OLG Dresden, Urteil vom 09.02.2017 – 8 U 576/16 

§ 249 Abs 1 S 1 AktG, § 256 Abs 6 AktG, § 256 Abs 7 S 1 AktG, § 167 ZPO

1. Der Insolvenzverwalter ist zur Erhebung einer Bilanznichtigkeitsklage entsprechend § 256 Abs. 7 Satz 1, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG befugt.

2. Zur Anwendung des § 167 ZPO im Rahmen der Heilungsvorschrift des § 256 Abs. 6 AktG.

3. Zur Bilanzierung fondsgebundener Lebensversicherungen und ratierlicher Provisionsforderungen.

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 09.03.2016 – 04 HK O 577/15 – wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die kosten des Berufungsverfahrens, einschließlich der außergerichtlichen kosten des Streithelfers.

3. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil des Landgerichts Leipzig vom 09.03.2016 sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte oder der Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die beklagte Aktiengesellschaft wurde als 100%-ige Tochter der inzwischen insolventen F… AG (umfirmiert in P… AG) am 05.02.2010 gegründet (Anlage K 4, S. 4 f.). An der Muttergesellschaft hielt die F… KGaA 20% der Aktienanteile (Anlagen K 2 und K 3, S. 24). Gegen verantwortliche Personen der von der F… KGaA gelenkten sog. F…-Gruppe wird gegenwärtig ein Strafverfahren vor dem Landgericht D… wegen des Verdachts des Kapitalanlagebetrugs und des Betrugs wegen Errichtung und Betriebs eines sog. „Schneeballsystems“ geführt (Anlage K 5, K 7 und K 20).

Geschäftsgegenstände der unternehmerischen Betätigung der Beklagten waren vor allem Versicherungs- und Immobilienmaklertätigkeiten, die Vermittlung und Verwertung von Immobilien, die Vermittlung von Namensgenussrechten, der An- und Verkauf von Rohstoffen und Edelmetallen sowie die Erbringung begleitender Beratungsleistungen und Geschäftsbesorgungen (§ 2 der Satzung gemäß Anlage BK 6). Zur Finanzierung der Geschäftstätigkeit sollten u.a. Genussrechte in Form von Orderschuldverschreibungen platziert werden (Anlagen K 4 und K 24).

Der für das erste vollständige Geschäftsjahr (01.04.2010 bis 31.03.2011) von dem Streithelfer gefertigte und am 30.06.2011 aufgestellte Jahresabschluss der Beklagten zum 31.03.2011 nebst Lagebericht (vgl. Anlage K 9) wurde aufgrund Beschlussfassungen des Vorstands und Aufsichtsrats am 27.09.2011 festgestellt (Anlage K 18, S. 5 f.). In der Hauptversammlung der Beklagten am 04.10.2011 (Anlage K 18, S. 5 f.) beschloss die Alleinaktionärin eine Kenntnisnahme zur Jahresabschlussfeststellung und zur vorgesehenen Zuführung von 218.531,60 Euro des im Jahresabschluss zum 31.03.2011 auf insgesamt 293.875,46 Euro bezifferten Jahresüberschusses in andere Gewinnrücklagen. Darüber hinaus entschied die Hauptversammlung am 04.10.2011, den im Jahresabschluss zum 31.03.2011 ausgewiesenen Bilanzgewinn von 72.843,86 Euro ebenfalls den Gewinnrücklagen zuzuführen. Der Jahresabschluss zum 31.03.2011 wurde am 01.03.2012 im Bundesanzeiger bekannt gemacht.

Über das Vermögen der Beklagten eröffnete das Amtsgericht D… – Insolvenzgericht – mit Beschluss vom 01.04.2014 (531 IN 2288/13) das Insolvenzverfahren und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter (Anlage K 1). Er verfolgt mit seiner am 27.02.2015 eingereichten Klage das Ziel, den Jahresabschluss der Beklagten zum 31.03.2011 sowie den in der Hauptversammlung am 04.10.2011 gefassten Beschluss über die Gewinnverwendung für nichtig erklären zu lassen. Das Nichtigkeitsfeststellungsverfahren soll nach klägerseitigen Angaben eine Rückerstattung der gewinnbezogen abgeführten Ertragsteuern unterstützen. Die Nichtigkeit des Jahresabschlusses zum 31.03.2011 leitet der Kläger daraus ab, dass die Beklagte gehaltene fondsgebundene Lebens- und Rentenversicherungen im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG überbewertet im Jahresabschluss ausgewiesen habe, indem sie diese zu Unrecht im Anlagevermögen geführt und hilfsweise eine zur Ansetzung von Rückkaufswerten veranlassende dauerhafte Wertminderung unbeachtet gelassen habe. Daneben beanstandet er, für die angebliche Vermittlung einer fondsgebundenen Lebensversicherung an die P… AG seien tatsächlich und rechtlich nicht entstandene Provisionsforderungen zu Unrecht in der Bilanz sowie der Gewinn- und Verlustrechnung aktiviert worden, sodass neben einer Überbewertung gemäß § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG zugleich ein Gliederungsverstoß nach § 256 Abs. 4 AktG anzunehmen sei. Hinsichtlich der Einzelheiten zum Sach- und Streitstand sowie zur erstinstanzlichen Antragstellung wird auf den Tatbestand der landgerichtlichen Entscheidung und ergänzend auf das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien und des auf Beklagtenseite beigetretenen Streithelfers verwiesen.

Mit dem angegriffenen Urteil vom 09.03.2016 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger könne als Insolvenzverwalter zwar eine Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs. 7 Satz 1, § 249 Abs. 1 AktG erheben, die gegen die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand und den Aufsichtsrat, zu richten sei und ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis nicht voraussetze. Die im Übrigen zulässige Nichtigkeitsklage erweise sich jedoch als unbegründet. Es sei bereits eine Heilung der gerügten Bilanzierungsfehler nach § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG eingetreten, weil § 167 ZPO vorliegend nicht zu einer Rückbeziehung der Klagezustellung führe. Da eine (Ersatz-)Zustellung an Aufsichtsratsmitglieder nicht – wie in der Klageschrift angegeben – unter der Anschrift des Vorstands möglich gewesen sei, habe der Kläger eine zumindest fahrlässig verursachte Verzögerung der Zustellung um mehr als 14 Tage herbeigeführt.

Dessen ungeachtet liege eine Nichtigkeit der Einstellung fondsgebundener Lebensversicherungen in das Anlagevermögen nicht vor, weil auch unter Berücksichtigung wertaufhellender Umstände zu einer am maßgebenden Bilanzstichtag absehbaren Veräußerungsabsicht nicht ausreichend schlüssig vorgetragen sei. Ebenso wenig seien die Voraussetzungen für die Annahme einer dauerhaften Wertminderung im Sinne des § 253 Abs. 3 Satz 3 HGB dargetan. Hinzu komme, dass selbst im Falle einer Überbewertung eine signifikante Beeinflussung der Bilanzsumme bzw. des Bilanzgewinns in Zweifel stünde.

Der klägerischen Auffassung, wonach Provisionsforderungen aus der Vermittlung einer Versicherung an die P… AG nicht zu aktivieren gewesen seien, könne – auch mit Blick auf später realisierte Provisionszahlungen – nicht gefolgt werden. Die Umstände, dass ggfls. keine schriftliche Provisionsvereinbarung auffindbar sei und die Provisionsforderungen aus angeblich sittenwidrigen und nichtigen Scheingeschäften resultierten, stünden einem Bilanzansatz nicht entgegen. Es seien auch keine Rückstellungen zu bilden bzw. Abschreibungen auf die Provisionsforderungen vorzunehmen gewesen. Eine zum Bilanzstichtag unter Beachtung werterhellender Tatsachen erkennbare Wahrscheinlichkeit, dass die Versicherung oder Kapitalanleger hierzu etwaige Rückforderungs- oder Schadenersatzansprüche geltend machen würden, sei vom Kläger nicht dargetan. Hinsichtlich der weiteren Entscheidungsgründe wird auf das angegriffene Urteil verwiesen.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Nichtigkeitsfeststellungsbegehren weiter; er rügt die Verletzung materiellen Rechts und äußert Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellungen.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei die Nichtigkeit des streitgegenständlichen Jahresabschluss nicht nach § 256 Abs. 6 AktG geheilt, weil der Kläger innerhalb der Drei-Jahres-Frist die Nichtigkeit gerichtlich geltend gemacht habe. Rechtsfehlerhaft nehme es an, dass eine Rückwirkung der Zustellung gemäß § 167 ZPO ausscheide. Es sei unzutreffend, dass die Klage an den Aufsichtsrat nicht über den Vorstand und die hierzu angegebene Adresse hätte zugestellt werden können. Ungeachtet dessen habe der Kläger nach Zugang der gerichtlichen Verfügung vom 24.03.2015 mit am 09.04.2015 übersandtem Faxschreiben die Privatanschrift eines Aufsichtsratsmitglieds mitgeteilt, sodass es nicht zu einer vom Kläger allein verursachten Zustellungsverzögerung von mehr als 14 Tagen gekommen sei.

Soweit das Landgericht hinsichtlich der beanstandeten Überbewertung von Aktiva eine Wesentlichkeit anzweifle, sei zu berücksichtigen, dass vorliegend 8,41% der Bilanzsumme von der Nichtigkeit erfasst seien und damit der Schwellenwert von 5% der Bilanzsumme erreicht sei. Bei zutreffender Bilanzierung hätte die Beklagte statt eines Jahresüberschusses einen Verlust ausweisen müssen.

Rechtsirrig gehe das Landgericht davon aus, dass die aktivierten Lebensversicherungspolicen mit einem Buchwert von 3.640.624,55 Euro im Anlagevermögen hätten ausgewiesen und nicht nur mit niedrigeren Rückkaufswerten von 3.501.000,00 Euro im Umlaufvermögen hätten angesetzt werden dürfen. Es habe bereits zum Bilanzstichtag eine dauerhafte Wertminderung im Sinne des § 253 Abs. 3 Satz 5 HGB vorgelegen. Erstinstanzlich sei vorgetragen worden, dass die Beklagte aus der Verwertung von Lebensversicherungen ausschließlich Verluste erzielt habe. Das Landgericht übergehe zudem den unter Beweis gestellten Klägervortrag, wonach von Anfang an kein langfristiger Anlagewille der Beklagten bestanden habe, sondern es lediglich darum gegangen sei, Umsätze beim Abschluss von Eigengeschäften vorzutäuschen. Insbesondere habe der Kläger ausgeführt, dass zwischen dem Bilanzstichtag und der Testierung des streitgegenständlichen Jahresabschlusses 92% des Versicherungsbestands erfassende Teilrückkäufe in Höhe von 427.208,76 Euro erfolgt seien, was 12% des Werts aller gehaltenen Versicherungen entspreche. Die Annahme einer von Anfang an bestehenden alsbaldigen Verkaufsabsicht der Beklagten werde ferner dadurch verstärkt, dass die F…-Gruppe ein „Schneeballsystem“ betrieben habe. Mithin habe das Landgericht § 247 Abs. 2 HGB rechtsfehlerhaft angewendet. Zu Unrecht gehe es in diesem Zusammenhang davon aus, dass es sich bei den Lebensversicherungen um sog. Ausleihungen gehandelt habe. Entgegen der landgerichtlichen Auffassung komme es auch nicht auf die vertraglich vereinbarten Versicherungslaufzeiten, sondern die tatsächliche Haltedauer an. Demzufolge seien die Lebensversicherungen im Umlaufvermögen nach dem strengen Niederstwertprinzip nur mit ihrem gemäß § 253 Abs. 4 HGB zu ermittelnden Wert auszuweisen gewesen, sodass eine zur Nichtigkeit führende Überbewertung im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 2 HGB gegeben sei.

Entgegen der rechtsirrigen Sicht des Landgerichts sei es ferner unzulässig gewesen, die im Jahresabschluss zum 31.03.2011 im Umlaufvermögen unter den Buchhaltungskonten Nr. 1415 und Nr. 1455 aktivierten Forderungen aus Lieferung und Leistung in Höhe von 507.343,72 Euro auszuweisen. Entsprechende Provisionsforderungen, die auf Eigengeschäften beruhten, hätten der Beklagten tatsächlich nicht zugestanden. Es sei erstinstanzlich vorgetragen worden, dass der Ausweis dieser Umsatzerlöse auf der vermeintlichen Vermittlung einer Lebensversicherung an ein Unternehmen der F…-Gruppe beruht habe, wobei versicherte Person ein Mitarbeiter der F…-Gruppe gewesen sei. Unter Beweisantritt sei dargetan worden, dass keine Vermittlungsleistung der Beklagten zugrunde gelegen habe. Aus einem solchen Eigengeschäft könne keine Forderung konstruiert werden. Die landgerichtliche Ableitung eines konkludenten Vertragsschlusses allein aus der Zahlung einer Provisionsrate von 7.145,71 Euro sei fernliegend. Unverständlich sei es, wenn das Landgericht selbst von einer möglichen Straftat ausgehe, gleichwohl aber eine Aktivierung der Forderung zulasse. Nach Auffassung des Klägers habe die Provisionsforderung, die über 84 Monate hinweg gezahlt werden sollte, nicht allein aufgrund der einmal erfolgten (Teil-)Zahlung von 7.145,71 Euro vollständig aktiviert werden dürfen. Überdies habe der Kläger umfassend zu dem Geschäftsmodell der F…-Gruppe, dem ein „Schneeballsystem“ zugrunde gelegen habe, dem Scheingeschäftscharakter und der Nichtigkeit der Forderung nach § 134 BGB i.V.m. § 263 StGB vorgetragen. Aus der vom Landgericht zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs sei nicht ableitbar, dass auch sittenwidrige oder nichtige Rechtsgeschäfte aktiviert werden müssten. Auf die vom Landgericht angesprochene Verflechtungsrechtsprechung zu § 652 BGB komme es nicht an.

Jedenfalls sei die Provisionsforderung der Beklagten schon aus rein tatsächlichen Gründen höchst zweifelhaft gewesen, sodass eine Einzelwertabschreibung in voller Höhe hätte stattfinden müssen. Soweit das Landgericht keine Anhaltspunkte für eine Einzelwertberichtigung sehe, erweise sich dies als fehlerhaft. Es hätten Zweifel am Bestehen der Forderung, nämlich aufgrund der fehlenden rechtlichen Grundlage und der Nichtigkeit, vorgelegen.

Nicht geprüft habe das Landgericht den gerügten Verstoß gegen Gliederungsvorschriften im Sinne des § 256 Abs. 4 AktG. Es sei erstinstanzlich ausgeführt worden, dass Umsatzerlöse betreffend Provisionen aus Eigengeschäften nicht als Aktivposition in der Bilanz sowie in der Gewinn- und Verlustrechnung auszuweisen gewesen seien, weil keine (Außen-)Umsätze in Rede stünden.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei auch der am 04.10.2011 von der Hauptversammlung gefasste Gewinnverwendungsbeschluss nichtig, weil er auf einem nichtigen Jahresabschluss beruhe.

Der Kläger beanstandet ferner, dass Landgericht habe entscheidungserhebliche Tatsachen unvollständig und unrichtig festgestellt. Hierzu wiederholt er sein erstinstanzliches Vorbringen zu einem fehlenden langfristigen Anlagewillen in Bezug auf die Lebensversicherungspolicen. Er verweist darauf, dass er zu den im F…-Konzern abgehaltenen sog. Dienstagsrunden umfassend vorgetragen habe. Konkret habe er ausgeführt, dass auch Prüfberichte und Jahresabschlüsse der Beklagten in den Dienstagsrunden besprochen und in einer Sitzung im April 2011 die kritischen Aspekte der Bilanzierung von Eigengeschäften erörtert worden seien, wozu der Zeuge Pa… aussagen könne. Der Kläger habe sich auch nicht nur auf das nach dem Bilanzstichtag erstellte sog. „Reichsbedenkenschreiben“ vom 09.10.2013 (Anlage K 18), sondern auch auf das „Reichsbedenkenschreiben“ des Wirtschaftsprüfers H… vom 22.08.2011 (Anlage K 26) bezogen, aus dem ebenfalls auf einen fehlenden langfristigen Anlagewille geschlossen werden könne.

