne nicht schlechter behandelt werden. Die Bestellung eines Prozesspflegers sei hingegen nicht erforderlich gewesen, weil die Gesellschaft mit dem Vorstand weiterhin über einen gesetzlichen Vertreter verfügt habe. Das Landgericht habe daher eine Ausnahme vom Grundsatz der Doppelvertretung anerkennen müssen, zumal hiermit kein reiner Selbstzweck verfolgt werde. Bezüglich eines kollusiven Zusammenwirkens habe nicht einmal eine abstrakte Gefahr bestanden.

Soweit das Landgericht grundsätzlich richtig annehme, dass ein etwaiger Zustellungsmangel jedenfalls nach § 295 Abs. 1 ZPO geheilt worden sei und auch bei einer Heilung die Vorwirkung der Rechtshängigkeit nach § 167 ZPO in Betracht komme, gehe das Landgericht unzutreffenderweise davon aus, dass keine „demnächst“-Zustellung vorliege. Es gebe keine absolute Zeitgrenze im Rahmen des § 167 ZPO. Die eingetretenen Verzögerungen seien der Klägerin nicht zuzurechnen.

Zunächst sei davon auszugehen, dass die Heilung des Zustellungsmangels bereits im April 2015 erfolgt sei, als der Alleinaktionär zum Mitglied des Aufsichtsrats bestellt wurde. Sei der Aktionär gleichzeitig Aufsichtsratsmitglied werde die Gesellschaft nach § 246 Abs. 2 Satz 3 AktG allein durch den Vorstand vertreten. Aber auch dann, wenn es auf eine Heilung durch rügeloses Verhandeln am 26.10.2016 ankomme, sei diese „demnächst“ erfolgt. Die Klägerin habe bei Einreichung der Klage am 23.12.2014 alles Erforderliche getan, um eine alsbaldige Zustellung zu bewirken. Sie habe in der Klageschrift die Vorstände und die zu diesem Zeitpunkt mangels Mitteilungszugang noch nicht abberufenen Aufsichtsratsmitglieder benannt und den angeforderten Gerichtskostenvorschuss umgehend (15.01.2015) eingezahlt. Hätte das Landgericht nicht erst am 19.01.2015 die Zustellung der Klageschrift verfügt, wäre die Klageschrift den Aufsichtsratsmitgliedern noch vor Zugang des Abberufungsbeschlusses zugestellt worden. Im Übrigen gelte, dass Zustellungsverzögerungen, die erst eintreten, nachdem eine Partei alle für die Zustellung erforderlichen Mitwirkungshandlungen erbracht habe, nicht mehr zu ihren Lasten gehen könnten.

Die Klägerin habe nicht damit rechnen müssen, dass zwischen Verfahrenseinleitung und Klagezustellung die mit E-Mail vom 08.12.2014 mitgeteilten personellen Veränderungen beim Aufsichtsrat wirksam würden. Aus dieser Mitteilung lasse sich auch nicht entnehmen, dass und wann die Bekanntgabe der Abberufung durch einen Notar erfolgen solle. Zudem sei in der E-Mail angekündigt, die Klägerin informiert zu halten, was jedoch nicht geschehen sei. Sie habe vor diesem Hintergrund auf die Richtigkeit ihrer Zustellungsangaben in der Klageschrift vertrauen dürfen.

Entgegen der landgerichtlichen Auffassung sei auch kein erneuter Zustellversuch geboten gewesen. Erst in der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2016 habe die Klägerin aufgrund der Angaben der Beklagtenvertreterin erfahren, wann der Abberufungsbeschluss den damaligen Aufsichtsratsmitgliedern tatsächlich zugegangen sei. Die Klägerin habe aufgrund der Umstände von einer wirksamen Zustellung an jedenfalls ein Mitglied des damaligen Vorstands als auch des damaligen Aufsichtsrats ausgehen können. Dem Schreiben von Rechtsanwalt H. vom 17.02.2015 lasse sich nicht entnehmen, wann den ehemaligen Aufsichtsräten die Abberufung mitgeteilt worden sei. Demgegenüber habe sich Rechtsanwalt S. als Prozessvertreter für die Beklagte angezeigt. Wie dieser im Schriftsatz vom 26.10.2015 mitgeteilt habe, sei er auch vom Aufsichtsratsmitglied Dr. R. beauftragt worden. Die Klägerin habe daher annehmen dürfen, dass Dr. R. bei Auftragserteilung noch Mitglied des Aufsichtsrats gewesen sei. Die Vollmachtrüge der Klägerin vom 19.11.2015 ändere daran nichts. Das Vertrauen in eine wirksame Zustellung insbesondere an das Aufsichtsratsmitglied Dr. R. sei auch nicht nachträglich bis zur mündlichen Verhandlung am 26.10.2016 entfallen. Eine vorwerfbare Säumnis der Klägerin ergebe sich nicht daraus, dass die Zustellung im Laufe des Rechtsstreits vom Landgericht und von den Parteien thematisiert worden sei.

Die Klägerin habe schließlich deswegen von einer wirksamen Zustellung der Nichtigkeitsklage ausgehen dürfen, weil das Landgericht keinen gegenteiligen Hinweis erteilt habe. Es habe wegen § 56 Abs. 1 ZPO selbst von Amts wegen den Zeitpunkt der Mitteilung des Abberufungsbeschlusses gegenüber den ehemaligen Aufsichtsratsmitgliedern ermitteln müssen. Dies habe das Landgericht mit Verfügung vom 25.11.2015 abgelehnt und damit § 56 Abs. 1 ZPO rechtsfehlerhaft angewendet.

Einer „demnächst“-Zustellung nach § 167 ZPO stünden auch keine schutzwürdigen Belange der Beklagten entgegen. Es sei allen Beteiligten hinreichend bekannt gewesen, dass die Klägerin eine Nichtigkeitsklage zum streitgegenständlichen Jahresabschluss erheben werde. Die Alleinaktionärin, vertreten durch den Insolvenzverwalter, habe ihrerseits nicht über den Vollzug der Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder informiert und sich im März 2016 geweigert, weitere Informationen zur Verfügung zu stellen.

Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin umfangreich ihre Tatsachen- und Rechtsausführungen zu den im Hinblick auf den Jahresabschluss der Beklagten zum 31.12.2010 geltend gemachten Bilanzierungsfehlern.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 12.04.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Leipzig, Az.: 02 HK O 3525/14, wird festgestellt, dass

1. der Jahresabschluss zum 31.12.2010 der I… AG Ihr Kompetenz Partner (vormals I… Vertrieb & Service AG), Dresden, nichtig ist und

2. der unter TOP II. der in der UR-Nr. 921/2011 des Dresdner Notars Dr. H. N. am 25.05.2011 beurkundeten Hauptversammlung gefasste Beschluss der I… AG Ihr Kompetenz Partner (vormals I… Vertrieb & Service AG), Dresden, über die Gewinnverwendung des in dem Jahresabschluss zum 31.12.2010 ausgewiesenen Jahresüberschusses nichtig ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der auf Beklagtenseite beigetretene Streithelfer beantragt ebenfalls,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung und meint, die Nichtigkeitsklage sei nicht ordnungsgemäß innerhalb der Frist des § 256 Abs. 6 AktG zugestellt worden, insbesondere nicht an das vormalige Aufsichtsratsmitglied Dr. R.. Die klägerseitige Rechtsauffassung, wonach der Abberufungsbeschluss nur durch den amtierenden Vorstand zugestellt werden dürfe, finde in § 103 AktG keine Grundlage. Mit Blick auf die Weigerung des damaligen Vorstands, eine Hauptversammlung einzuberufen, sei gleichermaßen damit zu rechnen gewesen, dass sich dieser auch weigern werde, die Beschlussfassung über die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder zu kommunizieren, sodass die Zustellung über den beurkundenden Notar gestattet gewesen sei. Die Kritik der Klägerin bezüglich § 178 ZPO gehe ist Leere, da mit der Übergabe des Abberufungsbeschlusses an die im Geschäftsbetrieb beschäftigte Mitarbeiterin W. die Zustellung an das Aufsichtsratsmitglied Dr. R. bewirkt gewesen sei; auf den tatsächlichen Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch Dr. R. komme es nicht weiter an. Im Übrigen habe die Klägerin ohnehin nicht bewiesen, dass der Abberufungsbeschluss nicht umgehend von der Mitarbeiterin W. weitergeleitet worden sei. Der Umstand, dass Dr. R. den Rechtsanwalt S. noch bevollmächtigt habe, spreche nicht gegen dessen Kenntnis von der Abberufung als Aufsichtsrat, zumal für die Beauftragung mannigfaltige Ursachen, einschließlich Vorsichtsgründe, in Betracht kämen. Das Schreiben des Rechtsanwalts S. vom 15.12.2015 belege zudem, dass Dr. R. die Wirkungen der AbberufungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ohnehin nicht abschließend erfasst habe.

Die Klägerin übersehe des Weiteren, dass sich für sie aus der E-Mail-Nachricht vom 08.12.2014 eine spezifische Erkundigungspflicht ergeben habe. Die insofern in Rede stehende Nachlässigkeit wiege umso schwerer, als die Klägerin von der Mitarbeiterin des Insolvenzverwalters der F… Business KGaA, Frau H., vor dem 28.01.2015 gesondert über die Abberufung des alten Aufsichtsrats unterrichtet worden sei. Eine etwaige Berufung auf § 171 Abs. 2 BGB scheitere jedenfalls aufgrund eines grob fahrlässigen Verhaltens, zumal der Klägerin die Alternative offen gestanden habe, die Einsetzung eines Prozesspflegers nach § 57 ZPO zu beantragen. Schließlich greife der Einwand des § 106 AktG nicht ein; eine Mitteilung an das Handelsregister habe ohnehin erst nach der Mandatsannahme durch die neuen Aufsichtsratsmitglieder erfolgen können.

Soweit die Klägerin den Grundsatz der Doppelvertretung in Frage stelle, bleibe dies ohne Rechtfertigung. Eine Singularvertretung der Aktiengesellschaft könne allenfalls dem Aufsichtsrat, nicht jedoch dem Vorstand obliegen. Im Fall der Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder sei ein Prozesspfleger zu bestellen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin könne ferner von einer Heilung des Zustellungsmangels durch rügeloses Verhandeln keine Rede sein.

In der Sache tritt die Beklagte schließlich den klägerseits behaupteten Nichtigkeitsgründen entgegen.

Der Streithelfer erachtet die Berufung seinerseits für unbegründet und macht geltend, die Bilanznichtigkeitsklage sei nicht gemäß § 256 Abs. 6 AktG, § 325 Abs. 2 HGB innerhalb von drei Jahren seit der Veröffentlichung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger erhoben worden. Das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass eine etwaige Heilung des Zustellmangels, die ohnehin ausscheide, jedenfalls nicht mehr „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO erfolgt sei. Vorsorglich vertieft der Streithelfer ferner sein Vorbringen dazu, dass der Jahresabschlusses der Beklagten zum 31.12.2010 nicht an zur Nichtigkeit führenden Mängeln leide.

Auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze wird ergänzend verwiesen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 26.10.2017 erklärt, dass sie ihr Prozessverhalten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 26.10.2016 entgegen ihrer ursprünglichen Beanstandung in der Berufungserwiderung als rügeloses Verhandeln im Sinne des § 295 Abs. 1 ZPO verstanden wissen will. Auf die Sitzungsniederschrift vom 26.10.2017 wird im Übrigen Bezug genommen. Die Klägerin hat mit nachgereichtem Schriftsatz vom 03.11.2017 zur Erörterung in der mündlichen Verhandlung ergänzend Stellung genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin gegen das angegriffene Urteil des Landgerichts vom 12.04.2017 ist unbegründet und daher zurückzuweisen.

Als Insolvenzverwalterin über das Vermögen der Beklagten ist die Klägerin zwar zur Erhebung einer Nichtigkeitsklage hinsichtlich des beanstandeten Jahresabschlusses der Beklagten zum 31.12.2010 sowie des Beschlusses der Hauptversammlung über die Verwendung des Jahresergebnisses vom 25.05.2011 befugt (I.) und die beklagte Aktiengesellschaft ist entsprechend passivlegitimiert (II.). Unter Berücksichtigung der Heilungswirkung gemäß § 295 Abs. 1 ZPO ist ebenfalls von einer wirksamen Klagezustellung an die Beklagte auszugehen (III.). In der Sache bleibt die Bilanznichtigkeitsklage jedoch – wie vom Landgericht zutreffend angenommen – erfolglos, weil die behaupteten Nichtigkeitsgründe infolge Fristablaufs nach § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG von der Klägerin nicht mehr geltend gemacht werden können (IV.); damit erweist sich zugleich die gegen den Beschluss der Hauptversammlung vom 25.05.2011 gerichtete Nichtigkeitsklage als unbegründet (V.) Ob im Hinblick auf gehaltene Lebensversicherungspolicen und in Bezug auf aktivierte Provisionsforderungen bilanzielle Überbewertungen im Sinne von § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG oder Gliederungsverstöße gemäß § 256 Abs. 4 AktG sowie hinsichtlich der Anhangangaben die gerügten Verstöße gegen Gläubigerschutzvorschriften nach § 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG in Betracht kommen, bedarf vor diesem Hintergrund keiner abschließenden Klärung.

I.

Das Landgericht hat zu Recht zugrunde gelegt, dass die Klägerin als Insolvenzverwalterin über das Vermögen der Beklagten befugt ist, eine Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs. 7, § 253 Abs. 2, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG zu erheben.