Soweit sich das Landgericht darauf stütze, dass bei den Lebensversicherungen nicht absehbar gewesen sei, dass auf diese zukünftig keine Beiträge mehr geleistet werden könnten, habe es auf diesen Aspekt nicht gemäß § 139 Abs. 2 ZPO hingewiesen, sodass der Kläger in diesem Zusammenhang wegen § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO neue Angriffsmittel vorbringen dürfe. Die Liquidität der F…-Gruppe – so auch der Beklagten und der Muttergesellschaft (P… AG) – sei zum Ende des streitgegenständlichen Geschäftsjahres angespannt gewesen. Die P… AG hätte die im Zusammenhang mit der aktivierten Provisionsforderung von 507.343,72 Euro stehende Lebensversicherung nicht bis zum Ende der Laufzeit erfüllen können, sodass die Beklagte nicht habe davon ausgehen dürfen, dass sie die angesetzte Gesamtforderung werde erlösen können. Der Kläger verweist in dieser Hinsicht auf bereits im Jahr 2008 in der F…-Gruppe geführte Gespräche zu aufgetretenen Liquiditätslücken. Ferner bezieht er sich auf einen nicht vorgelegten Aktenvermerk des Wirtschaftsprüfers H… aus dem Jahr 2007, in welchem sowohl die Erzielung von „Scheingewinnen“ als auch der Betrieb eines „Schneeballsystems“ thematisiert worden seien, sowie auf an die F… KGaA und die I… AG Ihr Kompetenz Partner adressierte Schreiben des Wirtschaftsprüfers H… vom 19.12.2007 (Anlagen BK 3 und K 45), aus denen sich erschließen soll, dass den Organen der F…-Gruppe bereits zu dieser Zeit bekannt gewesen sei, dass der umfangreiche Abschluss von Eigengeschäften die Existenz der gesamten Unternehmensgruppe gefährde. Schließlich reicht der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz eine Liquiditätsplanung der Muttergesellschaft der Beklagten für die Jahre 2011/2012 zu den Akten (Anlage BK 4, bereinigt um dortige Eigengeschäfte und Teilrückkäufe gemäß Anlage BK 5) und meint hierzu, dass sich aus der Liquiditätsplanung der P… AG ergebe, dass diese zur Liquiditätsbeschaffung auf eine Verwertung von Lebensversicherungen angewiesen gewesen sei. Es habe daher auch die Beklagten gewusst, dass die P… AG die streitgegenständliche Lebensversicherung nicht in voller Höhe werde erfüllen können.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 09.03.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Leipzig, Az.: 04 HK O 577/15, wird festgestellt, dass

1. der Jahresabschluss zum 31.03.2011 der e… AG, D., nichtig ist und

2. der unter TOP II. der in der UR-Nr. 1738/2011 des D. Notars Dr. H. N. am 04.10.2011 beurkundeten Hauptversammlung gefasste Beschluss der e… AG über die Verwendung des in dem zum Jahresabschluss zum 31.12.2011 ausgewiesenen Jahresüberschusses nichtig ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung abzuweisen.

Der in der Berufungsinstanz auf Beklagtenseite beigetretene Streithelfer beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung. Sie meint, dem Kläger fehle als Insolvenzverwalter bereits die Aktivlegitimation für die angestrengte Nichtigkeitsklage. Es müsse zumindest insofern ein Rechtsschutzbedürfnis bestehen, als die Möglichkeit einer Massemehrung im Raum stehe. Dies sei nicht der Fall, zumal es nicht erforderlich sei, die Handelsbilanz zu ändern, um eine Ertragsteuerrückerstattung durchzusetzen. Aus dem vom Kläger zitierten § 155 InsO folge keine Aktivlegitimation.

Zuzustimmen sei dem Kläger allerdings im Hinblick auf die Klagezustellung darin, dass der Aufsichtsrat unter der in der Klageschrift angeführten Anschrift des Vorstands ein Büro unterhalten habe. Ein etwaiger Zustellungsmangel sei jedenfalls geheilt. Daher dürfte auch eine Heilung der Nichtigkeit nicht eingetreten sein.

Das Landgericht habe in der Sache zutreffend eine überhöhte Bewertung der Lebensversicherungspolicen abgelehnt. Es liege hinsichtlich dieser Bilanzposition schon keine Wesentlichkeit der behaupteten Fehlerhaftigkeit vor. Der vom Kläger selbst genannte Schwellenwert von 5% der Bilanzsumme sei bei der gebotenen Einzelbetrachtung des Postens nicht erreicht. In Bezug auf die beanstandete Bilanzierung der Lebensversicherungen und die behauptete dauerhafte Wertminderung sei klarzustellen, dass die Beklagte die klägerseits angeführten Verwertungen schon erstinstanzlich bestritten habe. Es seien allenfalls Teilrückkäufe erfolgt, die jedoch weder zur Kündigung noch Aufhebung der Versicherungen führten. Zutreffend habe das Landgericht herausgearbeitet, dass die Beklagte einen langfristigen Anlagewillen gehabt habe. Der Gegenvortrag des Klägers sei entweder nicht entscheidungserheblich oder zu unsubstantiiert, sodass den Beweisangeboten nicht habe nachgegangen werden müssen. Eine sofortige Verkaufsabsicht habe schon deswegen nicht bestanden, weil einer sofortigen Liquiditätsgewinnung auch der sofortige Verlust der Provisionsansprüche wegen der fünf Jahre andauernden Stornohaftung gegenübergestanden hätte. Die Versicherungen seien weder zu Spekulationszwecken noch als kurzfristige Geldanlagen erworben worden. Bei der Zuordnung zum Anlagevermögen seien die Eigenschaften des Gegenstands und der Wille des Kaufmanns ausschlaggebend. An der einmal getroffenen Entscheidung des Kaufmanns sei solange festzuhalten, bis eine Änderung durch neue, nachprüfbare Tatsachen begründet sei. Der Sachvortrag des Klägers hierzu beziehe sich größtenteils auf Zeiträume nach dem Bilanzstichtag.

Entgegen der Auffassung des Klägers habe er ebenso wenig nachweisen können, dass die Beklagte zum Bilanzstichtag hinreichende Kenntnis von Tatsachen gehabt habe, die auf eine dauerhafte Wertminderung schließen ließen. Die vorgetragenen Teilrückkäufe seien nach dem Bilanzstichtag erfolgt, sodass es sich auch in diesem Kontext um erst nach dem Bilanzstichtag entstandene Tatsachen handele. Die in diesem Zusammenhang aufgestellten Behauptungen zu einem angeblichen „Schneeballsystem“ seien nicht ausreichend nachgewiesen. Das strenge Niederstwertprinzip komme nicht zur Anwendung. Abschreibungen seien nicht vorzunehmen gewesen.

Die aktivierten Provisionsforderungen seien ordnungsgemäß ausgewiesen. Anders als der Kläger meine, hätten die Forderungen der Beklagten auch zugestanden. Er habe nicht substantiiert, dass keine Vermittlungstätigkeit durch die Beklagte erfolgt sei. Unerheblich sei, dass es sich um ein Eigengeschäft gehandelt habe. Gleichermaßen unerheblich sei der Vorwurf eines Scheingeschäfts, denn das Bilanz- bzw. Steuerrecht sei grundsätzlich wertneutral. Auf die Wirksamkeit des zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts komme es gerade nicht an. Es sei ferner darauf hinzuweisen, dass die Provisionen von der Versicherung tatsächlich geleistet worden seien. Eine Teilwertabschreibung habe daher nicht erfolgen müssen. Ein Verstoß gegen Gliederungsvorschriften sei als Nichtigkeitsgrund gleichfalls nicht gegeben. Tatsache sei, dass die Provisionen gezahlt und die Forderungsbestände von den Beteiligten damit jedenfalls faktisch anerkannt worden seien, sodass diese als Umsatzerlöse hätten ausgewiesen werden dürfen.

Mangels Nichtigkeit des Jahresabschlusses habe das Landgericht richtig eine Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses abgelehnt.

Soweit der Kläger eine unrichtige bzw. unvollständige Tatsachenfeststellung durch das Landgericht rüge, sei dem nicht zu folgen. Das Landgericht habe den Sachvortrag zum langfristigen Anlagewillen hinreichend gewürdigt. Die beantragte Beiziehung der Ermittlungsakte sei auf reine Ausforschung gerichtet. Zu den sog. Dienstagsrunden seien keine genauen Termine, keine Teilnehmer, keine Tagesordnungspunkte und keine sonstigen Fakten betreffend die Beklagte vorgebracht worden. Das „Reichsbedenkenschreiben“ gemäß Anlage K 26 sei nicht an die Beklagte gerichtet gewesen. Im Übrigen sei dem Schreiben zu entnehmen, dass gerade die Zweckbestimmung als Anlagevermögen erfolgt sei. Mit den neuen Angriffsmitteln, wonach die Beklagte ihre Beitragszahlungen voraussichtlich nicht habe leisten können, sei der Kläger ausgeschlossen. Eine Hinweiserteilung durch das Landgericht sei nicht notwendig gewesen, zumal das Landgericht das Vorliegen eines „Schneeballsystems“ und die Unmöglichkeit einer dauerhaften Beitragszahlung dahinstehen lassen habe. Ungeachtet dessen seien die Behauptungen zur fehlenden Möglichkeit von Beitragszahlungen und zu den bei der F…-Gruppe bestehenden Liquiditätslücken nicht korrekt und zu bestreiten. Soweit sich der Kläger unter Berufung auf den Zeugen Pa… auf Gespräche im Jahr 2008 und Schreiben aus dem Jahr 2007 beziehe, sei zu beachten, dass die Beklagte zu dieser Zeit noch nicht einmal gegründet gewesen sei. Es werde überdies bestritten, dass die P… AG nicht in der Lage gewesen sei, die Versicherungsbeiträge zu zahlen. Selbst wenn – wie vom Kläger behauptet – deren Liquidität im September 2011 aufgebraucht gewesen wäre, so betreffe dies nicht mehr das bei der Beklagten am 31.03.2011 endete Wirtschaftsjahr.

Der Streithelfer erachtet die Berufung ebenfalls für unbegründet. Er ist der Auffassung, dass dem Kläger schon die Aktivlegitimation für die Nichtigkeitsklage fehle. Diese erfordere eine hier nicht gegebene Massemehrung. Eine solche trete durch das angestrengte Verfahren nicht ein. In Bezug auf die erstrebte Ertragsteuerrückerstattung bestehe keine Notwendigkeit zur Erhebung einer Nichtigkeitsklage; dies ergebe sich insbesondere nicht aus § 5 Abs. 1 EStG. Die weitere klägerische Argumentation mit § 155 InsO verkenne die Bedeutung der Vorschrift.

Richtigerweise sei das Erstgericht davon ausgegangen, dass die Nichtigkeitsklage nicht innerhalb der Frist des § 256 Abs. 6 AktG erhoben worden sei. Das Landgericht habe sich nach Klageeingang zu Recht geweigert, an den Aufsichtsrat über den Vorstand zuzustellen. Nach der bei einer Nichtigkeitsklage einschlägigen Doppelvertretung sei sowohl an den Vorstand als auch an den Aufsichtsrat gesondert zuzustellen. Die Anschrift des Vorstands stelle keine ladungsfähige Anschrift des Aufsichtsrats dar. Aufgrund der danach nicht ordnungsgemäßen Angabe einer ladungsfähigen Anschrift des Aufsichtsrats habe der Kläger eine zu vertretende Zustellungsverzögerung von mehr als 14 Tagen verursacht.

Der Streithelfer tritt in der Sache den klägerseits behaupten Rechtsfehlern bei der landgerichtlichen Behandlung der streitgegenständlichen Bilanzpositionen entgegen und vertieft seine Ausführungen dazu, dass weder fehlerhafte Bewertungsansätze, Überbewertungen noch Gliederungsverstöße vorlägen. Auf die tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen wird Bezug genommen. Darüber hinaus meint er, die vom Kläger geäußerten Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der landgerichtlichen Tatsachenfeststellungen griffen nicht durch. Entscheidungserheblicher Sachvortrag sei nicht übergangen worden. Mangels Verstoßes gegen gerichtliche Hinweispflichten, sei das in der Berufungsinstanz gehaltene neue Tatsachenvorbringen unzulässig. Das Landgericht habe im Hinblick auf die aktivierten Provisionen zu Recht die Notwendigkeit von Abschreibungen abgelehnt. Aus dem neuen Sachvortrag sei insbesondere nicht ersichtlich, dass die P… AG die Versicherungsbeiträge nicht dauerhaft habe aufbringen können.

Auf die zwischen den Parteien gewechselten und vom Streithelfer eingereichten Schriftsätze wird ergänzend verwiesen (§ 540 Abs. 1 ZPO). Darüber hinaus wird auf das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.01.2017, insbesondere die darin niedergelegten Erläuterungen der Verfahrensbeteiligten, Bezug genommen. Im Nachgang der mündlichen Verhandlung hat der Kläger einen weiteren Schriftsatz vom 02.02.2017 eingereicht.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Klägers gegen das angegriffene Urteil des Landgerichts vom 09.03.2016 hat in der Sache keinen Erfolg und ist daher zurückzuweisen. Zwar ist der Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der beklagten Aktiengesellschaft zur Erhebung einer Nichtigkeitsklage hinsichtlich des Jahresabschlusses der Beklagten zum 31.03.2011 und des Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung vom 04.10.2011 befugt (I.). Die Nichtigkeitsklage bleibt jedoch erfolglos, weil die gerügten Nichtigkeitsfehler nach § 256 Abs. 6 AktG geheilt sind (II.2) und im Übrigen weder im Hinblick auf fondsgebundene Lebensversicherungen (II.3) noch in Bezug auf Provisionsforderungen (II.4) bilanzielle Überbewertungen im Sinne von § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG oder Gliederungsverstöße nach § 256 Abs. 4 AktG ausreichend dargetan oder sonst nachgewiesen sind, sodass hieraus auch keine fehlerhafte Gewinnverwendungsbeschlussfassung abgeleitet werden kann (III.).

I. Entgegen der Auffassung der Beklagten und des Streithelfers bleibt das Rechtsmittel des Klägers nicht schon deswegen ohne Erfolg, weil sich die vom ihm erhobene, auf die Nichtigkeitsfeststellung des Jahresabschlusses der Beklagten zum 31.03.2011 und des in der Hauptversammlung am 04.10.2011 gefassten Gewinnverwendungsbeschlusses gerichtete Klage als unzulässig erweise. Der Kläger ist als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Beklagten befugt, eine Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs. 7, § 253 Abs. 2, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG zu erheben.

1. Im Ausgangspunkt ist festzuhalten, dass die Erhebung einer allgemeinen Feststellungsklage im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO für den Kläger nicht von Interesse ist. Er strebt keine lediglich inter partes wirkende Entscheidung über die Fehlerhaftigkeit des Jahresabschlusses und des Gewinnverwendungsbeschlusses an. Sein Rechtsschutzbegehren zielt – wie klar zum Ausdruck gebracht – auf eine inter omnes wirkende Nichtigkeitsfeststellung nach § 256 Abs. 7, § 253 Abs. 2 AktG, d.h. auf eine allgemeinverbindliche Ungültigerklärung der angegriffenen aktienrechtlichen Maßnahmen.

2. Der Insolvenzverwalter verfügt über eine Klagebefugnis entsprechend § 256 Abs. 7 Satz 1, § 253 Abs. 2, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG, jedenfalls soweit sich die Nichtigkeitsklage günstig auf die verwaltete Insolvenzmasse auszuwirken vermag.

a) Zwar weist die in § 256 Abs. 7 Satz 1 AktG für sinngemäß anwendbar erklärte Norm des § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG den Insolvenzverwalter nicht ausdrücklich als zur Nichtigkeitsklage befugte Person aus. Entsprechendes gilt für ein gegen den Gewinnverwendungsbeschluss nach § 253 Abs. 2, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG gerichtetes Verfahren. Der Insolvenzverwalter tritt nach der Verfahrenseröffnung unter Berücksichtigung der herrschenden Amtstheorie (vgl. MüKo InsO/Ott/Vuia, 3. Aufl., § 80 Rn. 26 ff.; K. Schmidt/Sternal, InsO, 19. Aufl., § 80 Rn. 17 ff.) auch nicht an die Stelle des in § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG erwähnten Vorstands; vielmehr besteht die bisherige Organisationsstruktur grundsätzlich fort (vgl. MüKo AktG/Hüffer/Schäfer, 4. Aufl., § 245 Rn. 71; Haase, DB 1977, 241, 243). Dies schließt es indes nicht aus, eine Klagebefugnis und weiterführend eine Aktivlegitimation des bestellten Insolvenzverwalters für eine Nichtigkeitsklage im Sinne der § 256 Abs. 7 Satz 1 AktG aufgrund sinngemäßen Rückgriffs auf den in § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG genannten Klägerkreis anzuerkennen und diese Betrachtung auch auf § 253 Abs. 2 AktG zu übertragen.

Es entspricht grundsätzlich herrschender Auffassung, dass im eröffneten Insolvenzverfahren dem Insolvenzverwalter die Erhebung einer Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs. 7 Satz 1 AktG gestattet ist, um auf diesem Weg einen festgestellten Jahresabschluss mit inter-omnes-Geltung für nichtig erklären zu lassen (vgl. OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Dresden
, ZIP 2006, 1773, 1774; K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 40; Haase, DB 1977, 241, 243; Bange, ZInsO 2006, 519; Großkommentar AktG/Bezzenberger, 4. Aufl., § 256 Rn. 227; K. Schmidt/Schmittmann, InsO, 19. Aufl., § 155 Rn. 17; vgl. auch Beschluss des Senats vom 22.07.2016 – 8 W 171/16). Dies rechtfertigt sich aus der Stellung des Insolvenzverwalters im eröffneten Insolvenzverfahren. Nach §§ 80 und 81 InsO geht durch die Verfahrenseröffnung das Recht der schuldnerischen Gesellschaft, das zur Insolvenzmasse gehörende Gesellschaftsvermögen zu verwalten und über dieses zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über; Verfügungen etwa des ursprünglich vertretungsberechtigten Vorstands sind unwirksam. Aufgrund dieser insolvenzrechtlichen Konsequenzen, die zu einer Verdrängung der auf die Insolvenzmasse bezogenen Handlungsmöglichkeiten des in § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG genannten Vorstands führen (vgl. KG, ZIP 1997, 1511; Haase, DB 1977, 241, 244), ist es geboten, dem Insolvenzverwalter bei auf die Insolvenzmasse bezogenen Maßnahmen oder Beschlüssen die Anfechtungs- bzw. Klagebefugnis zuzuordnen.

Dies rechtfertigt sich im Hinblick auf eine Bilanznichtigkeitsklage nach § 256 Abs. 7 Satz 1 AktG zusätzlich aus § 155 Abs. 1 Satz 2 InsO, auch wenn diese Norm – wie die Beklagte und der Streithelfer richtig anmerken – eine Klagebefugnis nicht selbst zu begründen vermag. Aus § 155 Abs. 1 Satz 2 InsO folgt, dass die handels- und steuerrechtlichen Pflichten des Schuldners zur Buchführung und Rechnungslegung von dem Insolvenzverwalter zu erfüllen sind, soweit ein Bezug zur Insolvenzmasse besteht. Die demgemäß übergeleiteten Aufgaben gestatten es ihm nicht nur, sondern halten ihn dazu an, auch vor der Insolvenzeröffnung erfolgte Rechnungslegungen und damit auch vorinsolvenzliche Jahresabschlüsse zu prüfen und deren Konsequenzen für die Insolvenzmasse zu bewerten. Es entspricht in diesem Kontext herrschender Auffassung, wonach der Insolvenzverwalter auch zur Korrektur unrichtiger Jahresabschlüsse aus den Geschäftsjahren vor der Insolvenzeröffnung angehalten sein kann (KG, ZIP 1997, 1511; K. Schmidt/Schmittmann, InsO, 19. Aufl., § 155 Rn. 15; MüKo InsO/Füchsl u.a., 3. Aufl., § 155 Rn. 4; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 14. Aufl., § 155 Rn. 11; siehe auch BGHZ 74, 316, 319), sofern sich diese auf die Insolvenzmasse auswirken. Um ihm eine effektive Kontroll- und Korrekturmöglichkeit zu gewährleisten, muss dem Insolvenzverwalter mit Blick auf die ihm anstelle des Vorstands nach § 80 Abs. 1 InsO zugewiesenen Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse konsequent die Berechtigung zustehen, eine Bilanznichtigkeitsklage zu erheben.

Da die Befugnisse nach § 80 Abs. 1 und § 155 Abs. 1 Satz 2 InsO auf die Insolvenzmasse bezogen bestehen, ist diese Anknüpfung auch im Hinblick auf § 256 Abs. 7 Satz 1, § 253 Abs. 2, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG zu wahren (vgl. OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Dresden
, ZIP 2006, 1773, 1774; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 3. Aufl., § 245 Rn. 47; weitergehend K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 40 – „keine Auswirkungen auf die Insolvenzmasse erforderlich“). Eine Klagebefugnis des Insolvenzverwalters ist jedenfalls in Bezug auf solche aktienrechtlichen Maßnahmen und Beschlüsse anzuerkennen, die Auswirkungen auf die Insolvenzmasse zeitigen. Der insofern notwendige Massebezug ist – anders als die Beklagte und der Streithelfer zugrunde legen – nicht mit Blick auf das im Nachgang der Nichtigerklärung angestrebte Fernziel – hier die mögliche Ertragsteuerrückerstattung – festzustellen. Vielmehr ist maßgebend, ob durch die in Rede stehende angegriffene Maßnahme oder Beschlussfassung massebezogene Rechtsfolgen herbeigeführt werden (vgl. BGH, ZIP 2011, 1862, 1863). Wirkt sich eine aktienrechtliche Maßnahme oder Beschlussfassung nachteilig auf die Insolvenzmasse aus, ist der Insolvenzverwalter einerseits nicht zu deren Verteidigung angehalten (BGH, ZIP 2011, 1862, 1863), andererseits aber aufgrund der ihm obliegenden Verwalteraufgaben berechtigt, die nachteiligen Auswirkungen abzuwenden oder zu korrigieren.

In diesem Sinne weist der beanstandete Jahresabschluss zum 31.03.2011 einen Massebezug auf. Die vom Kläger angestrebte Rechtsverfolgung hat zugleich eine der Insolvenzmasse günstige Zielrichtung. Denn liegen die vom Kläger geltend gemachten Bewertungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG oder ein Gliederungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 4 AktG vor, rechtfertigt dies die Nichtigerklärung des Jahresabschlusses zum 31.03.2011. Damit wären die Gewinnausweisungen im Jahresabschluss hinfällig. Es entfiele die handelsbilanzrechtliche Anknüpfung für mit ausgewiesenen Gewinnen verbundene finanzielle Folgebelastungen, wie etwa Gewinnabführungen, Gewinnausschüttungen oder hier Körperschaft- oder Gewerbesteuerabführungen. Diese der Insolvenzmasse grundsätzlich günstigen Konsequenzen rechtfertigen es, dem Insolvenzverwalter eine gerichtliche Kontrollmöglichkeit zu eröffnen. Entsprechendes gilt in Bezug auf die am 04.10.2011 in der Hauptversammlung bestätigte Gewinnrückstellung und die ferner beschlossene Gewinnverwendung.

Da es zur Feststellung notwendiger Masseauswirkungen nicht darauf ankommt, ob das Klageverfahren ohne weitere Zwischenschritte eine reale Massemehrung etwa durch die Rückgewährung abgeführter Ertragsteuern bewirkt, kann die von den Parteien und dem Streithelfer streitig diskutierte Frage unentschieden bleiben, ob eine Ertragsteuerrückerstattung wegen § 5 EStG unabhängig von einer Nichtigkeitsfeststellung der Handelsbilanz in Betracht kommt.

b) Ein gesondertes Nichtigkeitsfeststellungsinteresse oder ein besonderes Rechtschutzinteresse setzt die Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs. 7 Satz 1, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG – wie das Landgericht richtig ausführt – nicht voraus. Im Ausgangspunkt stellt es angesichts des Massebezugs des angegriffenen Jahresabschlusses zum 31.03.2011 eine legitime prozessuale Zielsetzung dar, den Eintritt der materiellen Heilungswirkung nach § 256 Abs. 6 AktG zu verhindern. Da die Bilanznichtigkeitsklage auch in der werbenden Gesellschaft nicht notwendig der unmittelbaren Durchsetzung individueller Ansprüche dient (vgl. BGH, ZIP 1989, 980, 984 f.; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 40), etwa Aktionäre allein mit der Nichtigkeitserklärung noch keine Realisierung von (Folge-)Ansprüchen erreichen können, ist auch im Hinblick auf den Insolvenzverwalter nicht von entscheidendem Belang, dass die Nichtigerklärung lediglich einen Zwischenschritt bezüglich der letztlich angestrebten Durchsetzung einer Rückführung gewinnabhängiger Ertragsteuern darstellt. Das Nichtigkeitsfeststellungsverfahren stellt dem Grunde nach ein objektives aktienrechtliches Beanstandungsverfahren dar. Es dient der Rechtmäßigkeitsüberprüfung des Handelns sich selbst verwaltender Kooperationen und erfüllt damit eine Kontrollfunktion im öffentlichen Interesse (BGH, ZIP 1989, 980, 984). Vor diesem Hintergrund kann es regelmäßig nicht auf die Verwirklichung einer jenseits der Nichtigerklärung liegenden Zielsetzung ankommen. Einschränkungen des Kontrollinstruments können vor diesem Hintergrund nur dann in Betracht gezogen werden, wenn ein individueller Rechtsmissbrauch in Rede steht (BGH, ZIP 1989, 980, 984) oder sonst keinerlei rechtlich zu billigendes Interesse an der Nichtigerklärung besteht (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, ZIP 1998, 994, 995; kritisch zu dieser Begrenzung vgl. K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 40). Hiervon kann vorliegend aber keine Rede sein.

Das gerichtliche Vorgehen des Klägers soll einerseits dem von § 256 Abs. 7 Satz 1 AktG unterstützten Anliegen einer objektiven Klärung der Rechtmäßigkeit des Jahresabschlusses zum 31.03.2011 dienen und andererseits eine Heilung des Jahresabschlusses nach § 256 Abs. 6 AktG verhindern. Darüber hinaus zielt das Vorgehen nach § 253 Abs. 2 AktG auf die Beseitigung der Gewinnverwendungsvorgaben. Beide Maßnahmen unterstützten jedenfalls mittelbar die Durchsetzung von möglichen Ertragsteuerrückführungen und stellen damit eine schutzwürdige Vorbereitungshandlung für die Realisierung positiv die Insolvenzmasse betreffender Ansprüche dar (vgl. Haase, DB 1977, 241, 243). Vor diesem Hintergrund steht weder eine individuelle Rechtsmissbräuchlichkeit in Rede noch mangelt es an einem generell billigenswerten Rechtsverfolgungsinteresse.

3. Die beklagte Aktiengesellschaft ist im Nichtigkeitsfeststellungsverfahren nach § 256 Abs. 7 Satz 1, § 253 Abs. 2, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG auch richtiger Klagegegner. Die Passivlegitimation der Beklagten folgt aus der nach § 249 Abs. 1 Satz 2 AktG anwendbaren Vorschrift des § 246 Abs. 2 Satz 1 AktG. Gemäß § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG wird die Gesellschaft dabei sowohl durch den Vorstand als auch den Aufsichtsrat vertreten. Dem steht vorliegend die Insolvenz der Beklagten nicht entgegen. Da die Insolvenzeröffnung nichts an der Organisationsstruktur ändert und vorliegend sowohl der Vorstand als auch der Aufsichtsrat der Beklagten weiterhin handlungsfähig sind, obliegt ihnen die Vertretung der Gesellschaft im Rahmen der Nichtigkeitsklage (vgl. Senat, Beschluss vom 22.07.2016 – 8 W 171/16). Der Senat vermag sich in dieser Hinsicht nicht der Auffassung des Oberlandesgerichts München im Urteil vom 06.10.2010 (ZIP 2010, 2369, 2370) anzuschließen, wonach bei Nichtigkeitsklagen im Falle einer Massebetroffenheit stets die Klage gegen den Insolvenzverwalter zu richten sei, was hier die Bestellung eines Sonderinsolvenzverwalters zur Folge hätte. Da die Organe der Aktiengesellschaft ungeachtet der Zuweisung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse nach § 80 Abs. 1 InsO fortbestehen, mithin nicht durch den Insolvenzverwalter grundlegend verdrängt werden, und der Insolvenzverwalter im Rahmen der ihm zugewiesenen Aufgaben zudem nicht gehalten ist, einen als fehlerhaft eingestuften, sich negativ auf die Insolvenzmasse auswirkenden Jahresabschluss zu verteidigen (BGH, ZIP 2011, 1862, 1863), besteht kein Anlass, von der Grundregel des § 246 Abs. 2 Satz 1 und 2 AktG abzuweichen (vgl. auch OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Dresden
, ZIP 2006, 1773, 1774).

II. Zu Recht hat das Landgericht aber in der Sache festgestellt, dass zur Unwirksamkeit des angegriffenen Jahresabschlusses zum 31.03.2011 mit inter omnes-Wirkung führende Nichtigkeitsgründe nicht festzustellen sind.

1. Durch die Eröffnung einer Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs. 7 AktG soll im Ausgangspunkt die Richtigkeit des Jahresabschlusses gewährleistet werden, die auch im öffentlichen Interesse liegt (Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 256 Rn. 1). Die in den Absätzen 1 bis 5 normierten Nichtigkeitsgründe beziehen sich allerdings auf schwerwiegende Mängel, d.h. gravierende Gesetzes- und Bilanzierungsverstöße. Die diesbezügliche Einschränkung der Nichtigkeitsgründe dient der Wahrung der Rechtssicherheit im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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im Interesse der Gesellschaft
und ihrer Aktionäre sowie Gläubiger (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, ZIP 2007, 72, 74; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 1). Dabei enthält § 256 Abs. 1 bis 5 AktG eine abschließende Aufzählung möglicher Nichtigkeitsgründe (BGH, ZIP 1993, 1862, 1863; MüKo AktG/Koch, 4. Aufl., § 256 Rn. 3; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 256 Rn. 2); aus anderen Gesichtspunkten kann ein Jahresabschluss nicht für nichtig erklärt werden.

Gegenstand der Bilanznichtigkeitsklage ist der vom Vorstand aufgestellte sowie vom Aufsichtsrat gebilligte und damit gemäß § 172 AktG festgestellte Jahresabschluss, der als korporationsrechtliches Rechtsgeschäft eigener Art zu qualifizieren ist (vgl. BGH, ZIP 1993, 1862, 1863). Entsprechende Beschlussfassungen der zuständigen Gesellschaftsorgane erfolgten hier am 27.09.2011 (vgl. Anlage K 18). Der in diesem Sinne angreifbare Jahresabschluss umfasst die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung der Gesellschaft (§ 150 Abs. 1 AktG, § 242 Abs. 3 HGB) sowie den Anhang (§ 264 Abs. 1 Satz 1, §§ 284 ff. HGB, § 160 AktG). Der Lagebericht im Sinne des § 289 ff. HGB gehört hingegen nicht zum Jahresabschluss (Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 256 Rn. 8).

Der Kläger macht im Hinblick auf die Bilanzierung fondsgebundener Lebens- und Rentenversicherungen Bewertungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 AktG geltend, indem er deren überbewertete Ansetzung behauptet. Hinsichtlich des in der Bilanz und in der Gewinn- und Verlustrechnung aktivierten Provisionsanspruchs aus der Vermittlung einer Versicherungspolice an die Muttergesellschaft, die P… AG, rügt er einen Gliederungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 4 AktG, weil die Forderung aus seiner Sicht nicht als Umsatzerlös zu aktivieren gewesen sei. Darüber hinaus sei selbst im Falle einer Aktivierungsbefugnis in diesem Zusammenhang jedenfalls von überbewerteten Forderungsansätzen im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 AktG auszugehen. Diese Nichtigkeitsgründe bilden den Streitgegenstand der vorliegenden Nichtigkeitsklage. Zu weiteren nichtigkeitsbegründenden, wesentlichen Fehlern des Jahresabschlusses zum 31.03.2011 – etwa im Hinblick auf Anhangdarstellungen – hat der Kläger nicht vorgetragen.

Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung von Nichtigkeitsgründen ist die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, ZIP 1992, 482, 483; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 10; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 256 Rn. 6). Es ist dabei an die realen Verhältnisse zum Bilanzstichtag sowohl bezüglich des Bilanzierungsansatzes als auch hinsichtlich der Bewertung anzuknüpfen.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Eingreifen zur Nichtigkeit führender Jahresabschlussmängel trägt im Rahmen der Nichtigkeitsklage die klagende Partei (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, ZIP 2013, 2403, 2405), hier also der Insolvenzverwalter.