Wie der Senat in seinen Urteilen vom 09.02.2017 (8 U 576/16), 27.04.2017 (8 U 147/16) und 18.05.2017 (8 U 321/17) näher begründet hat, verfügt der Insolvenzverwalter über eine Klagebefugnis entsprechend § 256 Abs. 7 Satz 1, § 253 Abs. 2, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG, jedenfalls soweit sich die Nichtigkeitsklage günstig auf die verwaltete Insolvenzmasse auszuwirken vermag. Entfaltet eine aktienrechtliche Maßnahme oder Beschlussfassung nachteilige Wirkungen zulasten der Insolvenzmasse, ist der Insolvenzverwalter einerseits nicht zu deren Verteidigung angehalten (BGH, ZIP 2011, 1862, 1863), andererseits aber aufgrund der ihm obliegenden Verwalteraufgaben berechtigt, nachteilige Folgen abzuwenden oder zu korrigieren.

In diesem Sinne weisen sowohl die beanstandete Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zum 31.12.2010 als auch der angegriffene Beschluss über die Verwendung des Jahresergebnisses einen Massebezug auf; die von der Klägerin begehrte Nichtigerklärung hat zugleich eine der Insolvenzmasse günstige Zielrichtung. Denn liegen insbesondere die klägerseits geltend gemachten Bewertungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG oder ein Gliederungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 4 AktG vor, führt dies zur Ungültigkeit des Jahresabschlusses zum 31.12.2010. Damit wäre die im streitgegenständlichen Jahresabschluss enthaltene Ergebnisdarstellung nebst Ausweisung abzuführender Gewinne hinfällig. Es entfiele die Grundlage für die im Rahmen des Gewinnabführungsvertrags vollzogene Gewinnabführung zugunsten der F… Business KGaA (§ 253 Abs. 1 AktG) sowie die handelsbilanzrechtliche Anknüpfung für sonstige mit der Ergebnisausweisung verbundene finanzielle Folgebelastungen (vgl. Senat, Urteil vom 09.02.2017 – 8 U 576/16; Urteil vom 18.05.2017 – 8 U 321/16). Diese der Insolvenzmasse grundsätzlich günstigen Konsequenzen rechtfertigen es, der Insolvenzverwalterin vorliegend eine gerichtliche Kontrollmöglichkeit zu eröffnen. Ein gesondertes Nichtigkeitsfeststellungsinteresse oder ein besonderes Rechtschutzbedürfnis setzt die Nichtigkeitsklage nicht voraus (vgl. Senat, Urteil vom 09.02.2017 – 8 U 576/16; Urteil vom 18.05.2017 – 8 U 321/16). Aus dem Umstand, dass die Klägerin zwischenzeitlich Klage gegen den Insolvenzverwalter der F… Business KGaA mit dem Ziel erhoben hat, für die Geschäftsjahre 2009 bis 2012 die behaupteten Ansprüche auf Rückzahlung abgeführter Gewinne zur dortigen Insolvenztabelle feststellen zu lassen, folgt nicht, dass sich die Erhebung der Nichtigkeitsklage als rechtsmissbräuchlich erwiese (Senat, Urteil vom 18.05.2017 – 8 U 321/16).

II.

Die beklagte Aktiengesellschaft ist im Nichtigkeitsfeststellungsverfahren im Sinne der § 256 Abs. 7 Satz 1, § 253 Abs. 2, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG auch richtige Klagegegnerin. Die Passivlegitimation der Beklagten folgt aus der nach § 249 Abs. 1 Satz 2 AktG anwendbaren Vorschrift des § 246 Abs. 2 Satz 1 AktG (Senat, Urteil vom 09.02.2017 – 8 U 576/16; Urteil vom 18.05.2017 – 8 U 321/16). Gemäß § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG wird die Gesellschaft dabei grundsätzlich sowohl durch den Vorstand als auch den Aufsichtsrat vertreten (Grundsatz der Doppelvertretung). Dem steht vorliegend die Insolvenz der Beklagten nicht entgegen, weil sich infolge der Insolvenzeröffnung nichts an der Organisationsstruktur der Beklagten geändert hat (Senat, Urteil vom 09.02.2017 – 8 U 576/16; Urteil vom 18.05.2017 – 8 U 321/16).

III.

Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Nichtigkeitsklage rechtshängig geworden ist.

1. Eine Klagezustellung an die ehemaligen Vorstandsmitglieder der Beklagten, die erst in der Aufsichtsratssitzung am 27.03.2015 abberufen wurden (Anlage K 22), ist unstreitig ordnungsgemäß Ende Januar bzw. Anfang Februar 2015 erfolgt.

2. Soweit die Nichtigkeitsklage ebenfalls an den Aufsichtsrat der Beklagten zuzustellen war, hat das Landgericht beanstandungsfrei darauf abgehoben, dass eine etwa fehlende Klagezustellung an mindestens ein amtierendes Aufsichtsratsmitglied vorliegend gemäß § 295 Abs. 1 ZPO geheilt ist (vgl. Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 246 Rn. 35).

Die gegenwärtige Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat sich in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung am 26.10.2016 bestellt und mit Schriftsatz vom 11.11.2016 ergänzend bekundet, dass sie sowohl vom Vorstand als auch vom Aufsichtsrat der Beklagten mandatiert sei. In Kenntnis der erörterten Problematik zur Wirksamkeit der Klagezustellung an den Aufsichtsrat hat die Prozessbevollmächtigte der Beklagten – ohne eine diesbezügliche Rüge zu erheben – sowohl in der mündlichen Verhandlung als auch im anschließenden schriftlichen Verfahren die Abweisung der Klage beantragt. In diesem prozessualen Verhalten liegt ein rügeloses Verhandeln mit der Folge, dass der Zustellungsmangel ex nunc als geheilt gilt (vgl. BGHZ 25, 66, 70 ff.; BGH, NJW 1984, 926; NJW 1996, 1351, 1351 f.; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 253 Rn. 26a). Anhand des Sitzungsprotokolls vom 26.10.2016 ergeben sich keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür (§ 160 Abs. 2, § 165 ZPO), dass die Prozessbevollmächtigte die ordnungsgemäße Klagezustellung in der mündlichen Verhandlung unmittelbar gerügt hätte. Festgehalten ist lediglich, dass sie das notarielle Mitteilungsschreiben vom 21.01.2015 nebst Zustellungsnachweis zu den Akten gereicht hat; sonstige Erklärungen sind hingegen nicht dokumentiert. Die Formulierung des beklagtenseitigen Klageabweisungsantrags enthält ebenso wenig Konkretisierungen oder Einschränkungen, sodass zureichende Anknüpfungen für die Annahme einer § 295 Abs. 1 ZPO ausschließenden Rüge fehlen. Im Zuge des nachfolgenden schriftlichen Verfahrens nach § 128 Abs. 2 ZPO hat sich die Beklagte zwar mit Fragen der Zustellung des Abberufungsbeschlusses an das ehemalige Aufsichtsratsmitglied Dr. R. und weiterführend mit der Wirksamkeit der Klagezustellung auseinandergesetzt. Den Schriftsätzen insbesondere vom 11.11.2016 und vom 17.02.2017 ist indes nicht zu entnehmen, dass sich die Beklagte darauf berufen wollte, dem Verhalten ihrer Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2016 sei keine Heilungswirkung beizumessen und sie begehre deswegen eine Klageabweisung als unzulässig. Die schriftsätzlichen Ausführungen der Beklagten sprechen im Gegenteil dafür, dass sie eine Sachentscheidung anstrebte. Vor diesem Hintergrund kann auch aus dem Umstand, dass im Rahmen der Antragstellung gewöhnlich auf den gesamten schriftsätzlichen Parteivortrag konkludent Bezug genommen wird (vgl. BGH, NJW 2013, 386, 387; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 295 Rn. 7), nichts Abweichendes abgeleitet werden, zumal es mangels Klageerwiderung ohnehin an schriftsätzlichem Beklagtenvorbringen fehlte und für eine Bezugnahme auf vorheriges Vorbingen des Streithelfers keine Hinweise bestehen. Das Landgericht durfte daher berechtigt darauf schließen, dass die Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu dem ihr bekannten Zustellmangel am 26.10.2016 (bewusst) keine Rüge erhoben hat. Dies hat die Prozessbevollmächtigte auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung am 26.10.2017 nochmals klargestellt. Soweit der Streithelfer in seiner Berufungserwiderung darauf abhebt, er habe den Zustellmangel rechtzeitig in erster Instanz gerügt, kommt es hierauf wegen § 67 ZPO nicht entscheidend an, denn er darf sich nicht in Widerspruch zum Prozessverhalten der unterstützten Partei setzen.

3. Die Voraussetzungen für eine bereits im März 2015 erfolgte Zustellungsheilung nach § 189 ZPO liegen demgegenüber nicht vor. Die Klägerin hat sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erstmals und unter Beweisantritt darauf berufen, dass die neu bestellten Aufsichtsratsmitglieder T., M. und H. bereits in der Aufsichtsratssitzung am 27.03.2015 Kenntnis von der Klageerhebung und dem Inhalt der Klageschrift gehabt hätten. Da die Beklagte diese unkonkrete Behauptung bestreitet, ist das neue Vorbringen gemäß § 530 und § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO jedoch nicht berücksichtigungsfähig, weil einerseits eine Verzögerung drohen würde und andererseits der zunächst unterbliebene Sachvortag auf einer Nachlässigkeit beruht. Unabhängig davon lässt sich ein Klagezugang im Sinne des § 189 ZPO nicht feststellen. Es ist bereits zweifelhaft, ob ein ausreichender Zustellungswille des Landgerichts in Bezug auf die neu berufenen Aufsichtsratsmitglieder bestand. Unabdingbares Wirksamkeitserfordernis ist, dass das Gericht die Zustellung an einen bestimmten Zustellungsadressaten bewirken wollte (vgl. BGH, NJW-RR 2017, 1086, 1087; NJW 2017, 2472, 2474 f.; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 189 Rn. 2). Vorliegend richteten sich die landgerichtlich veranlassten Zustellungsmaßnahmen gestützt auf die Angaben in der Klageschrift an die konkret bezeichneten ehemaligen Mitglieder des Aufsichtsrats, nicht hingegen allgemein an die amtierenden Mitglieder des Aufsichtsrats (vgl. aber auch BGH, NJW 2015, 1760, 1761). Als entscheidend stellt sich aber dar, dass sich den Darlegungen der Klägerin nicht entnehmen lässt, dass die neu bestellten Aufsichtsratsmitglieder die an die früheren Aufsichtsratsmitglieder zugestellte Klageschrift tatsächlich erhalten haben und mithin der notwendige reale Zugang bejaht werden könnte (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 189 Rn. 4; MüKo ZPO/Häublein, 5. Aufl., § 189 Rn. 8). Die klägerseitige Behauptung einer angeblichen Kenntnis des Klageinhalts besagt nichts darüber, ob und in welcher Weise die Klageschrift den Aufsichtsratsmitgliedern T., M. und H. ausgehändigt wurde (siehe BGH, NJW 2007, 1605, 1606).

IV.

Zu Recht hat das Landgericht die Unbegründetheit der gegen den Jahresabschluss der Beklagten zum 31.12.2010 gerichteten Bilanznichtigkeitsklage darauf gestützt, dass die Klägerin die Frist des § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG nicht gewahrt hat und daher die gerügten Bilanzierungsfehler infolge Heilung nicht mehr erfolgreich angreifen kann.

1. Nach § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG können (heilbare) Nichtigkeitsgründe im Sinne des § 256 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 und Abs. 5 AktG nicht mehr geltend gemacht werden, wenn seit der Bekanntmachung des Jahresabschlusses nach § 325 Abs. 2 HGB drei Jahre verstrichen sind. Diese Drei-Jahres-Frist ist vorliegend in Bezug auf die gerügten Bilanzierungsfehler einschlägig, weil die Klägerin den überbewerteten Ansatz von Lebensversicherungspolicen und von aktivierten Provisionsforderungen einwendet (§ 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 AktG), sich auf einen Gliederungsverstoß beruft (§ 256 Abs. 4 AktG) sowie hinsichtlich der Anhangangaben die Verletzung von Gläubigerschutzvorschriften rügt (§ 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG).

Die gesetzliche Verankerung einer Heilungsfrist in § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG dient der Rechtssicherheit (MüKo AktG/Koch, 4. Aufl., § 256 Rn. 64). Im Interesse der Aktiengesellschaft und ihrer Organe ist ein fristgebundener Heilungstatbestand geschaffen, weil eine zeitlich unbeschränkte Geltendmachung bestimmter Bilanzierungsfehler für die betroffenen Personenkreise schwer erträglich wäre (Großkommentar zum AktG/Bezzenberger, 4. Aufl., § 256 Rn. 265 m.w.N.). Welche Rechtsfolgen im Einzelnen an den Eintritt der Heilung nach Fristablauf knüpfen, ob insbesondere eine echte Heilung im Sinne einer nachträglichen Umgestaltung der materiellen Rechtslage stattfindet oder lediglich eine verfahrensspezifische Berufung auf die Nichtigkeitsfolge ausgeschlossen wird (vgl. Spindler/Stilz/Rölike, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 74; MüKo AktG/Koch, 4. Aufl., § 256 Rn. 64; Großkommentar zum AktG/Bezzenberger, 4. Aufl., § 256 Rn. 265), bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung, weil eine verfristet erhobene Bilanznichtigkeitsklage jedenfalls nach allen Rechtsfolgeansätzen als unbegründet abzuweisen ist.