2. Ausgehend von diesen Maßstäben hat das Landgericht fehlerfrei angenommen, dass sich die vom Kläger erhobene Nichtigkeitsklage bereits deswegen als unbegründet erweist, weil die gerügten Bilanzierungsfehler gemäß § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG geheilt sind.

a) Für die streitgegenständlichen Bewertungs- und Gliederungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 4 und 5 AktG ist die Drei-Jahres-Frist maßgebend, die ab der Bekanntmachung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger läuft (§ 325 Abs. 2 HGB). Soweit sich nach § 256 Abs. 6 Satz 2 AktG die Frist bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Nichtigkeitsklage verlängert, wenn eine solche bei Fristablauf rechtshängig war, entspricht es herrschender Auffassung, dass in entsprechender Anwendung des § 167 ZPO auch die rechtzeitige Anhängigkeit den Fristablauf aufschiebt, wenn die Nichtigkeitsklage „demnächst“ zugestellt wird (LG Düsseldorf, AG 1989, 140; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 256 Rn. 30; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 256 Rn. 36); dem schließt sich der Senat an.

Mit Blick auf die am 01.03.2012 erfolgte Bekanntmachung des Jahresabschlusses zum 31.03.2011 im Bundesanzeiger ermöglichte es der am 27.02.2015 beim Landgericht per Fax erfolgte Eingang der Nichtigkeitsklage, einen Fristablauf in zeitlicher Hinsicht im Ausgangspunkt zu hindern.

b) Allerdings vermochte die am 28.04.2015 an den Vorstand und am 17.04.2015 an den Aufsichtsrat bewirkte Zustellung keine Rückwirkung auf den Anhängigkeitszeitpunkt im Sinne des § 167 ZPO zu erzeugen, weil es jedenfalls bezüglich des Aufsichtsrats an einer „demnächst“-Zustellung fehlt.

aa) Die Frage einer Fristwahrung nach § 256 Abs. 6 Satz 1 i.V.m. Satz 2 AktG beantwortet sich – anders als die Beklagte wohl meint – nicht nach der Heilungsvorschrift des § 189 ZPO. Nach § 256 Abs. 7 Satz 1, § 249 Abs. 1, § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG hat die Zustellung an die Beklagte nach dem Grundsatz der Doppelvertretung sowohl an den Vorstand als auch an den Aufsichtsrat zu erfolgen (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, NZG 2008, 599; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 24). Ausreichend ist hierfür jeweils die Zustellung an eines der jeweiligen Mitglieder (vgl. Hölter/Englisch, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 39). Eine entsprechende Zustellung an den Vorstand, Rechtsanwalt D…, und den Aufsichtsratsvorsitzenden, Rechtsanwalt G…, ist ausweislich der in der Akte befindlichen Zustellungsurkunden tatsächlich erfolgt, sodass keine Zustellungsmängel im Sinne des § 189 ZPO bestehen und es keiner Heilung bedarf. Die Vorschrift des § 189 ZPO besagt indes nichts darüber, ob eine „demnächst“-Zustellung anzuerkennen ist (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, NZG 2008, 599, 600).

bb) Der Grundsatz der Doppelvertretung soll gewährleisten, dass die nach § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG vertretungsberechtigten Organe unabhängig voneinander Kenntnis von der gegen die Aktiengesellschaft gerichteten Nichtigkeitsklage erlangen und beide jeweils eigenständig die Interessen der Gesellschaft wahren können. Es soll einem (arglistigen) Zusammenwirken eines der Organe, insbesondere des Vorstands, mit dem Kläger zum Nachteil der Gesellschaft vorgebeugt werden (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, NZG 2008, 599; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, NZG 2008, 714, 715 f.; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 246 Rn. 30; Hölter/Englisch, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 36; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 24; Tielmann, ZIP 2002, 1879, 1881). Diese Ausgangslage bedingt, dass die notwendigen Zustellungen nicht generell an die Aktiengesellschaft, sondern an die beiden vertretungsberechtigten Organe gesondert zu richten sind (Hölters/Englisch, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 39).

Ausgehend von Sinn und Zweck der Doppelvertretung entspricht es herrschender Auffassung, dass eine Ersatzzustellung an den Aufsichtsrat über den Vorstand der Aktiengesellschaft oder am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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grundsätzlich nicht möglich ist (BGH, NJW 1989, 2689; RGZ 107, 161, 164 f.; Tielmann, ZIP 2002, 1879, 1883; Hölter/Englisch, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 40 f.; K. Schmidt/Lutter/Schwab, AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 25). Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht mit Blick auf die in der Klageschrift zum Aufsichtsrat verwendete Adressierung „Aufsichtsräte … jeweils zu laden über den Vorstand“ zu Recht die Frage aufgeworfen, ob der Kläger wegen einer Falschadressierung die Zustellung fahrlässig verzögert hat.

Es spricht einiges dafür, dass das in der Klageschrift zum Aufsichtsrat formulierte Zustellersuchen bereits dem Grunde nach ungeeignet war, weil an dessen Mitglieder in keinem Fall „über den Vorstand“ zugestellt werden durfte. Versteht man die klägerseitig gewählte Formulierung dahin, dass lediglich auf eine (gleichlautende) Postanschrift hingewiesen werden sollte, ist zu differenzieren. Wenn der Aufsichtsrat der Beklagten unter der Postanschrift, d.h. in der Kanzlei D… Rechtsanwälte, ein eigenes Büro betrieben hat, wäre dort eine Zustellung an (anwesende) Aufsichtsratsmitglieder durch persönliche Aushändigung der Klageschrift zulässig gewesen. Eine unmittelbare Zustellungsmöglichkeit geriete mit dem Grundsatz der Doppelvertretung nicht in Widerspruch. Lediglich eine Ersatzzustellung – etwa an den Vorstand D… oder an Kanzleibedienstete – ist aus den genannten Gründen ausgeschlossen. Der Bundesgerichtshof stellt entsprechend darauf ab, ob die Aufsichtsratsmitglieder ihrer Tätigkeit für die Gesellschaft regelmäßig unter der angegebenen Geschäftsanschrift nachgehen (BGH, NJW 1989, 2689).

Soweit es danach darauf ankommt, ob der Kläger bei der Angabe der Postanschrift berechtigt von einer dort regelmäßigen Anwesenheit der Aussichtsratsmitglieder ausgehen, d.h. mit der Möglichkeit einer unmittelbaren Zustellung durch persönliche Aushändigung an ein Aufsichtsratsmitglied rechnen durfte, hat die Anhörung der Parteien ergeben, dass dies vorliegend nicht der Fall war. Es ist keine regelmäßige Nutzung von Büroräumlichkeiten der Kanzlei D… Rechtsanwälte durch Aufsichtsratsmitglieder ersichtlich. Gegenteilige Erkenntnisse lagen dem Insolvenzverwalter bei Klageverfassung auch nicht vor, sodass er in Bezug auf die Aufsichtsratsmitglieder nicht auf eine Zustellung der Klageschrift mittels persönlicher Aushändigung vertrauen durfte. Er musste im Gegenteil mit einer Ersatzzustellung an den Vorstand der Beklagten oder an mit dem Aufsichtsrat in keiner Verbindung stehende Mitarbeiter der Kanzlei D… Rechtsanwälte rechnen.

Der Klägervertreter hat auf Nachfrage des Senats eingeräumt, dass in der Kanzlei D… Rechtsanwälte kein gesondertes Aufsichtsratsbüro bestanden habe und er nicht mitteilen könne, ob sich die Aufsichtsratsmitglieder dort gewöhnlich aufgehalten haben. Die Angabe in der Klageschrift sei deswegen gewählt worden, weil die Aufsichtsratsmitglieder, die hauptberuflich als Rechtsanwälte tätig sind, nicht gewollt hätten, dass ihre Privat- oder Geschäftsanschriften genutzt würden. Damit steht aber zugleich fest, dass dem Kläger hinsichtlich der Aufsichtsratsmitglieder zustellfähige Anschriften bekannt oder ermittelbar waren. Gibt er diese nicht an, geht dies zu seinen Lasten.

Der Vorstand der Beklagten, Rechtsanwalt D…, hat im Zuge seiner Anhörung die Ausführungen des Klägers bestätigt. Er hat dargelegt, dass die Aufsichtsräte in seiner Kanzlei über keine eigenen Büroräume verfügten und der Aufsichtsratsvorsitzende nicht jede Woche, sondern lediglich ein- bis zweimal im Monat im Hause gewesen sei. Es habe kein eigener Briefkasten für die Beklagte, erst Recht nicht für den Aufsichtsrat existiert. Lediglich am Briefkasten der Rechtsanwaltskanzlei sei ein Hinweis auf die „e… AG“ angebracht gewesen. Darüber hinaus räumte er ein, dass bei einem Zustellversuch gegenüber dem Aufsichtsrat die Postsendung voraussichtlich von Mitarbeitern der Rechtsanwaltskanzlei in Empfang genommen worden wäre.

Bei Zugrundelegung dieser Ausgangslage erwies sich die Adressangabe in der Klageschrift, selbst wenn lediglich eine Postanschrift zum Ausdruck gebracht werden sollte, als erkennbar untauglich, um einen Empfang der Klageschrift durch Aufsichtsratsmitglieder ausreichend sicher zu gewährleisten. Dem Schutzzweck der Doppelvertretung war nicht Genüge getan; vielmehr lag die Gefahr einer unzulässigen Ersatzzustellung auf der Hand.

cc) Die letztlich realisierte Klagezustellung an den Aufsichtsrat am 17.04.2015 erfolgte nicht „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO, weil der Kläger nachlässig eine prozessual schädliche Zustellungsverzögerung verursacht hat.

(1) Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der Partei im Rahmen des § 167 ZPO solche Zustellverzögerungen zuzurechnen sind, die sie oder ihr Prozessbevollmächtigter bei gewissenhafter Prozessführung hätten vermeiden können (BGH, NJW 1992, 1820, 1821). Es schadet jedes nachlässige – auch leicht fahrlässige – Verhalten (BGH, NJW 1992, 1820, 1821), insbesondere erkennbar falsche Adressierungen, unter denen nicht an die beklagte Partei zugestellt werden kann (BGH, NJW 1993, 2614, 2615; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 167 Rn. 15; vgl. auch BGH, NJW 1988, 411, 413). Die Ungeeignetheit der gewählten Adressierung war für den Kläger bzw. seinen Prozessbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) angesichts der gesicherten Grundsätze zur Doppelvertretung der Aktiengesellschaft bei Nichtigkeitsklagen (§ 246 Abs. 2 Satz 2 AktG) ohne weiteres nachvollziehbar, sodass Fahrlässigkeit in Rede steht. Nicht zu entschuldigen vermag der Umstand, dass Aufsichtsratsmitglieder eine die Zustellung nicht ausreichend gewährleistende Adressierung ggfls. „wünschten“.

(2) Infolge der untauglichen Angaben zum Aufsichtsrat ist eine nicht nur geringfügige Verzögerung eingetreten.

Der Bundesgerichtshof sieht das Merkmal „demnächst“ in § 167 ZPO nur als erfüllt an, wenn sich die einer Partei zuzurechnenden Verzögerungen in einem hinnehmbaren Rahmen halten. Dabei können Zustellungsverzögerung von bis zu 14 Tagen unschädlich sein (BGH, ZMR 2015, 875; NJW 2011, 1227). Die Zustellung an den Aufsichtsratsvorsitzenden unter seiner nachträglich vom Kläger mitgeteilten Privatanschrift erfolgte am 17.04.2015. Zuzurechnen sind dem Kläger nur diejenigen Verzögerungen, die auf der unzureichenden Adressierung beruhen; Verzögerungen im gerichtlichen Geschäftsbetrieb gehen nicht zu seinem Nachteil.

Dies zugrunde gelegt, überschritten die zurechenbar veranlassten Verzögerungen den genannten Zeitrahmen. Mit Verfügung vom 24.03.2015 hat der Kammervorsitzende (GA I 27 RS) darauf hingewiesen, dass eine gesonderte Zustellanschrift für den Aufsichtsrat benötigt werde; diese Verfügung ist dem Klägervertreter am 26.03.2015 zugegangen. Erst mit Faxschreiben vom 09.04.2015 hat der Kläger – nach einem Telefonat mit dem Vorsitzenden – als Zustellungsanschrift für den Aufsichtsrat die Privatadresse des Aufsichtsratsvorsitzenden G… mitgeteilt. Allein für die Anschriftenübermittlung benötigte der Kläger mithin bereits 14 Tage, ohne dass im Übrigen ersichtlich ist, dass diese erhebliche Verzögerung durch besonderen Aufwand oder Ermittlungsschwierigkeiten bedingt war. Wie das Landgericht zutreffend annimmt, beschränkte sich hierauf jedoch die dem Kläger zurechenbare Verzögerung nicht. Die fehlerhafte Angabe einer zustellfähigen Anschrift zum Aufsichtsrat veranlasste für den Kläger absehbar einen Prüf- und Mitteilungsaufwand des Landgerichts. Es musste nach Eingang der umfangreichen Klage die Zustellanforderungen bestimmen und diesbezügliche Unzulänglichkeit der Klageschrift feststellen. Anschließend bedurfte es einer gerichtlichen Hinweisformulierung sowie einer Zuleitung an den Prozessbevollmächtigten des Klägers. Zwar kann dem Kläger nicht die gesamte vom Landgericht in Anspruch genommene Prüfdauer (bis 24.03.2015) zugerechnet werden. Allerdings ist es gerechtfertigt, mit dem Landgericht eine zusätzliche vom Kläger infolge einer ungeeigneten Adressierung zu verantwortende Verzögerung von ein bis zwei Bearbeitungstagen anzusetzen. Dann aber hat der Kläger aufgrund Nachlässigkeit zusammengerechnet Verzögerungen verursacht, welche den vom Bundesgerichtshof angenommenen Zeitraum von bis zu 14 Tagen überschritten. Einzelfallbezogene Umstände, welche ausnahmsweise die Anerkennung einer längeren Frist rechtfertigen könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich.

3. Unabhängig von der danach gemäß § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG eingetretenen Heilung hat das Erstgericht beanstandungsfrei angenommen, dass der Kläger in Bezug auf den Jahresabschluss zum 31.03.2011 mit Blick auf die in zeitlicher Hinsicht bei der Bewertungsprüfung berücksichtigungsfähigen Erkenntnisse nicht hinreichend zu einer nichtigkeitsbegründenden Überbewertung der in der Bilanz aktivierten fondsgebundenen Lebensversicherungen vorgetragen hat. Weder musste das Landgericht auf der Grundlage des klägerseitigen Vorbringens von einer Zuordnung der Versicherungspolicen zum Umlaufvermögen ausgehen (a), noch war es im Falle deren Erfassung im Anlagevermögen geboten, auf eine dauerhafte Wertminderung zu schließen (b).

a) Die Frage, ob die von der Beklagten zum Bilanzstichtag gehaltenen streitgegenständlichen Lebensversicherungen im Umlauf- oder im Anlagevermögen zu bilanzieren waren, ist nach den Maßstäben des § 247 Abs. 2 HGB zu beantworten.

aa) Danach sind unter dem Anlagevermögen nur diejenigen ansatzfähigen Vermögensgegenstände auszuweisen, die dazu bestimmt sind, dauerhaft dem Geschäftsbetrieb der Gesellschaft zu dienen. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist für die Abgrenzung im Grundsatz prägend, dass Anlagevermögen im Geschäftsbetrieb gebraucht und Umlaufvermögen hingegen verbraucht bzw. verkauft werden soll (BFH, BStBl. II 1972 S. 744, 745; BStBl. II 1987, 448, 450; BStBl. II 2001, 673, 674). Dabei bedeutet die Formulierung „dauerhaft“ nicht, dass ein „immer“ währender Gebrauch gegeben sein muss. Vielmehr ist das Merkmal der Dauerhaftigkeit schon dann zu bejahen, wenn der Vermögensgegenstand für eine bestimmte längere Zeit bei dem Geschäftsbetrieb genutzt werden soll (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 247 Rn. 353 f.; MüKo HGB/Ballwieser, 3. Aufl., § 247 Rn. 15; Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 247 Rn. 5; vgl. auch BFH, BStBl. II 1982 S. 344, 345).

Ob ein Vermögensgegenstand in diesem Sinne dauernd dazu bestimmt ist, dem Geschäftsbetrieb zu dienen, richtet sich nicht allein nach dem subjektiven Willen des Bilanzpflichtigen. Es ist zusätzlich eine sich objektiv niederschlagende Zweckbestimmung zum maßgeblichen Stichtag festzustellen. Auf einen längerfristigen Gebrauchswillen muss mithin anhand objektiver Merkmale nachvollziehbar geschlossen werden können (BFH, BStBl. II 1987, 448; Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 247 Rn. 4). Objektive Anknüpfungen in dieser Hinsicht können sich beispielsweise aus der Art des Vermögensgegenstands, der Art und Dauer seiner Verwendung im Unternehmen, dem Gegenstand und dem Geschäftsbetrieb des Unternehmens sowie unter Umständen auch aus der Art der Bilanzierung ergeben (BFH, BStBl. II 1987, 448; Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 247 Rn. 6).

Bei Ausleihungen und Finanzanlagen können sich ebenso aus Laufzeiten objektive Anhaltspunkte für die Zuordnung zum Anlage- oder Umlaufvermögen ergeben. Dass es sich – worauf der Kläger verweist – bei den fondsgebundenen Lebensversicherungen nicht um Ausleihungen handelt, ist nicht entscheidend, da Ausleihungen und fondsgebundene Lebensversicherungsanlagen im vorliegenden Kontext jedenfalls vergleichbar sind (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 247 Rn. 357). In dieser Hinsicht wird vertreten, dass bei Ausleihungen und vergleichbaren Finanzanlagen mit einer Laufzeit von bis zu einem Jahr regelmäßig von Umlaufvermögen auszugehen ist. Demgegenüber sollen Laufzeiten von über vier Jahren für eine Zuordnung zum Anlagevermögen sprechen. Im Hinblick auf den dazwischen liegenden Zeitraum sollen in der Regel die subjektiven Verwendungsvorstellungen des Bilanzpflichtigen beachtlich sein (MüKo HGB/Ballwieser, 3. Aufl., § 247 Rn. 16; Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 247 Rn. 359). An einer aufgrund subjektiver Absichten des Bilanzpflichtigen getroffenen Einordnung ist grundsätzlich solange festzuhalten, bis eine Änderung des Vermögensausweises durch neue nachprüfbare Tatsachen veranlasst ist (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 247 Rn. 359). Im Übrigen kommt der vom Bilanzierenden vorgenommenen Zweckbestimmung regelmäßig entscheidendes Gewicht zu, wenn die subjektiven Motive unter Berücksichtigung der rechtlichen, wirtschaftlichen und tatsächlichen Umstände plausibel erscheinen (Beck’scher Bilanzkommentar/Grottel u.a., 10. Aufl., § 271 Rn. 20).

Zur Bestimmung der verobjektivierten Verwendungszwecksetzung können unproblematisch vor dem Bilanzstichtag zu Tage getretene Umstände herangezogen werden. Gleichermaßen ist anerkannt, dass auch nach dem Stichtag bekannt werdende Aspekte nach den Regeln über wertaufhellende Tatsachen einbezogen werden dürfen (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 247 Rn. 4; vgl. BFH, Urteil vom 26.07.2012 – III R 37/11 – juris). Zwar gilt nach § 242 Abs. 2 HGB das Stichtagsprinzip. Dies schließt es aber nicht aus, nach dem Abschluss des Geschäftsjahres bis zur Jahresabschlussaufstellung erlangte Erkenntnisse oder bekannt gewordene Entwicklungen, die zum Bilanzstichtag bereits begründet waren, auch bei der Vermögenseinordnung zu berücksichtigen (vgl. MüKo HGB/Ballwieser, 3. Aufl., § 243 Rn. 52; Beck’scher Bilanzkommentar/Winkeljohann, 10. Aufl., § 252 Rn. 38). Es können nachträgliche Entwicklungen begrenzt beachtlich sein, wenn eine bestimmte Absicht zum Ende des Bilanzzeitraum bereits bestand, die innere Tatsache zum Stichtag noch nicht durch äußere Umstände offen zu Tage getreten war, sich aber durch nachfolgende Entscheidungen oder Verhaltensweisen manifestierte (BFH, Urteil vom 26.07.2012 – III R 37/11 – juris). Demgegenüber ist ein Rückschluss aus nach dem Bilanzstichtag erst neu begründeten Umständen und neu eintretenden Entwicklungen (sog. wertbeeinflussende Tatsachen) grundsätzlich nicht mit dem Stichtagsprinzip vereinbar (vgl. MüKo HGB/Ballwieser, 3. Aufl., § 243 Rn. 13).

bb) Dies zugrunde gelegt, hat die Beklagte im Ausgangspunkt im Rahmen der Jahresabschlusserstellung ihre Absicht bekundet, die Versicherungspolicen im Anlagevermögen zu führen und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie diese als dauernd dem Geschäftsbetrieb dienende Vermögensgegenstände begreift. Für diese subjektive Einqualifizierung liegen plausible objektive Anknüpfungen vor.

Aus der Art des Vermögensgegenstands resultieren keine durchgreifenden Anhaltspunkte, die einer Ansetzung im Anlagevermögen entgegenstünden. Zu diesbezüglichen Aspekten gehören die Laufzeiten der zum Stichtag 31.03.2011 gehaltenen Lebensversicherungspolicen (vgl. Anlage K 21). Zwar ist dem Kläger darin zuzustimmen, dass allein anhand der Laufzeiten keine Ableitungen zu einem dauerhaften Haltezweck möglich sind, weil die tatsächliche Verwendung entscheidend ist. Das Landgericht hat indes aus den Policenlaufzeiten, die unstreitig oberhalb eines Zeitraums von vier Jahren lagen, berechtigt auf die grundsätzliche Eignung fondsgebundener Lebensversicherungen geschlossen, über einen längeren Zeitraum dem Geschäftsbetrieb der Beklagten zu dienen. Dagegen ist nichts zu erinnern.

Auch der Umstand, dass bei dem Erwerb fondsgebundener Lebensversicherungen in der Anfangszeit erhebliche Anschaffungskosten anfallen, der realisierbare Fondswert zu Beginn also regelmäßig unter dem Buchwert liegt, und sich die Investitionen daher gewöhnlich nur durch eine langfristige Renditeerwirtschaftung amortisieren, legt im Ausgangspunkt kurzfristige Veräußerungsabsichten nicht nahe.

Darüber hinaus hat sich der Streithelfer auf eine Mindesthaltedauer unter Verweis auf § 11 Abs. 4 VVG bezogen. Unabhängig davon, dass zu den einzelnen Versicherungsverträgen nichts Näheres vorgetragen ist, insbesondere nicht bewertet werden kann, welche Kündigungsfristen im Hinblick auf die am 31.03.2011 im Bestand befindlichen Versicherungspolicen zu beachten waren, streitet die anfänglich beschränkte Kündigungsmöglichkeit gegen eine Zuordnung zum Umlaufvermögen. Beachtlich ist ferner der Hinweis der Beklagten darauf, dass es sich um an sie vermittelte Lebensversicherungen gehandelt habe und deswegen mit Blick auf die im Interesse der vermittelnden Unternehmen, welche der F…-Gruppe angehörten, zu wahrenden Stornohaftungszeiten ein längerfristiger Halteanlass jedenfalls über vier Jahre hinaus bestand.

Wird bei der Bewertung des verobjektivierten Verwendungszwecks ferner der Gegenstand des Geschäftsbetriebs der Beklagten in den Blick genommen, spricht dies gleichermaßen für eine Zuordnung des am 31.03.2011 gehaltenen Versicherungsbestands zum Anlagevermögen. Den von der Beklagten herausgegebenen Emissionsprospekten (Anlagen K 4 und K 24) ist zu entnehmen, dass die Geschäftstätigkeit der beklagten Aktiengesellschaft nicht auf ein kurzfristiges Handeltreiben mit Versicherungspolicen zielte. Im Gegenteil verfolgte die Beklagte mit dem erwähnten An- und Verkauf von Versicherungsbeständen eine auf längerfristiges Halten orientierte Geschäftsstrategie. Entsprechendes folgt aus der Beschreibung des Geschäftsgegenstands in § 2 Abs. 1 der Satzung der Beklagten (Anlage BK 6). Diese Geschäftszweckbetrachtungen hat der Kläger nicht grundlegend in Zweifel gezogen, sodass diese ein Indiz für die gewählte Zuordnung zum Anlagevermögen bilden.

Aus der Art der Bilanzierung ist ebenfalls auf einen langfristig angelegten Gebrauch der aktivierten Lebensversicherungen zu schließen. In Anlage 3 zum Jahresabschluss zum 31.03.2011 (Anhang) ist einerseits ausdrücklich die Zwecksetzung dokumentiert, die Policen regelmäßig bis zum planmäßigen Versicherungsablauf zu halten. Es ergeben sich andererseits auch aus dem sonstigen Gesamtzusammenhang des Jahresabschlusses zum 31.03.2011 keine näheren Anhaltspunkte, die auf ein kurzfristiges Handeltreiben mit den erworbenen Lebensversicherungen hindeuten würden. Die langfristige Investitionsstrategie zu Versicherungspolicen wurde entsprechend im Prüfbericht des Wirtschaftsprüfers H… im Abschnitt „Grundsätzliche Feststellungen“ bestätigt (Anlage K 9).

cc) Um die vorstehenden objektiven Anknüpfungen für einen im Jahresabschluss zum 31.03.2011 zum Ausdruck kommenden subjektiven Willen der Beklagten, im Bestand befindliche Lebensversicherungen dauerhaft zu halten, zu entkräften, wäre der darlegungs- und beweispflichtige Kläger gehalten, zu Art und Dauer der realen Verwendung betreffender Versicherungspolicen, d.h. zu von der Bilanzierung abweichenden tatsächlichen Anlagezielsetzungen, so konkret vorzutragen, dass hieraus grundlegend auf eine fehlende Plausibilität des gewählten bilanziellen Ansatzes geschlossen werden könnte. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass bei über einem Jahr liegenden Laufzeiten gewöhnlich die subjektive Einqualifizierung des Bilanzierenden maßgebend ist und bei hier in Rede stehenden Laufzeiten von über vier Jahren im Ausgangspunkt vieles für eine Zuordnung zum Anlagevermögen spricht, müssen sich aus dem tatsächlichen Anlageverhalten eindeutige gegenteilige Ableitungen rechtfertigen. Diesen Darlegungsanforderungen ist der Kläger nicht gerecht geworden, sodass das Landgericht auch nicht zu einer Beweiserhebung angehalten war.

(1) Bei der einzelfallbezogenen Beurteilung von Art und Dauer der Verwendung ist zunächst das Stichtagsprinzip des § 242 Abs. 2 HGB zu berücksichtigen. Es sind diejenigen Versicherungspolicen in den Blick zu nehmen, die sich zum 31.03.2011 im Bestand des Gesellschaftsvermögens befanden. Zu deren Bewertung kann nicht auf nach dem Bilanzstichtag neu eingetretene Umstände (wertbeeinflussende Tatsachen) zurückgegriffen werden, die keine belastbare Anknüpfung an Entwicklungen während des maßgebenden Geschäftsjahres finden. Es sind allenfalls zum Bilanzstichtag bereits angelegte, bis zum Erstellungszeitpunkt am 30.06.2011 bekannt gewordene Tatsachen in die Abgrenzungsbetrachtung einzubeziehen. Vor diesem Hintergrund stellen die Darlegungen des Klägers zu Policenveräußerungen im Nachgang des 31.03.2011 nur dann relevante Anknüpfungen dar, wenn sie eine schon zum Bilanzstichtag verfolgte Strategie bestätigen. Sie vermögen allenfalls im streitgegenständlichen Geschäftsjahr bereits gebildete Absichten mittelbar zu unterlegen. Hingegen erlauben sie für sich keine bezugslosen Rückschlüsse auf ein zum Bilanzstichtag angestrebtes Handeltreiben.

Ausweislich der Anlage K 21 steht fest, dass die Beklagte keine der im ersten (vollständigen) Geschäftsjahr angeschafften fondsgebundenen Lebensversicherungen bis zum Bilanzstichtag veräußert oder sonst verwertet hat. Auch hat der Kläger sowohl schriftsätzlich als auch im Rahmen seiner Anhörung eingeräumt, dass sich bis zum 31.03.2011 keine Teilrückkäufe bezüglich der angeschafften Versicherungspolicen feststellen lassen.

(2) Zutreffend verweist der Streithelfer ferner auf das Prinzip der Einzelbewertung jeder der zum 31.03.2011 im Vermögensbestand befindlichen Versicherungspolice. Nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB sind Vermögensgegenstände grundsätzlich einzeln zu bewerten und entsprechend auch dem Anlage- oder Umlaufvermögen zuzuordnen. Derart ist die Beklagte bei der Jahresabschlussaufstellung ersichtlich auch vorgegangen. Es sind daher nur bedingt Ableitungen eröffnet, wenn lediglich zu einer allgemeinen Absicht vorgetragen wird, mit Versicherungspolicen generell Handel treiben zu wollen. Den in der Klageschrift enthaltenen und in der Berufungsbegründung wiederholten jahresbezogenen Ableitungen zu Gesamtankauf- und Gesamtteilrückkaufssalden käme daher lediglich dann erhebliche Aussagekraft zu, wenn eine systematische und planvolle Gesamtstrategie feststünde.

(3) Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Kläger eine dauerhafte Haltestrategie nicht aufgrund realer Policenveräußerungen in Zweifel zieht, sondern mit Teilrückkäufen bzw. Teilrückkaufsabsichten argumentiert. Ungeachtet dessen, dass er keine Unterlagen zu den Versicherungsvertragsbedingungen sowie zur Abwicklung von Teilrückkäufen vorgelegt hat und dem Senat daher eine nähere Bewertung nicht eröffnet ist, besteht unter den Verfahrensbeteiligten Einigkeit, dass Teilrückkäufe nicht nach § 169 VVG vollzogen, sondern auf der Grundlage spezifischer im Versicherungsvertrag enthaltener Abreden vorgenommen werden. Dabei bewirken Teilrückkäufe keine Policenverwertung im engeren Sinn. Sie lassen vielmehr den Versicherungsbestand – genauso wie daran anknüpfende Provisionsansprüche von Versicherungsvermittlern – unberührt, gelten also nicht als Kündigung oder Teilkündigung des Lebensversicherungsvertrags. Bei Teilrückkäufen werden lediglich die über Prämienzahlungen bereits erworbenen Anteile an zugeordneten Investmentfonds gegen Ausgleichszahlungen an die Versicherungsgesellschaft zurückgegeben.

Ausgehend hiervon ist es nicht schlüssig möglich, aus Teilrückkäufen auf eine Verwertungsstrategie hinsichtlich des gesamten Bestands fondsgebundener Lebensversicherungen zu schließen und dies zudem in Bezug auf den vollständigen Wert der jeweiligen Versicherungspolice anzunehmen. Da der Policenbestand dem Grunde nach unangetastet bleibt, ist allenfalls denkbar, eine anteilige Betroffenheit des jeweiligen Lebensversicherungwerts in Betracht zu ziehen.

(4) Dies zugrunde gelegt, können den in der mündlichen Verhandlung erörterten Übersichten gemäß Anlage K 21 und K 25 sowie der im Replikschriftsatz enthaltenen Auflistung (GA I 93) keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür entnommen werden, dass bezogen auf den maßgebenden Bilanzstichtag die von der Beklagten im Jahresabschluss zum 31.03.2011 zum Ausdruck gebrachte dauerhafte Haltestrategie real nicht verfolgt wurde. Die Anlagen K 21 und K 25 dokumentieren, welche Versicherungspolicen mit welchen Zugangswerten zum 31.03.2011 im Bestand erfasst und welche Person begünstigt waren. Für das streitgegenständliche Geschäftsjahr sind keine Abgänge aus dem Versicherungsbestand dokumentiert. Ebenso wenig werden – angesichts der erst im Februar 2010 realisierte Gründung der Beklagten – sonstige historische Erkenntnisse zu in vorangegangenen Geschäftsjahren erfolgten Behandlungen von Lebensversicherungen vermittelt. Soweit bezogen auf spätere – hier nicht zu bewertende – Bilanzstichtage zum 31.03.2012, 31.03.2013 und 31.03.2014 einzelne Abgänge ausgewiesen sind, die angabegemäß auf Teilrückkäufen beruhen sollen und verglichen zum Buchwert verlustrealisierend (Spalte Gewinn/Verlust) erfolgt seien, handelt es sich um Umstände, die weder am Bilanzstichtag zum 31.03.2011 noch in dessen unmittelbaren zeitlichen Nachgang zu Tage traten. Vor diesem Hintergrund sind aus diesen Daten keine tragenden Ableitungen zu am 31.03.2011 bestehenden Halte- oder Veräußerungsabsichten möglich.