Satz 2 des § 256 Abs. 6 AktG gewährleistet einen Aufschub des Ablaufs der Heilungsfrist, wenn bei Fristende gemäß § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG eine Bilanznichtigkeitsklage bereits rechtshängig ist; in diesem Fall endet die Frist erst mit rechtskräftigem oder sonst endgültigem Abschluss des Klageverfahrens. Ungeachtet des gewählten Gesetzeswortlauts entspricht es herrschender Auffassung, dass in entsprechender Anwendung von § 167 ZPO auch die rechtzeitige Anhängigkeit der Bilanznichtigkeitsklage den Fristablauf aufzuschieben vermag, wenn diese den vertretungsberechtigten Organen „demnächst“ ordnungsgemäß zugestellt wird (OLG Karlsruhe, AG 2008, 718; LG Düsseldorf, AG 1989, 140; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 256 Rn. 30; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 36; Spindler/Stilz/Rölike, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 79); dem hat sich der Senat angeschlossen (Senat, Urteil vom 09.02.2017 – 8 U 576/16; Urteil vom 18.05.2017 – 8 U 321/16).

2. Da die Bekanntmachung des streitgegenständlichen Jahresabschlusses zum 31.12.2010 im Bundesanzeiger am 30.12.2011 erfolgte (§ 325 Abs. 2 HGB), endete die Drei-Jahres-Frist mit Ablauf des 30.12.2014. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin zwar die vorliegende Bilanznichtigkeitsklage mit am 23.12.2014 beim Landgericht eingegangener Klageschrift anhängig gemacht. Es erfolgte jedoch keine „demnächst“-Zustellung bzw. „demnächst“-Heilung im Sinne des § 167 ZPO, sodass ein Rückbezug der Rechtshängigkeitswirkungen auf den Zeitpunkt der Anhängigkeit ausscheidet.

a) Anders als die Klägerin meint, war die am 23.12.2014 erhobene Bilanznichtigkeitsklage im Ausgangspunkt nach dem in § 246 Abs. 2 Satz 2 BGB normierten Grundsatz der Doppelvertretung, der über § 256 Abs. 7 Satz 1, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG Anwendung findet, sowohl an den Vorstand als auch an den Aufsichtsrat der Beklagten zuzustellen, wobei die Übermittlung an jeweils ein Mitglied des entsprechenden Organs genügte (vgl. § 78 Abs. 2 Satz 2 AktG). Ein Rückgriff auf § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG scheidet nicht deswegen aus, weil der Insolvenzverwalter nicht ausdrücklich als klagebefugte Person in § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG erwähnt wird. Zwar trifft zu, dass der Insolvenzverwalter im Rahmen der auf ihn nach § 80 Abs. 1 InsO übergehenden Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse weder in eine Aktionärsstellung einrückt noch eine aktionärsähnliche Stellung erlangt und deswegen der Anordnung in § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht unmittelbar unterfällt. Die zur Gewährleistung einer effektiven Ausübung von Verwaltungsbefugnissen aus den eingangs genannten Gründen (vgl. auch Senat, Urteil vom 09.02.2017 – 8 U 576/16; Urteil vom 18.05.2017 – 8 U 321/16) ausnahmsweise anzuerkennende Befugnis des Insolvenzverwalters zur Erhebung einer Bilanznichtigkeitsklage in entsprechender Erweiterung des nach § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG klagebefugten Personenkreises kann indes nicht dazu führen, dass die korrespondierenden Vorschriften über die Klageerhebung und -führung unberücksichtigt bleiben dürften und auf die allgemeine, in § 78 Abs. 1 Satz 1 AktG geregelte Vertretungsbefugnis allein des Vorstands zurückzugreifen wäre. Denn für die besondere Klageart der aktienrechtlichen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage statuiert § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG einen eigenständigen vertretungsrechtlichen Grundsatz, welcher einen Rückgriff auf § 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO grundsätzlich ausschließt. Findet sich das für innergesellschaftliche Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen einschlägige Vertretungsprinzip demnach in einer Sondervorschrift des aktiengesetzlichen Teils über die Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen und Jahresabschlüssen, müssen im Rahmen einer vom Insolvenzverwalter erhobenen Bilanznichtigkeitsklage konsequent die qualifizierten gesetzlichen Vorgaben in § 246 Abs. 2 Satz 2 und 3 AktG Beachtung finden.

Eine andere Betrachtung ist entgegen klägerseitiger Sicht nicht deswegen gerechtfertigt, weil Sinn und Zweck der Doppelvertretung im Falle einer Bilanznichtigkeitsklage des Insolvenzverwalters nicht einschlägig sei. Die Regelung des § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG soll zunächst gewährleisten, dass sowohl der Vorstand als auch der Aufsichtsrat unabhängig voneinander Kenntnis von der gegen die Aktiengesellschaft gerichteten Nichtigkeitsklage erlangen. Beide Organe müssen in die Lage versetzt werden, jeweils eigenständig die interessen der Gesellschaft zu wahren (vgl. Kölner Kommentar zum AktG /Noack/Zetzsche, 3. Aufl., § 246 Rn. 75; zur gesonderten Beschlussfassung des Aufsichtsrats siehe Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 24). Um die jeweils gesonderte Unterrichtung und Interessenwahrnehmung abzusichern, entspricht es auch höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass eine Ersatzzustellung an den Aufsichtsrat über den Vorstand der Aktiengesellschaft oder am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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grundsätzlich nicht möglich ist (BGH, NJW 1989, 2689; RGZ 107, 161, 164 f.; Tielmann, ZIP 2002, 1879, 1883; Hölter/Englisch, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 40 f.; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 25; vgl. auch Senat, Urteil vom 09.02.2017 – 8 U 576/16). Mit dem Grundsatz der Doppelvertretung soll zusätzlich einem (arglistigen) Zusammenwirken eines der Organe, insbesondere des Vorstands, mit dem Kläger zum Nachteil der Gesellschaft vorgebeugt werden (OLG München, NZG 2008, 599, ; OLG Karlsruhe, NZG 2008, 714, 715 f.; Hüfer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 246 Rn. 30; Hölter/Englisch, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 36; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 24; Tielmann, ZIP 2002, 1879, 1881). Es entspricht in diesem Zusammenhang herrschender Auffassung, dass die Anwendung des Grundsatzes der Doppelvertretung nicht davon abhängt, ob in der Einzelfallsituation tatsächlich ein Interessenwiderspruch zwischen Vorstand und Aufsichtsrat besteht oder ein schädliches Zusammenwirken eines Organs mit der klagenden Partei zulasten der Aktiengesellschaft droht (vgl. OLG Karlsruhe, AG 2008, 718, ; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 246 Rn. 30).

Ausgehend hiervon berücksichtigt die Argumentation der Klägerin schon nicht die gesetzliche Gewährleistung einer effektiven Wahrnehmung der Gesellschaftsinteressen durch beide vertretungsberechtigten Organe. Auch der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft muss – gleichermaßen wie der Vorstand – in die Lage versetzt sein, eigene Bewertungen zu den vom bestellten Insolvenzverwalter geltend gemachten Nichtigkeitsgründen vorzunehmen und eigenes Sach- und Rechtsvorbringen in den Rechtsstreit einzuführen. Darüber hinaus ist unabhängig von der neutralen Rechtsstellung des Insolvenzverwalters (vgl. Braun/Blümle, InsO, 7. Aufl., § 56 Rn. 40; MüKo InsO/Graeber, 3. Aufl., § 56 Rn. 142 f.) nicht generell jede abstrakte Gefahr eines Zusammenwirkens etwa mit dem Vorstand ausgeschlossen, sodass die Doppelvertretung in dieser Klagekonstellation nicht grundlegend ohne Rechtfertigung bleibt. So sind etwa Situationen denkbar, in denen bisherige Vorstände im Insolvenzfall nicht mehr bereit oder willens sind, die interessen der Gesellschaft effektiv zu vertreten und deswegen ohne Beteiligung des verteidigungswilligen Aufsichtsrats beispielsweise eine Säumnislage droht. Genauso können im Fall einer insolvenzbedingten Neubestellung von Vorständen Entwicklungen eintreten, bei denen neu berufenen Organmitgliedern eine nähere Kenntnis von früheren Geschäftsabläufen fehlt und die Beteiligung des Aufsichtsrats daher bei der Prüfung geltend gemachter Nichtigkeitsgründe gerade geboten ist. Schließlich lässt sich auch nicht prinzipiell ausschließen, dass Abstimmungen zwischen dem bestellten Insolvenzverwalter und dem Vorstand zur begrenzten Verteidigung gegen eine erhobene Bilanznichtigkeitsklage oder gar zu deren Hinnahme stattfinden. Vor diesem Hintergrund mangelt es an einer allein durch die Rechtsstellung des Insolvenzverwalters begründeten Ausgangslage, die es mit Blick darauf, dass § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG ohnehin kein bestimmtes Gefahrenniveau voraussetzt, bedingen könnte, den Insolvenzverwalter – soweit er klagebefugt ist – im Hinblick auf für Nichtigkeitsklagen geltende Vertretungsregelungen anders zu behandeln als einen klagebefugten Aktionär, auch wenn er diesem nicht gleichsteht. Der von der Klägerin nachgereichte Schriftsatz vom 03.11.2017 gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Bewertung.b) Greift demnach der Grundsatz der Doppelvertretung im Ausgangspunkt ein und war die Klageschrift mithin auch an zumindest ein Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten zuzustellen, hat das Landgericht zu Recht entschieden, dass sich ein wirksamer Zugang bei einem amtierenden Aufsichtsratsmitglied nicht feststellen lässt.

aa) Eine Klagezustellung an die mit Beschluss der Hauptversammlung vom 05.12.2014 neubestellten Aufsichtsratsmitglieder, die ihr Mandat jedenfalls ab dem 27.03.2015 ausübten, ist zu keiner Zeit erfolgt; in dieser Hinsicht liegen aus den genannten Gründen auch die Voraussetzungen einer Heilung des Zustellmangels nach § 189 ZPO nicht vor (vgl. BGH, NJW 2017, 2472, 2474 f.).

bb) Die vom Landgericht veranlasste Klagezustellung an die ehemaligen Aufsichtsratsmitglieder B., B. und Dr. R. vermochte keine Rechtshängigkeitswirkungen zu entfalten, weil alle drei Personen im Zeitpunkt des jeweiligen Zugangs der Bilanznichtigkeitsklage bereits aus dem Aufsichtsrat abberufen waren.

(1) Die Alleinaktionärin hat auf der außerordentlich einberufenen Hauptversammlung wirksam die Abberufung der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder B., B. und Dr. R. beschlossen. Mit der veranlassten Mitteilung der Abberufung sind die genannten Personen am 27.01.2015 bzw. 28.01.2015 aus dem Kontrollorgan der Beklagten ausgeschieden. Sie waren daher im Zeitpunkt der jeweiligen Klagezustellung nicht mehr empfangsberechtigte Vertreter der beklagten Aktiengesellschaft.

Der Insolvenzverwalter über das Vermögen der F… Business KGaA hat sich vom Registergericht mit Beschluss vom 07.10.2014 (vgl. Anlage K 28) zur Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung ermächtigen lassen. Die entsprechende Einladung zur außerordentlichen Hauptversammlung erfolgte mit Schreiben vom 28.10.2014 mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ordnungsgemäß, wobei auch die damaligen Aufsichtsratsmitglieder unter Mitteilung der Tagesordnung geladen wurden. In der Hauptversammlung am 05.12.2014 (vgl. Anlage K 28) fasste die Alleinaktionärin den (einstimmigen) Beschluss, die bisherigen Aufsichtsräte B., B. und Dr. R. gemäß § 103 Abs. 1 AktG abzuberufen und drei neue Mitglieder des Aufsichtsrats zu bestellen. Die Anforderungen des § 103 Abs. 1 AktG hat sie dabei gewahrt. Gegen die Wirksamkeit der Beschlussfassung hat die Klägerin keine rechtserheblichen Einwände vorgebracht.

Da die abzuberufenden Aufsichtsratsmitglieder B., B. und Dr. R. in der Hauptversammlung nicht anwesend waren, bewirkte der Abberufungsbeschluss vom 05.12.2014 allerdings noch keine Mandatsbeendigung. Es entspricht herrschender Auffassung, dass die Wirksamkeit des korporationsrechtlichen Organisationsakts der Abberufung voraussetzt, dass der Abberufungsbeschluss dem betroffenen Aufsichtsratsmitglied mitgeteilt wird (MüKo AktG/Habersack, 4. Aufl., § 103 Rn. 19; Kölner Kommentar zum AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 103 Rn. 11). Erst mit Zugang der empfangsbedürftigen Erklärung erlischt die Aufsichtsratsmitgliedschaft (Kölner Kommentar zum AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 103 Rn. 11). Weder das Aktiengesetz noch gesellschaftsrechtliche Organisationsgrundsätze oder sonstige bürgerlich-rechtliche Normen statuieren allerdings besondere Anforderungen an die Art und Form der Mitteilung.

Soweit sich die Klägerin darauf beruft, eine Mitteilung der Abberufung könne nur dann eine Mandatsbeendigung bewirken, wenn die Unterrichtung durch den Vorstand der Aktiengesellschaft veranlasst wird, entspricht dieser Ansatz zwar einigen Stimmen in der Kommentarliteratur (Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 103 Rn. 5; vgl. auch MüKo AktG/Habersack, 4. Aufl., § 103 Rn. 19). Der Senat vermag sich dieser engen Betrachtung im vorliegenden Fall jedoch nicht anzuschließen. Die Vorschrift des § 78 Abs. 1 Satz 1 AktG ist auf korporationsrechtliche Organisationsakte nicht unmittelbar anwendbar (so auch MüKo AktG/Habersack, 4. Aufl., § 103 Rn. 19). Es ist im Zuge der Mitteilung zu gewährleisten, dass die Veranlassung der Entziehung organschaftlicher Rechte und Pflichten die gesellschaftsrechtlichen Verantwortlichkeiten wahrt und der Adressat ausreichend nachvollziehen kann, dass seine Abberufung entsprechend willensgetragen umgesetzt werden soll. Soweit es im Falle der Anwesenheit des abzuberufenden Aufsichtsratsmitglied in der Hauptversammlung für eine wirksame Mitteilung genügt, dass das Beschlussergebnis festgestellt und bekanntgegeben wird (vgl. MüKo AktG/Habersack, 4. Aufl., § 103 Rn. 19), ist kein Grund ersichtlich, der Hauptversammlung als zuständige und verantwortliche Initiatorin der Abberufung oder einem von der Hauptversammlung beauftragten Dritten die Befugnis nicht zukommen zu lassen, die Abberufungsmitteilung eigenständig zu vollziehen (vgl. Hölters/Siemons, AktG, 2. Aufl., § 103 Rn. 16; Schmidt/Lutter/Drygala, AktG, 3. Aufl., § 103 Rn. 6; Kölner Kommentar zum AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 103 Rn. 11). Dass ein entsprechendes Bedürfnis für eine Mitteilungsveranlassung durch die Hauptversammlung oder einen von ihr beauftragten Dritten bestehen kann, wird gerade im vorliegenden Fall deutlich. Mit der Bestellung der neuen Aufsichtsratsmitglieder verfolgte die Alleinaktionärin ausweislich der unter TOP 3 ausgesprochenen Empfehlung gerade das Ziel, den bisherigen, strafrechtlich verfolgten Vorstandsmitgliedern das Vertrauen zu entziehen und deren Abberufung durch den neu gebildeten Aufsichtsrat zu initiieren. Die nach Insolvenzeröffnung vorzufindende Situation rechtfertigte die Befürchtung, dass ein dem bisherigen Vorstand überantworteter Vollzug der Abberufungsmitteilung scheitern oder zumindest zu einem erheblichen Verzug des notwendigen Zugangs führen wird. Gemessen hieran ist gegen die von der Hauptversammlung ausgesprochene Beauftragung des protokollierenden Notars Dr. P. mit der Zustellung des Abberufungsbeschlusses nichts zu erinnern. Diese Verfahrensweise sicherte einen wirksamen Vollzug des gebildeten Gesellschaftswillens.

(2) Soweit die Klägerin in erster Instanz zunächst geltend gemacht hat, die Abberufungsentscheidung vom 05.12.2014 sei den ehemaligen Aufsichtsräten erst nach Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage zugegangen, ist dies in Bezug auf die Aufsichtsratsmitglieder B. und B. nach beklagtenseitiger Vorlage der Zustellungsnachweise widerlegt. Die Klägerin hat zuletzt weder in erster Instanz noch in der Berufungsinstanz tatsächliche Anknüpfungen dazu vorgetragen, dass die Mitteilungen des Abberufungsbeschlusses nicht bereits am 30.01.2015 bzw. 25.04.2015 vollzogen gewesen sein könnten.

Nach § 132 Abs. 1 BGB gilt eine Willenserklärung auch dann als zugegangen, wenn sie durch Vermittlung eines Gerichtsvollziehers zugestellt worden ist. Die Zustellung durch den Gerichtsvollzieher erfolgt dabei nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Zustellung auf Betreiben der Partei gemäß §§ 191 ff. ZPO. Damit ist auch der Weg einer Ersatzzustellung nach § 191 i.V.m. §§ 178 ff. ZPO eröffnet (Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 132 Rn. 2; MüKo BGB/Einsele, 7. Aufl., § 132 Rn. 3). Die Vorschrift des § 132 Abs. 1 BGB erklärt den Zugang einer Erklärung als bewirkt, ohne dass es darauf ankommt, ob die Voraussetzungen des Zugangs nach § 130 Abs. 1 BGB erfüllt sind. Sie stellt im Falle einer nach zivilprozessualen Vorgaben vollzogenen Ersatzzustellung demgemäß eine Zugangsfiktion auf (MüKo BGB/Einsele, 7. Aufl., § 132 Rn. 3).

Auf Veranlassung des von der Hauptversammlung beauftragten Notars Dr. P. wurde eine Zustellung des Abberufungsbeschlusses vom 05.12.2014 ausweislich der Zustellungsurkunden (Anlagen B 4 und B 5) über den Obergerichtsvollzieher Nass beauftragt. Beide Zustellungsurkunden dokumentieren eine Zustellung der Abberufungsmitteilung an die Aufsichtsratsmitglieder B. und B. am 27.01.2015 in der Justizvollzugsanstalt Dresden, in welcher sich beide Personen damals in Untersuchungshaft befanden. Vermerkt ist die Aushändigung des betreffenden Schriftstücks an einen vom Leiter der Einrichtung zum Empfang ermächtigten Vertreter. Damit erfolgte eine gemäß § 191 i.V.m. § 178 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zugelassene Ersatzzustellung in einer Gemeinschaftseinrichtung an annahmeberechtigte Personen (vgl. OLG Stuttgart, JurBüro 2012, 380; OLG Düsseldorf, JurBüro 1993, 362; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 178 Rn. 20). Für die angefertigte Zustellungsurkunde gilt nach § 182 Abs. 1 Satz 2 ZPO die Beweiskraft öffentlicher Urkunden nach § 418 ZPO. Die Klägerin hat keinen geeigneten Beweis im Sinne des § 418 Abs. 2 ZPO angeboten, welcher die Unrichtigkeit der zum 27.01.2015 dokumentierten Übergabe belegen könnte.

Mit der wirksamen Ersatzzustellung in der Justizvollzugsanstalt war damit die Abberufungsmitteilung gegenüber den ehemaligen Aufsichtsratsmitgliedern B. und B. vollzogen.

Daneben hat das Landgericht berechtigt darauf abgestellt, dass auch nach den Maßstäben des § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB davon auszugehen ist, dass den damaligen Aufsichtsräten B. und B. vor der jeweiligen Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage am 30.01.2015 bzw. 15.04.2015 unter normalen Verhältnissen eine Möglichkeit der Kenntnisnahme des Abberufungsbeschlusses infolge Aushändigung des zugestellten Schriftstücks eröffnet war (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 130 Rn. 5; MüKo BGB/Einsele, 7. Aufl., § 130 Rn. 16 und 25). Gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 SächsUHaftVollzG sind einem Untersuchungsgefangenen alle eingehenden Schreiben unverzüglich weiterzuleiten. Mit Blick auf die Pflichtenstellung des Anstaltsleiters und der von ihm beauftragten Bediensteten (§ 79 Abs. 1 SächsUHaftVollzG) spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass nach § 178 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zugestellte Schriftstücke ohne schuldhaftes Zögern den in Untersuchungshaft befindlichen Aufsichtsräten ausgehändigt wurden. Die Klägerin hat weder in erster noch in zweiter Instanz zureichende Anknüpfungstatsachen vorgetragen, die eine pflichtwidrig verzögerte Übergabe der Abberufungsmitteilung indizieren könnten. Vor diesem Hintergrund ist nichts dagegen zu erinnern, wenn das Landgericht eine Kenntnisnahmemöglichkeit am 27.01.2015, spätestens jedoch am 28.01.2015 zugrunde gelegt hat. Soweit die Klägerin erstinstanzlich eine fehlende Bevollmächtigung des in der Zustellungsurkunde benannten Vertreters des Einrichtungsleiters angezweifelt hat, kommt dem – wie vom Landgericht zutreffend begründet – keine Rechtserheblichkeit zu.

(3) Die Abberufungsmitteilung gegenüber dem weiteren Aufsichtsratsmitglied Dr. R. ist ebenfalls vor der am 29.01.2015 erfolgten Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage vollzogen worden.

Der Abberufungsbeschluss vom 05.12.2014 ist diesem Aufsichtsratsmitglied auf Veranlassung des beauftragten Notars Dr. P. unter Einbindung des Obergerichtsvollziehers Nass ausweislich der Zustellungsurkunde (Anlage B 1) am 28.01.2015, 10.10 Uhr, in der von Dr. R. betriebenen Arztpraxis zugestellt worden. Vermerkt ist eine Übergabe an die im Geschäftsraum angetroffene Beschäftigte W.. Aufgrund der nicht gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2, § 418 Abs. 2 ZPO entkräfteten Beweiskraft der öffentlichen Urkunde ist von einer nach § 132 Abs. 1 BGB i.V.m. § 191, 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO wirksamen Ersatzzustellung in Geschäftsräumen auszugehen; damit greift die normierte Zugangsfiktion ein. Es unterliegt keinen Zweifeln, dass Dr. R. unter der angegebenen Anschrift regelmäßig seiner Erwerbstätigkeit nachgegangen ist (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 178 Rn. 16). Mit Blick auf die urkundlich belegte Zugangsbewirkung kommt es auf die Vernehmung der von der Klägerin angebotenen Zeugen Dr. R., Dr. R. und Dr. K. nicht an, zumal die Richtigkeit der urkundlich belegten Zustelldaten nicht in Zweifel gezogen wird.

Ergänzend ist auszuführen, dass auch gegen die landgerichtliche Ableitung eines Mitteilungszugangs über § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB im Ergebnis nichts Durchgreifendes zu erinnern ist. Der aus der Zustellungsurkunde ersichtliche Übergabezeitpunkt (28.01.2015, 10.10 Uhr) lässt eine von der Beschäftigten W. veranlasste taggleiche Aushändigung des Abberufungsbeschlusses an den Praxisinhaber Dr. R. unter normalen Umständen nicht nur als gewöhnlich, sondern als naheliegend erscheinen. Im Falle einer Aushändigung empfangsbedürftiger Schriftstücke an einen Empfangsboten geht die Erklärung dem Adressaten zu dem Zeitpunkt zu, in dem nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge die Weiterleitung zu erwarten ist (BGH, NJW-RR 1989, 757, 758; MüKo BGB/Einsele, 7. Aufl., § 130 Rn. 25; Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 130 Rn. 9); auf eine tatsächliche Kenntnisnahme des Empfängers kommt es nicht entscheidend an (MüKo BGB/Einsele, 7. Aufl., § 130 Rn. 25 und 16). Es sind in Bezug auf die am Morgen eines Werktags erfolgte Überlassung der Abberufungsmitteilung an die Beschäftigte W. in einer überschaubar großen Geschäftseinheit keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, die begründete Zweifel aufkommen lassen, dass bei regulärem Betriebsablauf eine Weiterleitung des Abberufungsbeschlusses noch am 28.01.2015 erfolgte und hiermit auch gewöhnlich zu rechnen war. Etwaige Risiken und Störungen im Organisations- und Machtbereich des Empfängers gingen ohnehin zu dessen Lasten und nicht zu Lasten des Absenders (MüKo BGB/Einsele, 7. Aufl., § 130 Rn. 16).

cc) Ist danach zugrunde zu legen, dass allen ehemaligen Aufsichtsratsmitgliedern die Abberufung bereits mitgeteilt war, bevor ihnen jeweils die Bilanznichtigkeitsklage zugestellt wurde, konnten die diesbezüglichen Klagezustellungen aufgrund des Erlöschens der Organstellung keine Rechtshängigkeitswirkungen entfalten. Gegenteiliges ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht daraus, dass sie auf einen Fortbestand der Aufsichtsratsmitgliedschaft der Herren B., B. und Dr. R. unter Rechtsscheingesichtspunkten habe vertrauen dürfen.

(1) Zwar steht – vorbehaltlich des beklagtenseitigen Beweisantritts zur Zeugin H. – derzeit nicht fest, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Klageeinreichung am 23.12.2014 über den Vollzug der am 05.12.2014 beschlossenen Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder unterrichtet worden war oder hierüber nachfolgend in Kenntnis gesetzt wurde. Gleichermaßen trifft zu, dass sich aus den Anmeldungen zum Handelsregister vom 23.04.2015 nebst Übersendung geänderter Listen zu neu bestellten Aufsichtsratsmitgliedern (Anlagen K 26 und K 27; vgl. auch die Registerbekanntmachung zur Einreichung neuer Aufsichtsratslisten vom 04.06.2015 gemäß Anlage K 30) nicht ersehen ließ, wann die Abberufung der ursprünglichen Aufsichtsratsmitglieder ihre Wirksamkeit erlangte.

(2) Die klagende Insolvenzverwalterin vermag sich deswegen im Hinblick auf die Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage jedoch weder auf Rechtsscheintatbestände zu berufen noch konnte sie aufgrund der Gesamtumstände tatsächlich darauf vertrauen, dass die Klagezustellung gegenüber noch amtierenden Aufsichtsratsmitgliedern realisiert wurde.

(a) Gemäß § 106 HS 1 AktG hat der Vorstand bei jeder Änderung in den Personen der Aufsichtsratsmitglieder unverzüglich eine aktualisierte Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats zum Handelsregister einzureichen; das Registergericht hat nach § 106 HS 2 AktG einen entsprechenden Hinweis zur Listeneinreichung bekannt zu machen. Da es sich bei der Abberufung und Neubestellung von Aufsichtsratsmitgliedern vor diesem Hintergrund (§ 106 AktG, vgl. § 107 Abs. 1 Satz 2 AktG sowie § 101 und § 103 AktG) nicht um eintragungspflichtige Tatsachen handelt, herrscht Einvernehmen, dass ein Gutglaubensschutz hinsichtlich des Bestands einer Aufsichtsratsstellung nicht aus § 15 HGB abgeleitet werden kann (Großkommentar zum Aktiengesetz/Roth, 4. Aufl., § 106 Rn. 23; MüKo AktG/Habersack/Kalss, 4. Aufl., § 106 Rn. 13; Vetter, ZIP 2012, 701, 709); dies wird auch von der Klägerin nicht verkannt.