Die im erstinstanzlichen Replikschriftsatz erfolgte Auflistung von zwölf Lebensversicherungspolicen entkräftet ebenfalls nicht ausreichend eine am Bilanzstichtag zum 31.03.2011 verfolgte Haltestrategie. Der Kläger leitet aus den Daten ab, dass zwischen dem Bilanzstichtag am 31.03.2011 und dem Datum der Testaterteilung bezüglich 92% der im streitgegenständlichen Geschäftsjahr erworbenen Lebensversicherungen Teilrückkäufe vorgenommen worden seien und diese Teilrückkäufe insgesamt 12% des Gesamtversicherungswerts betroffen hätten. Ungeachtet dessen, dass die Beklagte die Richtigkeit der klägerseitigen Auflistung bestritten hat, wäre selbst im Falle einer Wahrunterstellung der gewählte bilanzielle Ansatz nicht widerlegt. Es stehen nachträglich eingetretene Tatsachen in Rede, zu denen der Kläger keine konkreten Anknüpfungen zu geschäftsjahresbezogenen Entwicklungen oder zu dieser Zeit bereits vorhandenen inneren Tatsachen substantiiert hat. Sein Vorbringen ist im Kern darauf ausgerichtet, aus nach dem Bilanzstichtag liegenden Geschehnissen eine zuvor bereits bestehenden Verwertungsabsicht überhaupt erst abzuleiten. Greifbare Rückbezüge werden nicht dargetan, sodass auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass neu eingetretene Geschäftsentwicklungen Anlass für die nach dem 31.03.2011 realisierten Teilrückkäufe waren.

Der Aussagegehalt der Auflistung ist ferner nicht nur deswegen begrenzt, weil ihr hinsichtlich der erwähnten Teilrückkäufe keine Angaben zu etwa realisierten Verlusten zu entnehmen sind, sodass das Teilrückgabemotiv der Beklagten nicht bewertet werden kann. Hinzu kommt, dass sie die Zeit bis zur Testierung in den Blick nimmt, wohingegen die Regeln über wertaufhellende Tatsachen grundsätzlich nur bis zum Zeitpunkt der Jahresabschlussaufstellung eingreifen (vgl. MüKo HGB/Ballwieser, 3. Aufl., § 243 Rn. 52). Von Bedeutung ist darüber hinaus, dass der erwähnte, angeblich von Teilrückkäufen betroffene Anteil von 12% des Gesamtversicherungswerts verhältnismäßig gering ausfällt. Diese Größenordnung erlaubt es nicht, auf eine von Anfang an bestehende Veräußerungsstrategie eindeutig zu folgern. Insbesondere ist es angesichts des überschaubaren Anteils sowie der dargestellten Wirkungsweise von Teilrückkäufen nicht gerechtfertigt, auf das Fehlen einer Halteabsicht in Bezug auf den jeweils aktivierten Gesamtversicherungswert zu schließen.

Den klägerseits zur Akte gereichten Übersichten und Auflistungen lassen sich demnach keine belastbaren Erkenntnisse dazu entnehmen, dass die Beklagte bereits am Bilanzstichtag zum 31.03.2011 ein Handeltreiben in Bezug auf bestimmte fondsgebundene Lebensversicherungen oder gar den gesamten im Geschäftsjahr angeschafften Versicherungsbestand anstrebte. Ebenso wenig lässt sich belastbar feststellen, dass und ggfls. in welchem Umfang hinsichtlich eines bestimmbaren Anteils am jeweiligen Versicherungspolicenwert eine entsprechende Strategie verfolgt wurde. Etwaige in dieser Hinsicht während des streitgegenständlichen Geschäftsjahres von der Beklagten vorgenommene Planungen sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

(5) Soweit der Kläger Gegenteiliges aus Aktenvermerken und Schreiben des Wirtschaftsprüfers H… abzuleiten sucht, hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend eine hinreichende Rechtserheblichkeit des diesbezüglichen Klagevorbringens abgelehnt. Die Berichterstattungen des Wirtschaftsprüfers H… vom 22.08.2011 (Anlage K 26) und vom 09.10.2013 (Anlage K 18) betrafen nicht die Beklagte, waren insbesondere nicht an die hier bilanzverantwortlichen Personen gerichtet. Die inhaltlichen Ausführungen befassten sich ebenso wenig mit der beklagten Aktiengesellschaft, sondern mit den Geschäftstätigkeiten anderer der F…-Gruppe zugehöriger Gesellschaften. Es kommt hinzu, dass sie nach dem Bilanzstichtag und auch nach dem Termin der Jahresabschlusserstellung (30.06.2011) verfasst wurden. Vor diesem Hintergrund folgt aus dem Umstand, dass sich das Landgericht nicht näher mit der Anlage K 26 befasst hat, angesichts der zeitlichen Abläufe keine rechtserhebliche Übergehung von Sachvortrag. Im Übrigen ist ohnehin zweifelhaft, den Anmerkungen des Wirtschaftsprüfers H… durchgreifende Anhaltspunkte für die Annahme kurzfristiger Verwertungsabsichten zu entnehmen. So finden sich etwa im Berichterstattungsschreiben vom 22.08.2011 unter Ziffer 1 und 3 zunächst Hinweise darauf, dass ein „Halten bis zum planmäßigen Ablauf der Versicherungspolicen“ angestrebt werde. Die Ankündigungen zu einem hohen Liquiditätsbedarf infolge geschuldeter Beitragszahlungen beschreiben logische Folgewirkungen des Ankaufs von Versicherungspolicen, ohne dass deswegen im Schreiben Zweifel an der Haltestrategie geäußert würden. Auch soweit der Wirtschaftsprüfer H… das Liquiditätsrisiko thematisiert und auf Liquiditätsbeschaffungsmöglichkeiten infolge von Policenabläufen, durch Beitragsfreistellungen, mittels Teilrückkäufen oder vorzeitigen Weiterverkäufen verweist, beschränken sich seine Erwägungen auf allgemeine Optionsdarstellungen, ohne zum Ausdruck zu bringen, dass aktuell eine Notwendigkeit zum Handeltreiben bestünde. Lediglich unter Ziffer 3 befasst sich der Wirtschaftsprüfer H… mit den bilanziellen Konsequenzen von Teilrückkäufen und merkt an, dass hinsichtlich zurückgegebener Anteile – also nicht hinsichtlich des Gesamtversicherungsbestands – eine Einordnung und Bilanzierung als Anlagevermögens fraglich sein könnte. Aus letztgenannten Zweifeln können jedenfalls in Bezug auf die Beklagte keine durchgreifenden Ableitungen erfolgen. Als neugegründete Aktiengesellschaft hatte sie im maßgeblichen Geschäftsjahr keine Teilrückkäufe veranlasst und auch im unmittelbaren zeitlichen Nachgang des Bilanzstichtags keine wertmäßig umfangreichen Teilrückgaben veranlasst. Da es vor diesem Hintergrund an substantiellem Vortrag des Klägers fehlt, dass bei der Beklagten überhaupt eine vergleichbare Ausgangslage wie bei der F… KGaA, I… AG Ihr Kompetenz Partner oder P… AG bestand, kann dem Schreiben vom 22.08.2011 kein tragfähiger Beleg für eine hier fehlende dauerhafte Halteabsicht angenommen werden. Insgesamt ist der Klägervortrag davon geprägt, aus bei anderen gruppenangehörigen Gesellschaften zu Tage getretenen Umständen generalisierend auf Behandlungsweisen auch bei der Beklagten zu schließen. Dieser Ansatz verkennt jedoch die Eigenständigkeit der hier betroffenen und zudem neugegründeten beklagten Aktiengesellschaft.

Eine abweichende Bewertung rechtfertigt sich auch nicht auf der Grundlage des weiteren Aktenvermerks des Wirtschaftsprüfers H… aus dem Jahr 2008 (Anlage K 25), welcher von vornherein nicht die erst ab dem Jahr 2010 bestehende Beklagte betreffen kann. Zwar thematisiert der Wirtschaftsprüfer darin mögliche Parallelen des Geschäftsmodells der F…-Gruppe mit einem „Schneeballsystem“. Seine Ableitungen beziehen sich indes auf Innenumsätze unter verbundenen Unternehmen, vor allem auf die Erwirtschaftung von Provisionserlösen. Haltestrategien in Bezug auf fondsgebundene Lebensversicherungen werden hingegen nicht behandelt. Unabhängig davon, dass der Kläger eine Teilhabe der Beklagten an einem etwaigen „Schneeballsystem“ nur in allgemeiner Form behauptet, sind jedenfalls anhand des Aktenvermerks aus dem Jahr 2008 keine durchgreifenden Ableitungen zu bei der Beklagten am 31.03.2010 bestehenden Absichten betreffend die Verwertung einzelner Versicherungspolicen möglich, sodass das Landgericht von einer diesbezüglich angebotenen Vernehmung des Zeugen H… absehen durfte.

Soweit sich der Kläger erstmals in der Berufungsbegründung auf einen nicht zur Akte gereichten Aktenvermerk des Wirtschaftsprüfers H… aus dem Jahr 2007 (GA II 278) sowie auf an die I… AG Ihr Kompetenz Partner und die F… KGaA gerichtete Schreiben vom 19.12.2007 (Anlage BK 3, Anlage K 45 nicht vorgelegt) bezieht, ist dieses neue Vorbringen im vorliegenden Kontext nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht berücksichtigungsfähig. Die klägerische Ableitung eines Zulassungsgrunds nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO bezieht sich auf andere tatsächliche Fragestellungen (Liquidität), die bei der Beurteilung der Aktivierung von Provisionsforderungen Relevanz erlangen können. Ungeachtet dessen erschließt sich ebenso wenig, weshalb die im Jahr 2007 erteilten Hinweise für die erst im Jahr 2010 gegründete Beklagte einschlägig sein sollen. Die nicht tatsachenfundierte Behauptung, dass sich die vom Wirtschaftsprüfer H… erörterten Themen ebenfalls bei der Beklagten im streitgegenständlichen Geschäftsjahr gestellt hätten, ist unter Berücksichtigung der Eigenständigkeit dieser Aktiengesellschaft, ihrer Neugründung und des Gebots einer einzelabschlussbezogenen Beurteilung von Bilanzfragen, einschließlich Haltestrategien, nicht schlüssig. Aus allgemeinen Zweifeln am Geschäftskonzept der F…-Gruppe auf Halteabsichten bei der Beklagten zu schließen, ist weder zwingend noch sonst aufgrund der bekannten Einzelfallumstände tragfähig.

Hinzu kommt, dass die in dem Aktenvermerk aus dem Jahr 2007 und im Schreiben des Wirtschaftsprüfers H… vom 19.12.2007 angesprochenen Aspekte zur Geschäftstätigkeit der F… KGaA und der I… AG Ihr Kompetenz Partner weder spezifische bilanzrechtliche Fragestellungen betreffen noch sonst Geschäftspraktiken derart konkret schildern, dass nachvollziehbare Rückschlüsse auf das Investitionsverhalten der Beklagten im Hinblick auf fondsgebundene Lebensversicherungen und weiterführend auf deren bilanzielle Erfassung zum 31.03.2011 gezogen werden könnten. Im Aktenvermerk aus dem Jahr 2007 soll allgemein von Scheingewinnen und von einer möglichen Deutung als „Schneeballsystem“ die Rede sein. Aus diesen Schlagworten können keine Ableitungen zu einer auf Lebensversicherungen bezogenen Handelsstrategie vorgenommen werden, zumal mit den Hinweisen etwa auf vermeintliche Scheingewinne und ein etwaiges „Schneeballsystem“ eine potentielle Anleger- und keine bilanzrechtliche Perspektive eingenommen wird. Hinzu kommt, dass Lebensversicherungsinvestitionen ersichtlich nicht unmittelbar angesprochen sind, sondern vornehmlich Provisionsgeschäfte. Im Schreiben vom 19.12.2007 finden sich zwar Anmerkungen zu begrenzten Renditeaussichten bei klassischen Renten- und Lebensversicherungen; dieser Aspekt besagt jedoch nichts über Halteabsichten. Auf steigende Finanzierungskosten wird lediglich im Zusammenhang mit der Vermittlung von Versicherungsverträgen innerhalb der Unternehmensgruppe eingegangen. Demgegenüber ist zu den Lebensversicherungen unter Ziffer 7 die Strategie festgehalten, diese bis zum Ablauf zu bedienen und im Bestand zu halten. Aufgrund des teils widersprüchlichen Inhalts der Korrespondenz des Jahres 2007 erlaubt diese genauso wenig wie das Schreiben des Wirtschaftsprüfers H… vom 22.08.2011 einen eindeutigen Rückschluss auf das Fehlen dauerhafter Halteabsichten, sodass der Kläger seiner Darlegungslast hiermit auch unter gesamthafter Würdigung der eingereichten Unterlagen nicht zu genügen vermochte.

(6) Die weiteren Ausführungen des Klägers zu in etwaigen Gesprächsrunden getroffenen Abstimmungen bezüglich Verwertungen fondsgebundener Lebensversicherungen sind im Hinblick auf die Beklagte und den streitgegenständlichen Jahresabschluss zum 31.03.2011 ebenfalls nicht ausreichend schlüssig, sodass dem Beweisangebot auf Vernehmung des Zeugen Pa… nicht zu entsprechen ist. Zwar war der benannte Zeuge als Aufsichtsrat der Beklagten tätig. Zudem hatte der Kläger zunächst die Behauptung aufgestellt, die zum Geschäftsmodell der F…-Gruppe geäußerten Bedenken seien in sog. Dienstagsrunden erörtert und damit verbundene Bilanzierungsfragen auch im Hinblick auf die beklagte Aktiengesellschaft anlässlich einer nach dem Bilanzstichtag im April 2011 durchgeführten Besprechung thematisiert worden. Dies hat er mit der unter Zeugenbeweis gestellten Folgerung verknüpft, bei der Beklagten habe bereits im streitgegenständlichen Geschäftsjahr kein dauerhafter Anlagewille bestanden.

In der mündlichen Verhandlung vermochte der Kläger indes nicht zu substantiieren, dass auf die beklagte Aktiengesellschaft bezogene Erörterungen zu den hier streitgegenständlichen fondsgebundenen Lebensversicherungen und deren Verwertung in den Dienstagsrunden oder bei sonstigen Gelegenheiten erfolgt seien. Er führte aus, dass generell Fragen zur Bilanzerstellung in der F…-Gruppe besprochen und wiederkehrend die in den sog. „Reichsbedenkenschreiben“, d.h. in den bereits behandelten Schreiben des Wirtschaftsprüfers H…, genannten Gesichtspunkte thematisiert worden seien; die konkret aufgeworfene Bedenken könne er jedoch nicht wiedergeben.

Aus den dargestellten Gründen erlauben etwaige zu anderen gruppenangehörigen Gesellschaften durch den Wirtschaftsprüfer H… geäußerte Bedenken keine durchgreifenden Ableitungen zur Beklagten. Ebenso wenig entkräftet allein der Aufwurf der genannten Fragestellungen die von der Beklagten im Jahresabschluss zum 31.03.2011 zum Ausdruck gebrachte langfristige Haltestrategie in erheblicher Weise. Würde der Zeuge Pa… die in der mündlichen Verhandlung eingegrenzten Tatsachenbehauptungen bestätigen, erwiese sich dies nicht als ausreichend rechtserheblich, sodass kein Beweisbedürfnis besteht. Dass der Zeuge Pa… konkrete Angaben zur Behandlung der von der Beklagten angeschafften fondsgebundenen Lebensversicherungen, noch dazu bezogen auf das streitgegenständliche Geschäftsjahr machen könnte, ist weder dargetan noch erschließt sich dies aus dem Gesamtvorbringen. Da der Kläger als Insolvenzverwalter zu Sachverhaltsaufklärungen sowohl anhand übernommener Geschäftsunterlagen, einschließlich Buchungs- und Rechnungslegungsvorgänge, als auch aufgrund von Auskunfteinholungen in der Lage ist (§ 148 Abs. 1, § 97 Abs. 1 i.V.m. § 98 InsO), kann er sich nicht auf pauschale Behauptungen beschränken. Eine Vernehmung des Zeugen Pa… wäre im vorliegenden Einzelfall auf eine nicht statthafte Ausforschung gerichtet (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., vor § 284 Rn. 4 f.). Aus gleichgelagerten Gründen kommt eine Beiziehung der Strafakten nicht in Betracht, zumal nicht konkretisiert ist, in Bezug auf welche entscheidungserheblichen Erkenntnisse dies geboten sein könnte.