(b) Soweit sie sich auf einen an nicht zu den Akten gereichten Aufsichtsratslisten anknüpfenden Vertrauensschutz entsprechend § 171 Abs. 2 i.V.m. § 173 BGB beruft, kommt ihr als Insolvenzverwalterin dieser Rechtscheintatbestand nicht zugute. Im Übrigen mangelt es ohnehin an einem schutzwürdigen Vertrauen.

(aa) Im Hinblick auf zum Handelsregister eingereichte Listen zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats wird vertreten, dass im Falle einer unterlassenen Aktualisierung die Vertretungsmacht ausgeschiedener Aufsichtsratsmitglieder zugunsten gutgläubiger Dritter entsprechend § 171 Abs. 2 BGB als fortbestehend zu behandeln ist (MüKo AktG/Habersack/Kalss, 4. Aufl., § 106 Rn. 13; Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn, AktG 2. Aufl., § 106 Rn. 8). Andere Stimmen sprechen sich indes gegen einen diesbezüglichen Rückgriff auf den in § 171 Abs. 2 BGB normierten Rechtsscheintatbestand aus (vgl. Staudinger/Schilken, BGB, 2014, § 171 Rn. 2 und 8). Unabhängig von dieser Streitfrage kann die Klägerin aber selbst bei Heranziehung des erstgenannten Ansatzes nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn zum Kreis der schutzwürdigen Personen zählen – vorbehaltlich eines überhaupt relevanten Anwendungsbereichs – lediglich unbeteiligte Dritte. Diese haben regelmäßig keinen Einblick in organisatorische Entscheidungen und Abläufe innerhalb der Aktiengesellschaft. Für Organmitglieder oder diesen vergleichbare Personen, welche die internen Maßnahmen kennen oder kennen müssen, besteht hingegen kein Schutzbedürfnis (vgl. BGH, NZG 2013, 456, 458; Vetter, ZIP 2012, 701, 710; siehe auch MüKo AktG/Habersack/Kalss, 4. Aufl., § 106 Rn. 13); sie gelten nicht als Dritte im genannten Sinne.

Ausgehend hiervon ist die Klägerin als Insolvenzverwalterin nicht wie ein unbeteiligter Dritter betroffen und schutzwürdig, sondern eher dem Vorstand gleich zu behandeln, welcher sich nicht auf den Rechtsscheintatbestand zu berufen vermag (Großkommentar zum AktG/Roth, 4. Aufl., § 106 Rn. 23). Ein Insolvenzverwalter tritt zwar nach der herrschenden Amtstheorie nicht in die Vorstandsstellung ein (vgl. Senat, Urteil vom 09.02.2017 – 8 U 576/16). Aufgrund seiner umfassenden Verwaltungsrechte und seiner Befugnisse zur Auskunftseinholung nach § 101 Abs. 1, § 97 Abs. 1 InsO ist er allerdings in die Lage versetzt, innergesellschaftliche Organisationsmaßnahmen in Erfahrung zu bringen. Diese Möglichkeiten rechtfertigen es, den Rechtsscheintatbestand nicht heranzuziehen.

(bb) Jedenfalls aber fehlt es an einem für die entsprechende Anwendung des § 171 Abs. 2 i.Vm. § 173 BGB erforderlichen schutzwürdigen Vertrauen der Klägerin. Sie hat schon nicht dargetan, dass sie bei Klageerhebung oder im Zeitraum der vom Landgericht veranlassten Klagezustellungen die Listen zu den Aufsichtsratsmitgliedern, die dem Senat nicht vorgelegt sind, eingesehen und darauf gründend ein Vertrauen in Anspruch genommen hat. Unabhängig davon verfügte die Klägerin sowohl bei Klageerhebung als auch in der Klagezustellungsphase über greifbare Erkenntnisse, wonach etwaig zum Handelsregister eingereichte Aufsichtsratslisten nicht mehr den realen Tatsachen entsprachen.

Die Klägerin war geraume Zeit vor Klageeinreichung am 23.12.2014 von einer Mitarbeiterin des Insolvenzverwalters der Alleinaktionärin per E-Mail vom 08.12.2014 darüber informiert worden, dass auf der Hauptversammlung am 05.12.2014 die Abberufung der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder sowie die Bestellung von drei neuen Aufsichtsräten beschlossen worden ist. Im Eingang der Mitteilung findet sich zudem ein Hinweis auf vorab erfolgte mündliche Ankündigungen, wonach von der registergerichtlichen Ermächtigung „zeitnah“ Gebrauch gemacht werden soll. Diese Ausführungen legen es unter Berücksichtigung der bekannten strafrechtlichen Verfolgung von jedenfalls zwei damaligen Aufsichtsratsmitgliedern nahe, dass auch der Klägerin bewusst war, dass die Alleinaktionärin auf eine zügige Durchsetzung der Abberufung Wert legen wird. Soweit in der E-Mail-Nachricht weiter ausgeführt wird, dass die notwendigen Zustellungen „jetzt veranlasst“ werden, kann der Klägerin zwar darin gefolgt werden, dass sie mangels Mitteilung eines Zustellungsvollzugs noch keine positive Kenntnis von dem Wirksamwerden der Abberufung erlangt hatte. Die Wortwahl „jetzt“ verdeutlichte jedoch eine unmittelbar bevorstehende Bekanntgabe der Abberufungsentscheidung, mit der die Klägerin jederzeit rechnen musste. Auch die abschließende Ankündigung in der E-Mail vom 08.12.2014, wonach die Klägerin informiert gehalten werde, ist vor diesem Hintergrund bei fortschreitender Zeit nur begrenzt geeignet, ein Vertrauen in den Fortbestand bisheriger Aufsichtsratsmandate zu begründen, zumal hinzu kommt, dass zugleich auf die Möglichkeit entsprechender Rückfragen durch die Klägerin verwiesen wird, wovon sie allerdings zum Jahreswechsel 2014/2015 ersichtlich keinen Gebrauch gemacht hat.

Mit der vom Landgericht veranlassten Übermittlung der Mitteilung des Rechtsanwalts H. vom 17.02.2015, der zuvor in parallelen Bilanznichtigkeitsverfahren als Prozessbevollmächtigter auf Beklagtenseite aufgetreten war, wonach die in der Klageschrift benannten Aufsichtsratsmitglieder in einer außerordentlichen Hauptversammlung abberufen worden seien, wurde ein bei Klageeinreichung am 23.12.2014 etwaig noch bestehendes Vertrauen darauf zerstört, dass die Aufsichtsratsmitglieder im Zeitpunkt der Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage noch amtierten und ggfls. vorliegende Aufsichtsratslisten noch den zutreffenden Sachstand abbildeten. Dass sich dem Schriftsatz von Rechtsanwalt H. kein Datum des jeweiligen Zugangs des Abberufungsbeschlusses entnehmen lässt, stellt – anders als die Klägerin meint – einen Vertrauensausfall nicht rechtserheblich in Frage. Denn die abschließende Bekundung von Rechtsanwalt H., wonach die Klagezustellung „unwirksam sein dürfte“, enthält einen deutlichen und ernst zu nehmenden Hinweis auf den Vorabvollzug der Abberufung. Dies gilt umso mehr, als Rechtsanwalt H. lediglich im Hinblick auf eine angestrebte Vorstandsabberufung eine fehlende eigene Kenntnis offenlegte, nicht jedoch in Bezug auf die Abberufung der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder; vor diesem Hintergrund musste die Klägerin eher davon ausgehen, dass die anwaltliche Ankündigung zur Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder belastbar ist.

Soweit sich Rechtsanwalt S. mit Schriftsatz vom 13.02.2015 für die Beklagte anzeigte und deren Verteidigungsbereitschaft bekundete, kann hieran kein beachtlicher Vertrauenstatbestand anknüpfen; erst Recht vermochte die Verteidigungsanzeige die durch das Schreiben von Rechtsanwalt H. vermittelten Erkenntnisse nicht zu überlagern. Im Schriftsatz des Rechtsanwalts S. vom 13.02.2015 findet sich lediglich ein allgemeiner Verweis auf „die Beklagte“, ohne dass die zur Vertretung berufenen Organe bzw. deren Mitglieder überhaupt Erwähnung finden. Genauso wenig ergeben sich Anhaltspunkte dafür, welche Personen konkret Rechtsanwalt S. ein Mandat zur Rechtsverteidigung erteilt hatten. Ausgehend hiervon konnte die Klägerin aufgrund der Verteidigungsanzeige allenfalls allgemein darauf schließen, dass Rechtsanwalt S. von einem oder ggfls. mehreren Zustelladressaten mit der Prozessführung betraut worden war. Dass darin zugleich eine Mitteilung gelegen haben könnte, dass sich die Zustelladressaten vor allem auf Seiten des Aufsichtsrats als (noch) berechtigte Empfänger der Bilanznichtigkeitsklage verstanden, konnte die Klägerin hingegen nicht belastbar ableiten. Dies gilt umso mehr, als auch ihr bekannt war, dass sich die ganz überwiegende Zahl der in der Klageschrift angegebenen Organmitglieder in Untersuchungshaft befand und daher die Korrespondenz mit in Zivilprozessen tätigen Prozessbevollmächtigten nur eingeschränkt möglich war.

An dieser Situation hat sich nachfolgend nichts geändert. Dem Gesuch von Rechtsanwalt S. vom 12.03.2015 um Verlängerung der Klageerwiderungsfrist ist gerade ein deutlicher Hinweis zu entnehmen, dass er nur über die Strafverteidiger unter „erheblich erschwerten“ Umständen mit den „Beklagtenvertretern“ kommunizieren könne. Auf diese Schwierigkeiten wies Rechtsanwalt S. bei seinem weiteren Fristverlängerungsgesuch vom 17.04.2015 erneut hin. Soweit nachfolgend trotz landgerichtlicher Fristverlängerung keine Klageerwiderung von Rechtsanwalt S. verfasst wurde, musste dies aus Sicht der Klägerin ebenso dafür sprechen, dass der (angeblich) von der Beklagten beauftragte Prozessbevollmächtigte nicht nur keinen zureichenden Kontakt zu den in der Klageschrift angeführten Organmitgliedern hatte, sondern ihm eine Klärung von prozessualen und materiell-rechtlichen Fragestellungen, einschließlich der Wirksamkeit von Klagezustellungen, nicht eröffnet war.

Eine Gesamtwürdigung der anfänglichen schriftsätzlichen Erklärungen von Rechtsanwalt S. sowie der sonst bekannten Begleitumstände lässt darauf schließen, dass diese für sich Zweifel an einer ordnungsgemäßen Zustellung an amtierende Aufsichtsratsmitglieder begründen mussten, zumal sich Rechtsanwalt S. in keiner Weise zu dem auch ihm mitgeteilten Schreiben des Rechtsanwalts H. vom 17.02.2015 und der darin erwähnten Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder verhielt. Werden zusätzlich die mit E-Mail vom 08.12.2014 zeitnah angekündigten Zustellungen des Abberufungsbeschlusses sowie die Ausführungen von Rechtsanwalt H. im Schriftsatz vom 17.02.2015 berücksichtigt, so fehlt es an einer zureichenden Grundlage dafür, dass die Klägerin auf die Gültigkeit von Aufsichtsratslisten vertrauen durfte.

Die von der Klägerin thematisierte, erst mehrere Monate nach gerichtlicher Veranlassung der Klagezustellungen mit Schriftsatz des Rechtsanwalts S. vom 26.10.2015 erfolgte Mitteilung, er sei von dem Aufsichtsrat Dr. R. beauftragt worden, kann keine rückwirkende Bedeutung für die Bewertung des spätestens im Februar 2015 erlangten Erkenntnisstands und die daran anknüpfende Annahme des frühzeitigen Wegfalls eines etwaigen Vertrauenstatbestands erlangen. Vor Ende Oktober 2015 verfügte die Klägerin über keine Erkenntnisse, dass gerade Dr. R. als Auftraggeber in Erscheinung getreten war. Ungeachtet dessen belegen aber selbst die aktenkundigen Vorgänge des letzten Quartals 2015, dass ein Vertrauen in den Fortbestand der Empfangszuständigkeit der ursprünglichen Aufsichtsratsmitglieder, einschließlich derjenigen von Dr. R., nicht schutzwürdig war. Der Mitteilung einer Beauftragung durch das Aufsichtsratsmitglied Dr. R. vom 26.10.2015 lässt sich trotz der bereits vorab zum Zugang der Abberufungsmitteilung geführten Diskussion (vgl. Hinweis des Landgerichts vom 08.10.2015, Schriftsatz der Klägerin vom 22.10.2015) nichts dazu entnehmen, wann Dr. R. der Abberufungsbeschluss tatsächlich zugegangen ist. Der Schriftsatz von Rechtsanwalt S. diente für die Klägerin erkennbar lediglich dazu, auf die landgerichtliche Anfrage vom 08.10.2015 überhaupt eine Vollmachterteilung in das Verfahren einzuführen; die anwaltliche Bekundung bezweckte hingegen ersichtlich nicht die Klärung, ob die Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage gegenüber dem Aufsichtsratsmitglied Dr. R. wirksam geworden ist. Dies findet seine Bestätigung darin, dass Rechtsanwalt S. mit weiterem Schriftsatz vom 15.12.2015 ausdrücklich hervorhob, dass ihm nicht bekannt sei, wann Dr. R. die Abberufung zur Kenntnis gelangte.

Ob die von der Klägerin im Schriftsatz vom 19.11.2015 erhobene Rüge zur beklagtenseitigen Prozessvollmacht gemäß § 88 Abs. 1 ZPO zusätzlich – wie das Landgericht meint – ein fehlendes Vertrauen in die Wirksamkeit der Zustellung an Mitglieder des Aufsichtsrats dokumentiert, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn ein schützenswerter guter Glaube im Sinne der § 171 Abs. 2 BGB i.V.m. § 173 BGB an eine Empfangszuständigkeit insbesondere des Aufsichtsratsmitglieds Dr. R. und an eine ihm gegenüber wirksam vollzogene Klagezustellung war bereits zuvor entfallen. Die Klägerin war mit Blick auf die Unterrichtung per E-Mail vom 08.12.2014, die Mitteilung von Rechtsanwalt H. vom 17.02.2015, die nicht eindeutigen Prozesserklärungen des Rechtsanwalts S. sowie die registergerichtliche Bekanntmachung, welche die Abberufungszeitpunkte nicht erkennen ließ, darüber im Bilde, dass gewichtige Zweifel an einer wirksamen Klagezustellung an Mitglieder des Aufsichtsrats bestanden. Das Landgericht hat dementsprechend am 08.10.2015 gesondert auf die Zustellproblematik hingewiesen und mit weiterer Verfügung vom 25.11.2015 darauf aufmerksam gemacht, dass nur dann von einer wirksamen Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage ausgegangen werden könne, falls dem Aufsichtsratsmitglied Dr. R. nicht zuvor die Abberufungsmitteilung zugegangen ist. In dieser Situation bestand auf Seiten der Klägerin allenfalls eine ungesicherte „Hoffnung“, dass eine Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage an die in der Klageschrift benannten Aufsichtsratsmitglieder erfolgen konnte und darüber hinaus auch wirksam realisiert wurde. Da hierfür jedoch keine belastbaren tatsächlichen Anknüpfungen vorlagen, spricht nichts für die berechtigte Inanspruchnahme schutzwürdigen Vertrauens.

Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz nunmehr unter Beweisantritt vorgetragen hat, die Klägerin sei am 28.01.2015 gesondert über den Vollzug der Abberufungsmitteilung durch eine Mitarbeiterin des Insolvenzverwalters der F… Business KGaA, die Zeugin H., unterrichtet worden, bedarf es keiner Beweisaufnahme, weil schon aus den vorgenannten Gründen ein Vertrauenstatbestand ausscheidet.

dd) Die mit den am 27.01. bzw. 28.01.2015 vollzogenen Abberufungen aller bisherigen Aufsichtsratsmitglieder verbundenen Konsequenzen für die Handlungsfähigkeit des Kontrollorgans der beklagten Aktiengesellschaft rechtfertigen es nicht, eine einzelfallspezifische Ausnahme von der Vertretungsregelung des § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG anzuerkennen.

(1) Es ist im Ausgangspunkt nicht ausgeschlossen, dass der Aufsichtsrat der Beklagten ab dem 28.01.2015 für kurze Zeit über keine Organmitglieder verfügte. Die Hauptversammlung kann zwar mit der Abberufung bisheriger Aufsichtsratsmitglieder zeitgleich die Bestellung neuer Mandatsträger beschließen. Die Neubestellung ist dabei aufschiebend bedingt durch das Wirksamwerden des Abberufungsbeschlusses, d.h. dessen Mitteilung gegenüber den abzuberufenden Personen (vgl. Kölner Kommentar zum AktG/Mertens/Chan, 3. Aufl., § 103 Rn. 11; Hölters/Simons, AktG, 2. Aufl., § 103 Rn. 17). Der Eintritt der aufschiebenden Bedingung führt jedoch allein noch nicht dazu, dass die neu gewählten Mitglieder im Rahmen des § 101 Abs. 1 AktG in die Rechtsstellung eines Aufsichtsratsmitglieds einrücken. Da die Bestellung zum Aufsichtsrat ein korporationsrechtliches Rechtsgeschäft darstellt, erlangt sie ihre Wirksamkeit erst, wenn das neue Mitglied hiervon Kenntnis erlangt und sich zu einer Mandatsübernahme bereit erklärt (Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 101 Rn. 8 und § 102 Rn. 3). Wann die in der Hauptversammlung am 05.12.2014 nicht anwesenden, neu gewählten Aufsichtsratsmitglieder T., M. und H. die Annahme ihrer wahl zum Aufsichtsratsmitglied erklärt haben, lässt sich der Niederschrift zur Aufsichtsratssitzung am 27.03.2015 (Anlage K 22, S. 1) nicht eindeutig entnehmen; spätestens in dieser Sitzung haben sie jedoch ihr Aufsichtsratsmandat angetreten. Es ist vor diesem Hintergrund davon auszugehen, dass nach der Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder B., B. und Dr. R. eine vorübergehende Vakanz im Aufsichtsrat bestand.

(2) Diese Situation bedingt jedoch nicht, abweichend von § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG ausnahmsweise eine Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage allein an den Vorstand der Aktiengesellschaft als ausreichend zu erachten. Eine solche Konsequenz lässt sich – entgegen der Auffassung der Klägerin – nicht durch einen analogen Rückgriff auf die Sondervertretungsregelung in § 78 Abs. 1 Satz 2 AktG zur führungslosen Aktiengesellschaft begründen.

Nach dieser Norm wird die Aktiengesellschaft, die über keinen Vorstand verfügt und damit führungslos ist, in denjenigen Fällen vom Aufsichtsrat vertreten, dass Willenserklärungen gegenüber der Gesellschaft abzugeben oder dieser Schriftstücke zuzustellen sind. Der Anwendungsbereich ist auf spezifische Sachverhalte der Empfangsvertretung beschränkt; die Regelung führt nicht dazu, dass eine Aktiengesellschaft, die wegen Fehlens gesetzlich vorgeschriebener Vertretungsorgane nicht prozessfähig ist, über den Aufsichtsrat ihre Prozessfähigkeit erlangen könnte (vgl. BGH, ZIP 2010, 2444; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 78 Rn. 4a). Gewährleistet wird lediglich die Möglichkeit der Zugangsbewirkung von Willenserklärungen sowie der Zustellung von Schriftstücken, einschließlich Klageschriften.

Eine analoge Übertragung der in § 78 Abs. 1 Satz 2 AktG geregelten Empfangsvertretung auf den „umgekehrten“ Fall, dass der Aufsichtsrat in Konstellationen, in denen der Grundsatz der Doppelvertretung nach § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG zum Tragen kommt, vorübergehend über keine Mitglieder verfügt, scheitert am Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke und einer Vergleichbarkeit der Interessenlage. Es mag eine Analogiebildung in Betracht kommen, wenn andere reguläre, einem Vorstand gleichstehende Vertretungsorgane führungslos werden (vgl. Großkommentar zum AktG/Habersack/Foerster, 5. Aufl., § 78 Rn. 30 für einen Abwickler). Für eine Ausdehnung der Normgeltung auf regulär nicht vertretungsberechtigte Kontrollorgane der Aktiengesellschaft besteht hingegen weder eine Veranlassung noch eine Rechtfertigung (vgl. Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 78 Rn. 4a; MüKo AktG/Hüffer/Schäfer, 4. Aufl., § 246 Rn. 58).

Eine Analogie ist zulässig, wenn die maßgebliche Norm eine planwidrige Regelungslücke aufweist und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Normgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Normgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Vorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (BGH, NJW 2017, 547, 551; ZMR 2017, 462, 463). Eine Regelungslücke kann nur dann bejaht werden, wenn die Unvollständigkeit der Norm planwidrig ist. Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Normgebers von seinem – dem konkreten Normierungsvorhaben zugrunde liegenden – Regelungsplan ergeben. Dies ist ausgehend von der Norm und nach dem ihr konkret zugrunde liegenden Regelungsplan zu beurteilen (BGH, NJW 2003, 2601, 2603; ZMR 2017, 462, 463). Das Vorliegen einer vom Normgeber unbeabsichtigten Lücke und ihre Planwidrigkeit müssen dabei aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden können (BGH, NJW 2016, 3726, 3728; ZMR 2017, 462, 463).

Ausgehend von diesen Maßstäben ist anzunehmen, dass sich der Gesetzgeber bewusst dafür entschieden hat, mit § 78 Abs. 1 Satz 2 AktG lediglich die Konstellation des Wegfalls des regulären Vertretungsorgans, d.h. des Vorstands, und der dadurch bedingten Führungslosigkeit der Gesellschaft zu erfassen. Die Regelung wurde im Zuge des MoMiG 2008 – parallel zu § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG – in das Aktiengesetz eingefügt. Bereits ihre systematische Verortung im Vierten Teil, Ersten Abschnitt des Aktiengesetztes, der die Angelegenheiten des Vorstands normiert, streitet dafür, dass eine Ausdehnung auf unter Umständen ähnliche Sachlagen im Bereich des Aufsichtsrats nicht beabsichtigt war. Darüber hinaus haben die Neuregelungen in § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG und in § 78 Abs. 1 Satz 2 AktG ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/6140, S. 42) eine im Kern gläubigerschützende Zielrichtung. Sie sind nicht vor dem Hintergrund etwaiger Zustellungsprobleme bei außergerichtlichen oder gerichtlichen Klärungen innergesellschaftlicher Streitigkeiten, einschließlich Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklagen, geschaffen worden. Vielmehr sollen primär die Gläubiger der Gesellschaft vor typischen Missbrauchsfällen geschützt werden, die mit einer Abberufung oder einem sonstigen Wegfall des nach § 78 Abs. 1 Satz 1 AktG im Außenverhältnis vertretungs- und empfangsberechtigten Vorstands einhergehen (MüKo AktG/Spindler, 4. Aufl., § 78 Rn. 4; Großkommentar zum AktG/Habersack/Foerster, 5. Aufl., § 78 Rn. 30 f.; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 78 Rn. 4a). Entscheidend kommt hinzu, dass dem Gesetzgeber im Rahmen des MoMiG 2008 grundsätzlich die in § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG für Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen normierte Ausgangsrechtslage bekannt war. Es war nachvollziehbar, dass sich in Situationen der gesetzlich angeordneten Doppelvertretung gleichermaßen Zustellungsschwierigkeiten ergeben können, die durch die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern bedingt sind. Beschränkt sich der Gesetzgeber ungeachtet dessen mit Blick auf den eindeutigen Wortlaut des § 78 Abs. 1 Satz 2 AktG, die Gesetzessystematik und die grundsätzlich gläubigerschutzorientierte Zwecksetzung auf die Anordnung einer zudem atypischen speziellen Empfangsvertretung lediglich in Bezug auf eine führungslose Aktiengesellschaft, bleibt kein Raum für eine § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG übergehende Erweiterung des Anwendungsbereichs auf den Aufsichtsrat im Wege der Analogiebildung.

Es ist auch in der Sache kein zwingendes sachliches oder prozessuales Bedürfnis für einen analogen Rückgriff auf § 78 Abs. 1 Satz 2 AktG gegeben. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, besteht bei (vorübergehendem) Wegfall sämtlicher Aufsichtsratsmitglieder und einer hieraus resultierenden Unmöglichkeit der Klagezustellung die Option, dem Mangel durch Bestellung eines Prozesspflegers nach § 57 ZPO abzuhelfen (vgl. OLG Dresden, AG 2005, 812; siehe auch Senat, Beschluss vom 22.07.2016 – 8 W 171/16); dies ist insbesondere auch dann eröffnet, wenn ein handlungsunfähiger Aufsichtsrat in Rede steht (vgl. Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 246 Rn. 30; Hölters/Englisch, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 36; Großkommentar zum AktG/Habersack/Foerster, 5. Aufl., § 78 Rn. 33). Ein klageberechtigtes Gesellschaftsorgan bzw. ein Insolvenzverwalter ist damit in die Lage versetzt, auch mit Blick auf einen gemäß § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG drohenden Fristablauf eine rechtzeitige Klageerhebung verbunden mit dem Antrag auf Bestellung eines Prozesspfleger zu veranlassen und notfalls unter Rückgriff auf § 167 ZPO einen Aufschub des Fristablaufs nach § 256 Abs. 6 Satz 2 AktG sicherzustellen. Ein solches prozessuales Vorgehen ist in der besonderen Konstellation der Erhebung einer Bilanznichtigkeitsklage durch den Insolvenzverwalter nicht entbehrlich. Es kann nicht in allen Situationen ausgeschlossen werden, dass kein Zusammenwirken zwischen Insolvenzverwalter und Vorstand erfolgt oder dass sonst die interessen der Aktiengesellschaft etwa mangels Verteidigungswillen des amtierenden Vorstands nicht gewahrt werden. Die mit dem Grundsatz der Doppelvertretung verbundenen Zwecke bedingen es daher, dass im Falle des Fehlens von Aufsichtsratsmitgliedern deren Teilhabe- und Prüfungsaufgaben über einen zu bestellenden Prozesspfleger neutral und im objektiven Gesellschaftsinteresse wahrgenommen werden.

c) War danach eine Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage an zumindest ein amtierendes Aufsichtsrat erforderlich und lässt sich eine dahingehend wirksame Klagezustellung nicht feststellen, trat Rechtshängigkeit aus den genannten Gründen erst kraft Heilung gemäß § 295 Abs. 1 ZPO durch das rügelose Verhandeln der Beklagten in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung am 26.10.2016 ein. In dieser Hinsicht hat das Landgericht zu Recht entschieden, dass die ein Jahr und elf Monate nach Klageerhebung eingetretene Heilung nicht „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO erfolgte und damit eine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Anhängigkeit ausscheidet.

aa) Anders als die Klägerin in diesem Zusammenhang meint, traten die Heilungswirkungen nicht bereits zu dem Zeitpunkt ein, als der Insolvenzverwalter der Alleinaktionärin ab 02.04.2015 anstelle des in den Vorstand wechselnden Aufsichtsratsmitglieds T. in den Aufsichtsrat der Beklagten berufen wurde (vgl. Anlage K 27). Diesbezüglich lässt sich nichts aus § 246 Abs. 2 Satz 3 AktG ableiten, denn der Aufsichtsrat ist auch weiterhin nicht als Klagepartei in Erscheinung getreten. Ebenso wenig waren im März 2015 die Voraussetzungen einer Heilung des Zustellungsmangels nach § 189 ZPO gegeben, weil jedenfalls eine Aushändigung der Klageschrift an die neu bestellten Aufsichtsratsmitglieder weder dargetan noch unter Beweis gestellt ist.

bb) Ist demzufolge an eine (früheste) Heilung des Zustellungsmangels in der mündlichen Verhandlung am 26.10.2016 anzuknüpfen, kommt zwar dem Grunde nach eine Rückwirkung der damit verbundenen Rechtshängigkeitswirkungen gemäß § 167 ZPO in Betracht. Die eingetretene erhebliche Verzögerung beruht jedoch auf einem auch der Klägerin zurechenbaren schuldhaften Verhalten mit der Folge, dass sich der Lauf der in § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG normierten Heilungsfrist nicht gemäß § 256 Abs. 6 Satz 2 AktG verlängerte.