(7) Das erstmals in der Berufungsinstanz vorgebrachte Argument des Klägers, eine langfristige Halteabsicht hinsichtlich fondsgebundener Lebensversicherungen stehe deswegen in Zweifel, weil die Beklagte nicht in der Lage gewesen sei, die Versicherungsbeiträge bis zum Laufzeitende der jeweiligen Versicherungsverträge zu leisten, ist unabhängig von der Frage einer Berücksichtigungsfähigkeit des Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO weder ausreichend substantiiert noch schlüssig. Es sind zur Liquiditätslage der Beklagten im Jahr 2011 keine konkreten Tatsachen vorgetragen. Eine Liquiditätsbilanz oder sonstige Darstellung zur Liquiditätsperspektive ist durch den Kläger ungeachtet seines Zugriffs auf die Geschäftsunterlagen nicht vorgelegt worden. Lediglich zur P… AG hat er Liquiditätsplanungen eingereicht, die aber keine Feststellungen zur Beklagten eröffnen. Aus den im Nachgang des streitgegenständlichen Geschäftsjahres von der Beklagten realisierten Teilrückkäufen können deswegen keine belastbaren Schlüsse auf eine unzureichende Liquiditätsausstattung gezogen werden, weil die Beklagte anhand der Anlage K 21 nachvollziehbar in der Lage war, parallel in großem Umfang neue fondsgebundene Lebensversicherungen anzukaufen. Im Übrigen kommt es ohnehin nicht entscheidend darauf an, ob Prämienzahlungen bis zum Laufzeitende möglich waren. Es kann lediglich ein überschaubarer Zeitraum in den Blick genommen werden; insofern fehlt es schon an einer rechtserheblichen Behauptung

(8) Mangels hinreichend schlüssigem Sachvortrag zu einer von Anfang an auf kurzfristige Veräußerungen orientierten Geschäftsstrategie ist gleichermaßen die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht veranlasst, zumal nachvollziehbare Anknüpfungstatsachen für eine Gutachtenbeauftragung fehlen. Das zur Akte gereichte, im Strafverfahren eingeholte Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft D… & T… GmbH (Anlage K 23) vermittelt weder Erkenntnisse zu dem hier streitgegenständlichen Geschäftsjahr noch Anhaltspunkte zur Bewertung damaliger Halteabsichten konkret der beklagten Aktiengesellschaft.

b) Soweit demnach zugrunde zu legen ist, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Versicherungspolicen berechtigt im Jahresabschluss zum 31.03.2011 im Anlagevermögen unter der Position „Finanzanlagen“ geführt hat, ist klägerseits ebenso wenig schlüssig zu einem überhöhten Wertansatz im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 AktG vorgetragen. Das Landgericht hat berechtigt angenommen, dass es nicht geboten war, anstelle der Anschaffungswerte im betraglichen Umfang von insgesamt 3.640.624,55 Euro die im Anhang des Jahresabschlusses zum 31.03.2011 (Anlage K 9, Anlage 3/Blatt 4) erwähnten Rückkaufswerte von 3.501.000,00 Euro anzusetzen.

aa) Nach § 253 Abs. 1 Satz 1 HGB sind Vermögensgegenstände (höchstens) mit ihren Anschaffungskosten vermindert um planmäßige Abschreibungen zu berücksichtigen. Die Vorschrift setzt einerseits eine Wertobergrenze. Sie legitimiert andererseits keine Unterbewertung von Aktiva (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 252 Rn. 12 und § 253 Rn. 1). Unter Anschaffungskosten sind gemäß § 255 Abs. 1 HGB diejenigen Aufwendungen zu verstehen, die geleistet werden müssen, um den Vermögensgegenstand zu erwerben. Bei Finanzanlagen sind regelmäßig die Erwerbspreise nebst etwaigen Erwerbsnebenkosten maßgebend (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 255 Rn. 175 ff., 250). Der Veräußerungswert (Rückkaufswert) ist bei im Anlagevermögen gehaltenen Vermögensgegenständen grundsätzlich nicht Wertmaßstab, weil diese dazu bestimmt sind, dem Geschäftsbetrieb dauernd zu dienen (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 309). Nach diesen Maßstäben des § 253 Abs. 1 Satz 1 HGB hat die Beklagte die Versicherungspolicen bewertet und in den Jahresabschluss zum 31.03.2011 eingestellt, wobei das Zillmerungs-Verfahren als Berechnungsmethode zur Bestimmung von Lebensversicherungswerten herangezogen wurde. Gegen die beklagtenseitige Ermittlung der Anschaffungswerte hat der Kläger dem Grunde nach nichts eingewandt. Er macht allerdings geltend, hinsichtlich der am Bilanzstichtag zum 31.03.2011 im Bestand gehaltenen Versicherungspolicen seien gemäß § 253 Abs. 3 Satz 5 HGB (§ 253 Abs. 3 Satz 3 HGB a.F.) wegen voraussichtlich dauernder Wertminderungen außerplanmäßige Abschreibungen vorzunehmen und die sich danach ergebenden niedrigeren Werte auszuweisen gewesen. Dabei greift der Kläger auf die von der Beklagten selbst ermittelten Rückkaufswerte zurück (Anlage K 9, Anhang 3/Blatt 4).

bb) Eine dauerhafte Wertminderung in diesem Sinne liegt vor, wenn der Wert des Wirtschaftsguts den planmäßigen Buchwert während eines erheblichen Teils der Nutzungsdauer im Unternehmen nicht erreichen wird (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 253 Rn. 15; Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 313; vgl. für abnutzbare Wirtschaftsgüter – BFH, BStBl. II 2009, 899). Der Begriff „dauerhaft“ setzt ein anhaltendes Zeitmoment voraus, ist aber nicht im Sinne von „immerwährend“ oder „endgültig“ zu verstehen (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 312; Küting, DB 2005, 1121). Maßgebend in die Bewertung sind dabei Art und Charakteristik des zu bewertenden Vermögensgegenstands einzustellen (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 312, 351). Abschreibungen sind bezüglich des Anlagevermögens nach dem gemilderten Niederstwertprinzip bezogen auf den Bilanzstichtag vorzunehmen (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 253 Rn. 15). Dabei können die Veräußerungswerte – mithin Rückkaufswerte – zum Tragen kommen (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 253 Rn. 15). Bei der Beurteilung der Vorhersehbarkeit („voraussichtlich“) sind die am Bilanzstichtag gegebenen Umstände heranzuziehen, wobei nach den Grundsätzen über wertaufhellende Tatsachen auch bis zur Jahresabschlusserstellung bekannt gewordene Umstände zu berücksichtigen sein können (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 311).

Soweit für Wertpapiere im Anlagevermögen bestimmte IDW-Indizien herangezogen werden können (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 314 und 352), erlangen diese im Hinblick auf die streitgegenständlichen Versicherungspolicen keine Relevanz. Ein Rückschluss auf eine dauerhafte Wertminderung kann daher nur nach allgemeinen Maßstäben erfolgen. In diesem Zusammenhang ist anerkannt, dass dann, wenn Vermögensgegenstände des Anlagevermögens absehbar nicht mehr gebraucht werden oder wenn deren baldige Veräußerung geplant ist, ein außerplanmäßiger Abschreibungsbedarf etwa auf Veräußerungswerte entstehen kann (vgl. Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 253 Rn. 15; Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 314).

cc) Von diesen Maßstäben ausgehend ist im vorliegenden Einzelfall ein außerplanmäßiger Abschreibungsbedarf bei den streitgegenständlichen Versicherungspolicen auf lediglich 3.501.000,00 Euro wegen dauerhafter Wertminderungen vom darlegungspflichtigen Kläger nicht zureichend vorgetragen.

Im Ausgangspunkt gilt, dass Rückkaufswerte der Versicherungspolicen in zeitlicher Nähe zu ihrer Anschaffung zwar regelmäßig unter den Buchwerten liegen, weil zunächst Abschlusskosten beglichen werden müssen. Im Falle einer langfristigen Haltestrategie heben sich diese Effekte indes auf, sodass vor diesem Hintergrund weder eine dauerhafte Wertminderung angenommen werden musste noch ein genereller Ansatz von Rückkaufswerten angezeigt war.

Eine voraussichtlich dauerhafte Wertminderung zum Bilanzstichtag am 31.03.2011 wäre demzufolge nur dann anzuerkennen, wenn der Kläger in Bezug auf einzelne Vermögensgegenstände eine bereits absehbare Verkaufsabsicht schlüssig dazulegen vermag. Er stützt sich in seiner Argumentation wiederum auf im Nachgang des streitgegenständlichen Geschäftsjahres realisierte Teilrückkäufe und behauptet hierzu, diese seien überwiegend mit Verlusten erfolgt. Diese Darlegungen sind jedoch nicht ausreichend schlüssig.

(1) Aus der in der Replik enthaltenen Auflistung zu etwaigen Teilrückkäufen in der Zeit vom 31.03.2011 bis zur Testierung des Jahresabschlusses lässt sich in Bezug auf den relevanten Wertaufhellungszeitraum schon keine konkrete Verlustrealisierung entnehmen. In den Anlagen K 21 und K 25 werden zwar in Bezug auf die Stichtage 31.03.2012, 31.03.2013 und 31.03.2014 Verlustrealisierungen ausgewiesen, die der Kläger mit Teilrückkäufen erklärt. Die genannten Daten betreffen indes zeitlich so weit vom Bilanzstichtag entfernt liegende Zeitpunkte, dass hieraus nicht belastbar auf eine am 31.03.2011 absehbare Verlustrealisierung geschlossen werden kann. Darüber hinaus steht aus den dargelegten Gründen eine am maßgebenden Bilanzstichtag vorhandene Veräußerungsstrategie gerade nicht fest, sodass sich ein Abwertungsbedarf wegen dauerhafter Wertminderungen des streitgegenständlichen Policenbestands nicht nachvollziehen lässt.

(2) Ist die grundsätzlich dauerhafte Haltestrategie der Beklagten nicht entkräftet, scheidet ein Rückschluss auf eine den gesamten Lebensversicherungsbestand erfassende Verwertungsabsicht aus, zumal auch in den Anlagen K 21 und K 25 kein Anlageverhalten der Beklagten dokumentiert ist, welches auf gesamthafte Abverkäufe bzw. Verwertungen von Versicherungspolicen ausgerichtet war. Das klägerische Vorbringen, wonach die Beklagte zwecks Liquiditätsbeschaffung absehbar zu Teilrückkäufen veranlasst gewesen sei, erlaubt angesichts des geltenden Einzelbewertungsgebots (§ 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB) und der Wirkungsweise von Teilrückkäufen keine durchgreifenden Ableitungen zum Gesamtversicherungsbestand, sodass der im Anhang des Jahresabschlusses zum 31.03.2011 ausgewiesene Gesamtrückkaufswert der Lebensversicherungspolicen ohnehin nicht maßgebend sein kann.

(3) Soweit in Betracht gezogen werden könnte, aus im Wertaufhellungszeitraum ggfls. mit Verlust vollzogenen Teilrückkäufen einen anteiligen Abwertungsbedarf abzuleiten, mangelt es zu einer diesbezüglichen Feststellung ebenfalls an zureichenden Anknüpfungstatsachen. Es kann im vorliegenden Einzelfall auf der Basis nachträglicher in begrenztem Umfang vollzogener Teilrückkäufe nicht mit der erforderlichen Gewissheit darauf geschlossen werden, dass der Beklagten von vornherein bewusst war, dass künftig Anteilsrückgaben in einer bestimmten Größenordnung erfolgen werden, bei denen negative Abweichungen zu den Buchwerten eintreten. Zu bei der Beklagten am Bilanzstichtag vorhandenen Planungen, Teilrückkäufe systematisch zur Liquiditätsbeschaffung einzusetzen, ist nichts Belastbares vorgetragen. Daneben sind zur Bestimmung einer etwa absehbaren Größenordnung keine aus dem zu beurteilenden Geschäftsjahr herrührenden Umstände dargetan. Perspektivische Liquiditätsdefizite sind hinsichtlich der Beklagten unter Berücksichtigung ihrer Geschäftstätigkeit nicht konkretisiert. Im Übrigen fallen auch die im unmittelbaren zeitlichen Nachgang des Bilanzstichtags realisierten Teilrückkäufe im Umfang von ggfls. 12% des Gesamtpolicenwerts eher gering aus, sodass strategiebezogene Rückschlüsse kaum tragfähig sind. Es mangelt daher vorliegend auch an einer sachgerechten Schätzgrundlage bezüglich eines etwaig absehbaren Teilrückkaufanteils. Diese Feststellungschwierigkeiten gehen zulasten des darlegungs- und beweispflichtigen Klägers. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens ist angesichts der rechtlichen Ausgangslage und fehlender Anknüpfungstatsachen nicht geboten.

Lediglich ergänzend ist daher zu berücksichtigen, dass für den Fall einer Orientierung des Abwertungsbedarfs wegen dauerhafter Wertminderungen an – unterstellt – beabsichtigten Teilrückkäufen in einer Größenordnung von 12% des Gesamtpolicenwerts kein zur Nichtigkeit führender Bewertungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 AktG in Rede stünde. Da aus den nachfolgend darzustellenden Gründen ebenso wenig von einem überbewerteten Bilanzansatz der aktivierten Provisionsforderung auszugehen ist (siehe unten II.4.), mangelt es an der Wesentlichkeit eines etwaigen Fehlers. Nach herrschender Auffassung gestattet nicht jede geringfügige Überbewertung eine Nichtigkeitsfeststellung. Es müssen grundsätzlich wenigstens 1% der Bilanzsumme der Gesellschaft von den Bewertungsabweichungen betroffen sein, wobei zusätzlich zu beachten ist, ob sich quantitativ beachtliche Auswirkungen auf das Jahresergebnis ergeben. Ab einem Schwellenwert von 5% der Bilanzsumme ist regelmäßig von einer Wesentlichkeit auszugehen (Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 256 Rn. 25; Jungius/Schmidt, DB 2012, 1697, 1700).

Bezüglich der Versicherungspolicen stehen Überbewertungen von 139.624,55 Euro (3.640.624,55 Euro abzüglich 3.501.000,00 Euro) in Streit. Würde davon lediglich ein geringer Anteil in Ansatz gebracht, beträfe die Divergenz einen so niedrigen Prozentbetrag, der ausgehend von einer Bilanzsumme der beklagten Aktiengesellschaft zum 31.03.2011 in Höhe von 7.688.309,02 Euro (Anlage K 9, Anlage 1) nicht auf eine Wesentlichkeit der Abweichung schließen ließe, selbst wenn zusätzlich mögliche Auswirkungen auf den Gewinnausweis in den Blick genommen würden.

4. Die gegen die landgerichtliche Beurteilung der beklagtenseits zum Stichtag 31.03.2011 vorgenommenen bilanzrechtlichen Behandlung der aus der Vermittlung einer Lebensversicherung resultierenden Provisionsforderung gerichteten Berufungsangriffe erweisen sich ebenfalls als unbegründet. Der Kläger hat nicht aufgezeigt, dass es der Beklagten nicht gestattet gewesen sein könnte, die streitige Provisionsforderung mit einem Betrag von 507.343,72 Euro im Jahresabschluss zum 31.03.2011 unter „Forderungen aus Lieferungen und Leistungen“ anzusetzen (Anlage K 9, Anlage 1 und Anhang 7/Blatt 2) und entsprechend in der Gewinn- und Verlustrechnung als Umsatzerlös aktiviert auszuweisen (Anlage K 9, Anlage 2/Blatt 1).

a) Zwischen den Parteien einschließlich des Streithelfers besteht im Ausgangspunkt Einvernehmen, dass die bilanzierte Provisionsforderung aus einer auf das streitgegenständliche Geschäftsjahr entfallenden Vermittlung einer Lebensversicherungspolice an die P… AG entstammen sollen.