(1) Die Vorschrift des § 167 ZPO erfasst ebenfalls Konstellationen, in welchen die Klagezustellung aufgrund eines Heilungstatbestands als bewirkt zu behandeln ist. Der Bundesgerichtshof hat dies bei einer Heilung von Zustellmängeln infolge tatsächlichen Zugangs im Sinne des § 189 ZPO ausdrücklich anerkannt (BGH, NJW 2015, 1760, 1761). Für die hier in Streit stehende Rechtshängigkeitsbegründung aufgrund rügelosen Verhandelns gemäß § 295 Abs. 1 ZPO entspricht es herrschender Auffassung, dass auch in diesem Zusammenhang § 167 ZPO zur Anwendung kommt, wenn der Eintritt des Heilungstatbestands „demnächst“ verwirklicht wird (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 253 Rn. 26a; MüKo ZPO/Becker-Eberhardt, 5. Aufl., § 253 Rn. 173); dem schließt sich der Senat an.

(2) Das Landgericht hat im vorliegenden Einzelfall jedoch zu Recht entschieden, dass eine „demnächst“-Heilung ausscheidet.

(a) Im Ausgangspunkt ist der Klägerin darin zuzustimmen, dass allein der zwischen Klageerhebung und Eintritt der Heilungswirkung liegende Zeitraum von einem Jahr und elf Monaten einer Rückwirkung der Rechtshängigkeitsfolgen nicht grundlegend entgegensteht, weil im Rahmen des § 167 ZPO keine absolute zeitliche Grenze gilt (vgl. BGH, NJW 1988, 411, 413; NJW 2010, 856, 857). Die „demnächst“-Anknüpfung ist nicht rein zeitlich zu verstehen. Vielmehr ist daneben eine wertende Komponente zu berücksichtigen und darauf abzustellen, ob der die Zustellung betreibenden Klagepartei eine verschuldete Verfahrensverzögerung zur Last fällt (Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 167 Rn. 10). Die Auslegung und Anwendung der Norm hat so zu erfolgen, dass der Schutz eines Klägers vor nachteiligen Konsequenzen von Verzögerungen, die nicht in seinen Einflussbereich fallen, verwirklicht wird. Wenn jedoch eine dem Kläger zurechenbare Verzögerung in Rede steht, entspricht es höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass nur solche Säumnisse unschädlich sind, die sich in einem hinnehmbaren Rahmen – von bis zu 14 Tagen – halten (BGH, ZMR 2015, 875; NJW 2011, 1227; Wieczorek/Schütze/Rohe, ZPO, 4. Aufl., § 167 Rn. 46; vgl. Senat, Urteil vom 09.02.2017 – 8 U 576/16).

Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der klagenden Partei im Rahmen des § 167 ZPO alle Zustellungsverzögerungen zuzurechnen sind, die sie oder ihr Prozessbevollmächtigter bei gewissenhafter Prozessführung hätten vermeiden können (BGH, NJW 1992, 1820, 1821; vgl. auch Senat, Urteil vom 09.02.2017 – 8 U 576/17). Es schadet jedes nachlässige – auch leicht fahrlässige – Verhalten (BGH, NJW 1992, 1820, 1821; NJW-RR 1995, 254, 255), und zwar selbst dann, wenn es mit einer Nachlässigkeit des Gerichts zusammenfällt und auch wenn die Klagepartei zunächst alles Erforderliche getan hat, um die Zustellung zu bewirken (vgl. BGH, NJW-RR 2004, 1574, 1576; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 167 Rn. 10).

Anders als die Klägerin meint, kann aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.07.2006 (NJW 2006, 3206) nicht abgeleitet werden, dass dann, wenn die klagende Partei bei Einreichung der Klage einmal alles Erforderliche getan hat, um eine ordnungsgemäße Klagezustellung zu ermöglichen, weitere Entwicklungen generell keine Bedeutung mehr erlangen könnten, insbesondere keine schädlichen Zustellungsverzögerungen mehr zu begründen vermögen. Es trifft zwar zu, dass an die von der Klägerin in der Klageschrift angegebenen Aufsichtsratsmitglieder B., B. und Dr. R. nach klägerseitiger Einzahlung des angeforderten Gerichtskostenvorschusses am 15.01.2015 bei größtmöglicher gerichtlicher Beschleunigung ggfls. noch hätte wirksam zugestellt werden können, weil die Abberufungen erst zum 27.01. bzw. 28.01.2015 vollzogen wurden. Da für § 167 ZPO jedoch die reale Zustellungsbewirkung maßgebend ist, aktualisieren sich die prozessualen Obliegenheiten der klagenden Partei, sobald bekannt wird, dass sich vermeintlich geeignete Zustellmaßnahmen als untauglich erwiesen haben (vgl. BGH, NJW-RR 2004, 1574, 1576). Insofern unterscheidet sich die vorliegende Konstellation nicht von denjenigen Sachverhalten, in denen sich eine ursprünglich gültige Zustellanschrift etwa wegen Umzugs des Adressaten ändert und es daher zur realen Bewirkung der Klagezustellung der Ermittlung und Mitteilung einer neuen zustellfähigen Anschrift bedarf (vgl. BGH, FamRZ 1988, 1154, 1156; siehe auch BGH, NJW 1993, 2614, 2615; NJW 1988, 411, 413). In solchen Situationen ist die klagende Partei zur Vermeidung zuzurechnender Verzögerungen regelmäßig gehalten, alle möglichen und zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um das entstandene Zustellungshindernis zu beheben (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 167 Rn. 13; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 167 Rn. 16). Dieses Handlungsgebot wird spätestens dann ausgelöst, wenn dem Kläger eine Mitteilung über die Unmöglichkeit der Zustellung zugeht oder er sonst Kenntnis hiervon erlangt (vgl. BGH, FamRZ 1988, 1154, 1156; Wiezcorek/Schütze/Rohe, ZPO, 4. Aufl., § 167 Rn. 47).

Soweit die Klägerin weiter darauf verweist, dass ihr Zustellungsverzögerungen oder Versäumnisse, welche in die Verantwortung des Gerichts fallen, nicht zuzurechnen sind, ist dagegen im Ausgangspunkt nichts zu erinnern (Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 167 Rn. 12). Anders als sie vertritt, führen jedoch die Grundsätze des § 56 Abs. 1 ZPO nicht dazu, dass sie keine der wirksamen Klagezustellung dienenden Maßnahmen mehr zu ergreifen gehabt hätte und der Zeitablauf bis zur Heilung gemäß § 295 Abs. 1 ZPO allein der gerichtlichen Verantwortungssphäre zuzuordnen wäre. Die in § 56 Abs. 1 ZPO geregelte, von Amts wegen bestehende Untersuchungspflicht des Gerichts zum Vorliegen der Prozessvoraussetzungen kann es gebieten, erforderliche Beweise ggfls. im Freibeweisverfahren zu erheben (BGH, NJW 1996, 1059, 1060; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 56 Rn. 4 und 8). Hierzu kann auch die Prüfung der Legitimation von gesetzlichen Vertretern der Parteien gehören (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 56 Rn. 4). Soweit die Klägerin dem Landgericht vor diesem Hintergrund vorwirft, es habe nicht auf eine sofortige Klärung des Zeitpunkts der Mitteilung der Abberufungsbeschlüsse und daran anknüpfend der Wirksamkeit der Klagezustellungen gegenüber den ehemaligen Aufsichtsratsmitgliedern hingewirkt sowie zu späterer Zeit ebenso wenig die klägerseits zum Zugang der Abberufungsbeschlüsse angebotenen Zeugen vernommen, hilft ihr dies nicht weiter. Bei einer von Amts wegen veranlassten Prüfung einschließlich Beweiserhebung hätte sich lediglich ergeben, dass eine Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage an zwischenzeitlich abberufene Aufsichtsratsmitglieder nicht mehr habe realisiert werden können. Etwaig unterlassene Amtsprüfungen haben daher nicht unmittelbar den Vollzug einer wirksamen Klagezustellung an den Aufsichtsrat verzögert. Vorliegend ist gerade die Frage zu beantworten, ob die Klägerin zur Wahrung der gebotenen Sorgfalt gehalten war, aufgrund der ihr zugänglichen Erkenntnisse zusätzliche Maßnahmen zu ergreifen, um eine ordnungsgemäße Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage an amtierende Aufsichtsratsmitglieder sicherzustellen, oder ob sie sich in der „Hoffnung“ auf eine bereits wirksam gewordenen Klagezustellung untätig zurückziehen durfte.

Überdies kommt hinzu, dass auch in Situationen gemischter Verantwortlichkeiten für eingetretene Verzögerungen eine „demnächst“-Zustellung ausscheiden kann (Wieczorek/Schütze/Rohe, ZPO, 4. Aufl., § 167 Rn. 55; vgl. auch Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 167 Rn. 10). Wenn sowohl Nachlässigkeiten der klagenden Partei als auch Versäumnisse des Gerichts in Rede stehen, sind entweder die Anteile an den jeweiligen Verzögerungen zu bestimmen (vgl. BGH, NJW 2000, 2282) oder bei zeitlich nicht zu trennenden Verantwortlichkeiten eine wertende Betrachtung vorzunehmen (vgl. Wieczorek/Schütze/Rohe, ZPO, 4. Aufl., § 167 Rn. 55).

(b) Gemessen an diesen Maßstäben haben schuldhafte Versäumnisse der Klägerin zu schädlichen Verzögerungen beigetragen, sodass sie sich nicht auf § 167 ZPO zu stützen vermag. Eine von der Klägerin zurechenbar verursachte Hinausschiebung einer wirksamen Klagezustellung liegt schon darin, dass sie ab Bekanntwerden der begründeten Zweifel an einer wirksamen Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage gegenüber ehemaligen Aufsichtsratsmitgliedern im Februar 2015 über einen mehrmonatigen Zeitraum bis zum 22.10.2015 untätig blieb und deswegen Verzögerungen von mehr als 14 Tagen zu verantworten hat.

Es kann offen bleiben, ob es ausnahmsweise – zumal im Anwaltsprozess – klägerseitiger Sorgfalt unabhängig davon, dass es grundsätzlich keiner Angabe der Organvertreter in der Klageschrift bedarf (vgl. Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 246 Rn. 30), entsprochen hätte, auf die seit 08.12.2014 bekannte Problematik der bevorstehenden Abberufung der benannten Aufsichtsratsmitglieder bereits in der Klageschrift vom 23.12.2014 hinzuweisen. Jedenfalls aufgrund der landgerichtlichen Übermittlung des Schreibens von Rechtsanwalt H. vom 17.02.2015 erlangte die Klägerin in der Gesamtschau mit der E-Mail vom 08.12.2014 einen Erkenntnisstand, der gewichtige Bedenken am Wirksamwerden der Klagezustellung begründete, und das Bewusstsein vermittelte, möglicherweise noch nicht alles Erforderliche getan zu haben, um die Rechtshängigkeit der Bilanznichtigkeitsklage zu gewährleisten.

Wie ausgeführt, musste die Klägerin aufgrund der E-Mail vom 08.12.2014, wonach „jetzt“ die Abberufungsmitteilung veranlasst werde, mit einem alsbaldigen Mandatsverlust der ehemaligen Aufsichtsräte rechnen. Sie wusste bei Klageeinreichung am 23.12.2014 nicht nur, dass seit der Unterrichtung geraume Zeit vergangen war, sondern auch, dass es nach vorläufiger Streitwertfestsetzung und Kostenvorschussanforderung noch der Vorschusseinzahlung (15.01.2015) bedurfte, bevor das Landgericht eine Klagezustellung veranlassen werde. Damit bestand eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder zeitlich vor den Klagezustellungen vollzogen sein wird. Wenn in dieser Situation nach der gemäß klägerseitigen Vorgaben veranlassten Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage eine Unterrichtung durch einen den Zustelladressaten zuordenbaren Rechtsanwalt erfolgte, wonach an die benannten Aufsichtsratsmitglieder nicht mehr wirksam zugestellt worden sein dürfte, aktualisierte sich hierdurch die Mitwirkungsobliegenheit der die Zustellung betreibenden Klägerin. Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass sich parallel Rechtsanwalt S. ohne nachvollziehbare Konkretisierung „für die Beklagte“ als Prozessbevollmächtigter anzeigte. Die Verteidigungsanzeige sowie die nachfolgenden Schriftsätze des Rechtsanwalts S. begründeten – wie dargestellt – kein schutzwürdiges Vertrauen in eine wirksame Klagezustellung an den Aufsichtsrat der Beklagten. Ob die Klägerin zusätzlich am 28.01.2015 von einer Mitarbeiterin des Insolvenzverwalters der F… Business KGaA über den Vollzug der Aufsichtsratsabberufung informiert wurde, kann offen bleiben.

Eine auf gewissenhafte Prozessführung und Vermeidung von Verzögerungen bedachte Klagepartei wäre bei der geschilderten Ausgangslage nicht von Februar bis Oktober 2015 untätig geblieben. Der Verfahrensakte ist zu entnehmen, dass bis Ende August 2015 keine Nachfrage seitens der Klägerin veranlasst wurde. Die klägerseitige Sachstandsanfrage vom 21.08.2015 hob sodann lediglich auf das Fehlen einer Klageerwiderung ab, ohne Zustellungsfragen zu thematisieren. Erst das Landgericht machte die Klägerin mit Verfügung vom 08.10.2015 darauf aufmerksam, dass sie sich bislang zu dem Schriftsatz von Rechtsanwalt H. vom 17.02.2015 nicht verhalten habe. Die Klägerin reagierte erstmals mit Schriftsatz vom 22.10.2015 auf die seit Februar 2015 offen zu Tage liegende Frage einer wirksamen Klagezustellung an den Aufsichtsrat der Beklagten, wobei sie weiterhin keine Aufklärung zu den Hergängen der Abberufungsmitteilung gegenüber ehemaligen Aufsichtsratsmitgliedern leistete, sondern sich lediglich auf fehlende eigene Erkenntnisse sowie Vertrauensschutzgesichtspunkte berief, ohne in diesem Zusammenhang allerdings die E-Mail-Nachricht vom 08.12.2014 zu thematisieren. Vorbringen zu Zugangs- und Zustellungsfragen nebst Beweisangeboten erfolgte sodann nach nochmaligem Hinweis des Landgerichts vom 25.11.2015 zum ersten Mal mit klägerseitigem Schriftsatz vom 15.12.2015, d.h. rund zehn Monate nach Bekanntwerden der Rechtshängigkeitszweifel. Dem Schriftsatz vom 15.12.2015 kann darüber hinaus entnommen werden, dass die Klägerin erst in diesem zeitlichen Kontext überhaupt konkrete Maßnahmen gegenüber der Alleinaktionärin bzw. deren Insolvenzverwalter sowie gegenüber dem ehemaligen Aufsichtsratsmitglied Dr. R. (Anfrage vom 02.12.2015 gemäß Anlage K 29) ergriff, um die offenkundig maßgebenden Zeitpunkte des Zugang der Abberufungsmitteilung in Erfahrung zu bringen.

Dieses prozessuale Verhalten war nachlässig. Es stellt sich als vorwerfbar dar, zunächst tatenlos ohne belastbare Anhaltspunkte darauf zu setzen, dass sich im Rahmen einer späteren gerichtlichen Prüfung von Amts wegen ergeben könnte, dass zumindest die Klagezustellung an das Aufsichtsratsmitglied Dr. R. noch vor der Mitteilung der Aufsichtsratsabberufung realisiert wurde. Die Klägerin war sich aufgrund der E-Mail vom 08.12.2014 und des Schriftsatzes des Rechtsanwalts H. vom 17.02.2015 des Risikos bewusst, dass sich die Abfolge der relevanten Zustellungen auch umgekehrt gestalten und demgemäß keine Rechtshängigkeit eingetreten sein könnte.

Eine gewissenhafte Klagepartei hätte in dieser Konstellation einerseits spätestens im März 2015 eine Nachfrage adressiert, wie das Landgericht gedenke, mit dem Einwand der nicht ordnungsgemäßen Klagezustellung an den Aufsichtsrat zu verfahren und welche Anhaltspunkte dafür aktenkundig sind, dass die Klagezustellung vor der Mitteilung der Abberufungsentscheidung bewirkt wurde. Darüber hinaus wäre andererseits zu erwarten gewesen, dass sich eine sorgfältige Klagepartei um Aufklärung der maßgebenden Zugangszeitpunkte der Abberufungsmitteilungen bemüht und das Landgericht über diese Maßnahmen in Kenntnis setzt. Insofern war es der Klägerin nach § 101 Abs. 1 i.V.m. § 97 Abs. 1 InsO eröffnet, unverzüglich an die Aufsichtsratsmitglieder B., B. und Dr. R. mit entsprechenden Anfragen heranzutreten. Darüber hinaus konnte sie auf das in der E-Mail vom 08.12.2014 seitens des Insolvenzverwalters der Alleinaktionärin formulierte Angebot der Beantwortung von Rückfragen zurückgreifen. Diesbezügliche Klärungen hat die Klägerin jedoch noch nicht einmal dann veranlasst gesehen, als sich im Juni 2015 herausstellte, dass sich anhand von Bekanntmachungen des Registergerichts, einschließlich Aufsichtsratslisten, keine Abberufungszeitpunkte ermitteln ließen.

Zu Recht hat das Landgericht weiterhin darauf abgestellt, dass eine sorgfältige Partei aufgrund der im Februar 2015 offengelegten Zweifel an der Wirksamkeit der Klagezustellung mit Blick auf das Vorsichtsprinzip gegenüber dem Gericht eine Wiederholung der Zustellung an die neu bestellten Aufsichtsratsmitglieder eingefordert hätte. Die Klägerin, die ausweislich der E-Mail vom 08.12.2014 und der zuvor bekanntgegebenen Tagesordnung der Hauptversammlung vom 05.12.2014 von der Bestellung drei neuer Aufsichtsratsmitglieder wusste, war in der Lage, vorsorglich eine erneute Klagezustellung an den Aufsichtsrat der Beklagten zu initiieren. Schließlich stand es der Klägerin offen, auf die Möglichkeit einer Prozesspflegerbestellung zu verweisen oder dies alternativ einzufordern.

Keine der vorgenannten Aufklärungshandlungen oder vorsorglichen Maßnahmen zur Absicherung einer „demnächst“-Klagezustellung hat die Klägerin innerhalb eines hinnehmbaren zeitlichen Rahmens ergriffen. Der Nachlässigkeitsvorwurf wird nicht dadurch entkräftet, dass auch dem Landgericht die Bedenken an der Wirksamkeit der Klagezustellung bekannt waren. Zum einen verfügte die Klägerin über die beschriebenen unmittelbaren Aufklärungsmöglichkeiten. Demgegenüber hatte das Landgericht zum anderen ohne nähere Sachverhaltskenntnis anfänglich – anders als die Klägerin – keine Möglichkeiten, die Berechtigung der von Rechtsanwalt H. geäußerten Zweifel sachgerecht zu prüfen und zu bewerten. Ebenso wenig verfügte das Landgericht im Gegensatz zur Klägerin von Anfang an über Erkenntnisse zur Neubestellung von Aufsichtsratsmitgliedern und die dadurch eröffnete Klagezustellungsoption. Selbst wenn unter Berücksichtigung des § 56 Abs. 1 ZPO eine Mitverursachung des Landgerichts für eingetretene Zustellungsverzögerungen angenommen werden müsste, so wäre jedenfalls nicht allein die gerichtliche Verantwortungssphäre betroffen. Es läge im Gegenteil eine Situation gemischter Verantwortlichkeiten im beschriebenen Sinne vor, in welcher der Verursachungsbeitrag der Klägerin jedenfalls nicht hinter demjenigen des Landgerichts zurücktreten würde.

Die Untätigkeit der Klägerin über einen mehrmonatigen Zeitraum wird auch nicht dadurch entschuldigt, dass die eingetretenen Verzögerungen vorrangig von der beklagten Partei verursacht worden wären (zu diesem Ansatz vgl. BGH, NJW 1988, 411, 413; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 167 Rn. 16). Zwar hat die Beklagte mit der in der außerordentlichen Hauptversammlung vom 05.12.2014 beschlossenen Abberufung der damaligen Aufsichtsratsmitglieder eine Ursache für die Zustellungsschwierigkeiten gesetzt. Über den Umstand der Abberufung war die Klägerin jedoch unterrichtet und konnte deswegen ihr prozessuales Vorgehen hierauf entsprechend einrichten. Sie hat überdies im Februar 2015 die Kenntnis erlangt, dass die nicht unwahrscheinliche Möglichkeit eines Wirksamwerdens der Abberufungen ehemaliger Aufsichtsratsmitglieder vor der Zustellung der Bilanznichtigkeitsklage bestand. Es steht damit kein Kenntnismangel infolge vorrangig der beklagten Partei zuzurechnender Verhaltensweisen in Rede. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, der Insolvenzverwalter der Alleinaktionärin habe entgegen seiner Ankündigung in der E-Mail vom 08.12.2014, die Klägerin informiert zu halten, nicht eigeninitiativ über die maßgebenden Abberufungszeitpunkte unterrichtet, resultiert hieraus ebenso wenig ein die Nachlässigkeit der Klägerin ausschließender Pflichtenverstoß der Beklagten. Die Klägerin war sich bewusst, dass sie eine in Aussicht gestellte Vollzugsinformation nicht erhalten hatte und musste daher nach Ablauf einer gewissen Zeit und bei Auftreten eines hier auf der Hand liegenden Informationsbedürfnisses selbst aktiv werden. Dies gilt erst Recht vor dem Hintergrund, dass die Klägerin in der E-Mail vom 08.12.2014 dazu aufgefordert wurde, sich bei Bedarf mit Rückfragen bei dem Insolvenzverwalter der Muttergesellschaft zu melden. Bei dieser Ausgangslage lässt sich eine einseitig der Beklagten anzulastende Verursachung der Zustellungsverzögerung nicht feststellen. Dass der Insolvenzverwalter der Alleinaktionärin zu späterer Zeit im März 2016 die von der Klägerin Ende des Jahres 2015 veranlassten Anfragen ggfls. nicht oder nicht ausreichend beantwortete, wirkte sich erst zu einem Zeitpunkt aus, nachdem bereits der Klägerin anzulastende, im Rahmen des § 167 ZPO schädliche Zustellungsverzögerungen eingetreten waren. Aus der für März 2016 behaupteten Vorenthaltung zureichender Informationen können schließlich keine belastbaren Rückschlüsse darauf gezogen werden, dass der Insolvenzverwalter der Muttergesellschaft – entgegen seiner Ankündigung in der E-Mail vom 08.12.2014 – zu keiner Zeit auskunftsbereit gewesen sei, wobei zusätzlich zu berücksichtigen ist, dass dieser ohnehin nicht die einzige Informationsquelle für die Klägerin war.

Aus dem von der Klägerin nachgereichten Schriftsatz vom 03.11.2017 ergeben sich keine entgegenstehenden Bewertungen. Unabhängig von der Berücksichtigungsfähigkeit einzelner Sachverhaltsdarstellungen nach § 530 und § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO erschließen sich für den in den Blick zu nehmenden, verzögerungsrelevanten Zeitraum keine zureichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte bzw. ihre neu bestellten Organe – etwa im Laufe des Jahres 2015 – eine Zustellungsvereitelung betrieben haben könnten. Weder die Bestellung des Insolvenzverwalters der Alleinaktionärin zum Aufsichtsrat noch die Berufung des zwischenzeitlichen Aufsichtsratsmitglied T. in den Vorstand haben eine wirksame Klagezustellung bewirkt. Hiermit verbundene Hergänge und auch weitere von der Klägerin angesprochene Umstände deuten ebenso wenig auf bewusste oder gezielte Vorenthaltungen von Informationen und damit korrespondierende Zustellungsbeeinträchtigungen hin. Unabhängig von der Tragfähigkeit einer solchen Ableitung bedarf es daher keiner Entscheidung, ob eine Klagepartei bei einer etwaigen Zustellungsbehinderung so zu stellen wäre, als sei die Heilung eines Zustellungsmangels mit der Vereitelungshandlung eingetreten.

V.

Aufgrund der Heilung etwaiger Bilanzierungsfehler im Jahresabschlusses der Beklagten zum 31.12.2010 nach § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG kommt auch eine Nichtigerklärung des Beschlusses der Hauptversammlung über die Verwendung des Jahresergebnisses vom 25.05.2011 nicht in Betracht (vgl. Spindler/Stilz/Rölike, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 75; siehe auch Großkommentar zum AktG/Bezzenberger, 4. Aufl., § 256 Rn. 265).

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 und § 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, weil der Rechtssache und dabei insbesondere der Fragestellung, welche Konsequenzen aus dem Grundsatz der Doppelvertretung im Falle der Zulassung einer Nichtigkeitsklageerhebung durch einen Insolvenzverwalter resultieren, grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zukommt. Sowohl bei dem Landgericht Leipzig als auch bei dem Senat sind mehrere Rechtstreite anhängig, in denen mangels höchstrichterlicher Entscheidungen diesbezüglicher Klärungsbedarf aufgetreten ist. Es besteht zudem ein abstraktes Interesse der Allgemeinheit an einer insofern einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts.

Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß § 3 ZPO. Dabei legt der Senat das von der Klägerin bekundete Interesse an der Rückforderung abgeführter Gewinn zugrunde, nimmt hiervon jedoch einen Abschlag vor, weil das vorliegende Nichtigkeitsverfahren lediglich einen vorbereitenden Zwischenschritt bezüglich des angestrebten Ziels der Gewinnrückführung darstellt und im Übrigen angesichts der Insolvenz der F… Business KGaA lediglich eine begrenzte Quotenerwartung von 10% besteht.

Schlagworte: Zustellung demnächst, Zustellung nicht demnächst

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