In der Anlage 7/Blatt 7 zum Prüfbericht des Wirtschaftsprüfers H… (Anlage K 9) heißt es zwar, dass die Provisionsumsätze aus der Vermittlung von zwei Versicherungspolicen an die P… AG resultieren, wobei ein Gesamtprovisionsertrag von 622.939,97 Euro angegeben ist. Der Kläger bezieht sich allerdings auf die in der Anlage 7/Blatt 2 dargestellte Position „Forderungen aus Lieferungen und Leistungen“ sowie den hier aktivierten Betrag von 507.343,72 Euro und meint hierzu, es habe sich um einen ratierlich zu begleichenden Provisionsanspruch aus der Vermittlung eines Versicherungsvertrags gehandelt. Dem sind die Beklagte und der Streithelfer in der mündlichen Verhandlung nicht entgegengetreten, sodass die Tatsachenbehauptung des Klägers als unstreitig zu Grunde zu legen ist. In der Anlage 7 wird ferner festgehalten, dass es sich um eine ratierliche Provisionsforderung handele, deren Auszahlungszeitraum sich über mehr als ein Jahr erstrecke und die zum Barwert aktiviert sei. Der Barwert sei unter entsprechender Berücksichtigung von Zinssätzen für festverzinsliche Wertpapiere ermittelt und die Provisionsforderung demgemäß abgezinst worden. Den mit den Anlagen K 12 bis K 17 vorgelegten Buchungs- und Abrechnungsunterlagen ist zu entnehmen, dass die Vermittlung einer bei der FL… abgeschlossenen fondsgebundenen Lebensversicherung in Rede steht. Ohne dass dies näher konkretisiert ist, war ersichtlich die FL… GmbH in die Auszahlung der Provisionsraten eingebunden (Anlage K 14). In der Klageschrift hat der Kläger ausgeführt, dass die Ratenzahlungen über 84 Monate hinweg zu leisten gewesen seien.

b) Forderungen aus Leistungen, wozu auch Provisionsansprüche aus Vermittlungstätigkeiten gehören, sind im Umlaufvermögen zu erfassen.

aa) Im Rahmen der Einzelbewertung nach § 253 Abs. 1 Satz 1, § 255 Abs. 1, § 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB ist – da es sich um unverzinsliche Forderungen handelt – deren Barwert anzusetzen (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 255 Rn. 256), wobei etwaig veranlasste Abzinsungen regelmäßig auf der Basis des üblichen Zinsfußes für festverzinsliche Wertpapiere zu erfolgen haben (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 592). Geboten ist wegen § 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB zugleich die Erfassung der den Forderungen individuell anhaftenden Risiken, was Einzel- oder Pauschalwertberichtigungen bedingen kann (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 567 ff.). Sind bezogen auf den Bilanzstichtag bestimmte Umstände bekannt, welche den Schluss zulassen, dass eine Forderung nicht nur mit allgemeinen (Kredit-) Risiken, sondern mit darüber hinausgehenden Realisierungsrisiken behaftet ist, sind Einzelabwertungen vorzunehmen. Sofern Risiken, insbesondere Ausfallrisiken, noch unbekannt sind, sich jedoch mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit realisieren können, sind Pauschalwertberichtigungen angezeigt. Dies ist insbesondere geboten, wenn mit einem Forderungsausfall oder erheblichen Zahlungsverzögerungen zu rechnen ist (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 577 f.) Anhaltspunkte hierfür bestehen indes noch nicht, sofern lediglich allgemeine Geschäfts- und Konjunkturrisiken in Rede stehen. Etwaige aufgrund konkreter Umstände vorzunehmende Pauschalwertberichtigungen sind danach zu bemessen, wie ein sorgfältiger Kaufmann die mutmaßliche Entwicklung bei dem Schuldner bzw. bei der künftigen Forderungsrealisierung einschätzt. Bei entsprechenden Einschätzungen zum Abwertungsbedarf ist grundsätzlich in erster Linie die Beurteilung des Unternehmers maßgebend, die jedoch von objektiven Gegebenheiten gestützt sein muss. Dabei kann insbesondere anhand von Erfahrungen der Vergangenheit auf die Möglichkeit künftiger Ausfälle prognostiziert werden, wobei zukunftsbezogene Tendenzen gleichermaßen zu berücksichtigen sind (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 253 Rn. 587 f.)

Bei der Bilanzierung ist ferner das Realisationsprinzip gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB zu beachten. Im Fall von Umsatzgeschäften ist regelmäßig an die Bewirkung der Hauptleistung durch den Leistungspflichtigen anzuknüpfen, vorliegend mithin an die erfolgreiche Versicherungsvermittlungstätigkeit (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 247 Rn. 99). Hieraus resultierende Forderungen dürfen ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich aktiviert werden (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 252 Rn. 19; Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 247 Rn. 80). Anderes kann bei schwebenden Geschäften gelten, sodass ggfls. nur erbrachte An- oder Teilzahlungen aktivierungsfähig sind. Anteilige Aktivierungen sind ferner im Zusammenhang mit Dauerschuldverhältnissen indiziert. Stehen Rücktrittsrechte oder sonstige Erlöschenstatbestände in Rede, können ebenfalls Aktivierungsbeschränkungen bestehen (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 37. Aufl., § 252 Rn. 19).

bb) Ausgehend von diesen Maßstäben hat das Landgericht die grundlegende Frage des Bilanzansatzes von ratierlichen Provisionsforderungen im Ergebnis zutreffend beantwortet. Aus finanzgerichtlichen Entscheidungen lassen sich Rückschlüsse auf die handelsbilanzrechtliche Behandlung ziehen (vgl. auch Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 247 Rn. 99).

(1) Im Ausgangspunkt resultieren die Provisionsforderungen aus vertraglichen Versicherungsvermittlungsleistungen. Näheres zur Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen der vermittelnden Beklagten und dem provisionspflichtigen Versicherungsunternehmen ist von den Verfahrensbeteiligten nicht vorgetragen. Die vom Kläger zu den Akten gereichten Provisionsabrechnungs- und -buchungsunterlagen lassen einschlägige Vertragsbedingungen nicht erkennen.

Die Beklagte hat die Provisionsforderung in Höhe des anfallenden Gesamtbetrags unter Beachtung von Abzinsungseffekten aktiviert. Sowohl der Kläger und als auch die Beklagte und der Streithelfer legen ihren Argumentationen zugrunde, dass die Entstehung der Provisionsforderung neben dem Vermittlungserfolg (Zustandekommen eines Lebensversicherungsvertrags zwischen der FL… und der P… AG) zusätzlich die Bezahlung der ersten Versicherungsprämie durch die Versicherungsnehmerin (P… AG) voraussetzte. Dies entspricht den dem Senat in parallelen, andere Gesellschaften der F…-Gruppe betreffenden Nichtigkeitsverfahren vorgelegten Provisionsabreden (z.B. 8 U 321/16). Übereinstimmend gehen die Verfahrensbeteiligten davon aus, dass unter den genannten beiden Bedingungen jeweils der vollständige Provisionsanspruch uneingeschränkt – also nicht nur teilweise – entstanden ist.

Damit tritt in der Tat der vom Kläger geschilderte Effekt ein, dass allein durch die Zahlung der ersten, betragsmäßig begrenzten Versicherungsprämie durch die versicherungsnehmende P… AG bei der Beklagten eine sechsstellige Provisionsforderung ausgewiesen werden konnte. Dies erfolgte aber im Grundsatz zu Recht.

2) Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist für die Aktivierung einer über einen längeren Zeitraum anteilig zu erfüllenden Gesamtprovisionsforderung maßgebend, wann der Provisionsanspruch rechtlich entsteht (BFH, Urteil vom 09.10.2013 – I R 15/12 – juris; Urteil vom 17.03.2010 – X R 28/08 – juris; Urteil vom 13.02.2008 – III B 29/07 – juris; BStBl. II 1972, 274, 276). Ansprüche aus Lieferungen und sonstigen Leistungen sind dann vollständig zu aktivieren, wenn der Leistungsverpflichtete seine Verpflichtung (wirtschaftlich) erfüllt hat und der Zahlungsanspruch entstanden ist. Auf die Fälligkeit des Anspruchs kommt es nicht an (BFH, Urteil vom 09.10.2013 – I R 15/12 – juris; Urteil vom 17.03.2010 – X R 28/08 – juris). Dementsprechend hat bei Provisionsansprüchen aus Vermittlungsverträgen eine Aktivierung grundsätzlich in vollem Umfang zu erfolgen, sobald der Vermittler seine Vermittlungsleistung erbracht und der Versicherungsnehmer mit der Prämienzahlung begonnen hat. Dass eine zeitlich gestreckte, ratierliche Auszahlung der Gesamtprovisionsforderung erfolgt, betrifft dann, wenn der Provisionsanspruch bereits rechtlich entstanden ist, die Frage der Fälligkeit, die für die Aktivierung des Gesamtbetrags ohne Belang ist (BFH, Urteil vom 13.02.2008 – III B 29/07 – juris). Das Risiko, dass die noch nicht fälligen Provisionsteile nicht ausbezahlt werden, ist je nach den Umständen des Einzelfalls entweder bei der Bewertung der Forderung oder durch die Passivierung einer entsprechenden Rückstellung zu berücksichtigen (BFH, Urteil vom 09.10.2013 – I R 15/12 – juris).

Ob eine ratierlich zu zahlende Provisionsforderung mit der Erbringung der Vermittlungsleistung durch den Bilanzierenden und dem Beginn der Prämienzahlung durch den Versicherungsnehmer von Anfang an gesamthaft entstanden ist, hängt von der konkreten Vertragsausgestaltung, d.h. vom Inhalt des Vermittlungsvertrags ab (BFH, Urteil vom 09.10.2013 – I R 15/12 – juris; Urteil vom 17.03.2010 – X R 28/08 – juris). Steht die spätere Auszahlung von Provisionsanteilen unter einer aufschiebenden Bedingung, handelt es sich also rechtlich um selbstständige, zeitlich gestaffelte Teilprovisionszahlungen, fehlt ein anfänglicher Entstehungstatbestand bezüglich der Gesamtprovisionsforderung; es steht dann nicht nur ein Fälligkeitsaufschub in Rede. Derartige Teilprovisionen sind jeweils erst sukzessive mit ihrer jeweiligen Entstehung zu aktivieren (BFH, Urteil vom 17.03.2010 – X R 28/08 – juris). Ebenso kann es an der anfänglichen Entstehung eines Gesamtprovisionsanspruchs fehlen, wenn keine vertraglich bindende Provisionszusage erteilt ist, sondern lediglich (rückforderbare) Provisionsvorschüsse gewährt werden.

(3) Eine Übertragung dieser Bewertungen des Bundesfinanzhofs auf die Handelsbilanz (vgl. BFH, Urteil vom 17.03.2010 – X R 28/08 – juris, der an die handelsrechtlichen Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung anknüpft), führt vorliegend zu der Annahme, dass die Beklagte im Ausgangspunkt nicht nur die zum Bilanzstichtag bereits zugeflossenen Provisionsraten, sondern die vertraglich begründete, ratierlich zu erfüllende Gesamtprovision – unter Berücksichtigung von Abzinsungseffekten – aktivieren durfte. Die klägerische Erwägung, wonach bereits eine (geringe) erste Prämienzahlung der P… AG nebst Vereinnahmung einer betragsmäßig geringen ersten Provisionsrate durch die Beklagte eine Forderungsaktivierung von 507.343,72 Euro bewirkte, begründet somit für sich keine ungerechtfertigte Überbewertung.

Den dargestellten Ausführungen sowohl des Klägers als auch der Beklagten und des Streithelfers liegt zugrunde, dass die maßgebende Vertragsgestaltung auf eine unmittelbare Entstehung der Gesamtprovision ausgerichtet war und nur die Erfüllung des bereits begründeten Provisionsanspruchs in Raten erfolgen sollte, mithin lediglich fälligkeitsaufschiebende Provisionsabsprachen in Rede stehen. Die vorgesehene ratierliche Auszahlung sollte – gleich einer Stornohaftung – lediglich die Möglichkeit begründen, im Falle von Leistungsstörungen die Auszahlung weiterer Provisionsraten auszusetzen bzw. bereits gezahlte Anteile zurückzufordern. Diese vertraglich eröffnete Verfahrensweise schränkte die vollständige Entstehung des Gesamtprovisionsanspruchs indes nicht ein (BFH, Urteil vom 09.10.2013 – I R 15/12 – juris). Denn eine stornohaftungsähnliche Anspruchsreduzierung sollte nur in dem anfänglich weder feststehenden noch absehbaren Fall einer Leistungsstörung eingreifen.

Der darlegungspflichtige Kläger hat nicht vorgetragen, dass das Provisionsversprechen der Versicherung unter einer aufschiebenden Bedingung gestanden habe, nur auf die Gewährung selbstständiger Teilprovisionen ausgerichtet gewesen sei oder lediglich Vorschusszahlungen umfasst habe. Bereits allgemeine maklerrechtliche Vorschriften sprechen dafür, dass eine Pflicht zur Gesamtprovisionszahlung mit der Erbringung der Vermittlungsleistung und der ersten Prämienzahlung entstanden ist. Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass ihm vorliegend kein Vermittlungsvertrag zugänglich sei, kann er hieraus zu seinen Gunsten nichts herleiten. In seiner Anhörung hat er ausgeführt, dass hierzu keine abschließenden Recherchen durchgeführt worden seien. Ihm standen nicht nur Aufklärungsmöglichkeiten anhand der übernommenen Geschäftsunterlagen zur Verfügung. Vielmehr war ihm eröffnet, von dem Vertragspartner der Beklagten, d.h. der FL… bzw. der FL… GmbH, nähere Auskünfte dazu einzuholen, auf welcher vertraglichen Grundlage die streitgegenständlichen Provisionsleistungen gewährt wurden.

c) Weitere Erwägungen des Klägers dazu, weshalb die Provisionsforderung nicht aktiviert ansetzbar gewesen sei, greifen nicht durch. Er bezeichnet die Vermittlung der Lebensversicherungspolice an die P… AG als sog. „Eigengeschäft“ und leitet hieraus ab, das provisionsauslösende Geschäft sei lediglich zur Vorspiegelung tatsächlich nicht gegebener Umsätze sowie zwecks Anlegertäuschung vorgenommen worden. Ferner bezweifelt er, dass die aktivierte Provisionsforderung auf einer Vermittlungstätigkeit der Beklagten beruht habe. Dies vermag jedoch nicht zu überzeugen.

(1) Den im Jahresabschluss zum 31.03.2011 ausgewiesenen Provisionsanspruch erlangte die Beklagte nicht auf der Grundlage von mit der P… AG oder anderen Gesellschaften der F…-Gruppe abgeschlossenen Rechtsgeschäften. Eigengeschäfte mit gruppenangehörigen Unternehmen im engeren Sinne stehen vertragsrechtlich nicht in Rede. Vielmehr gründet die Provisionsforderung auf einem zwischen der Beklagten und der Versicherungsgesellschaft zustande gekommenen provisionsauslösenden Vermittlungsvertrag. Dass dieser lediglich zum Schein abgeschlossen worden sei (§ 117 BGB), kann ausgeschlossen werden, weil kein Grund ersichtlich ist, weshalb eine Versicherungsgesellschaft real nicht beabsichtigte Provisionszusagen erteilt haben sollte. Soweit in – für andere Gesellschaften erstellten – Aktenvermerken oder Schreiben des Wirtschaftsprüfers H… (z.B. Anlagen K 25 und K 26) auf die Gesichtspunkte „Eigengeschäfte“ und „Scheingewinne“ eingegangen wird, beschreibt dies kritische Aspekte des Geschäftsmodells der F…-Gruppe vor allem aus der Anlegerperspektive. Die Ausführungen haben inhaltlich allerdings keine handelsbilanzrechtliche Anknüpfung, stellen insbesondere nicht in Zweifel, dass der hier zu beurteilende Provisionsanspruch auf realen wirtschaftlichen Vorgängen beruhte und demgemäß auch bilanziell zu erfassen war.

Auch die allgemeine Behauptung des Klägers, es sei ihm kein Vermittlungsvertrag zugänglich, streitet nicht für einen Scheingeschäftscharakter der Provisionsabsprache. Wie dargelegt, hat der Kläger die hierzu bestehenden Aufklärungsmöglichkeiten ungenutzt gelassen. Entscheidend streitet aber die tatsächliche Abwicklung von Provisionsauszahlungen im Verhältnis zwischen Beklagter und Versicherungsgesellschaft für das Zustandekommen eines provisionsbegründenden Rechtsgeschäfts.

Ebenso wenig sind zureichende Gründe dafür ersichtlich, den mit der Versicherungsgesellschaft eingegangenen Vermittlungsvertrag einschließlich Provisionszusage als nichtig oder sittenwidrig im Sinne der § 134 und § 138 Abs. 1 BGB einzustufen. Der Nachweis von Gelegenheiten zum Abschluss von Lebensversicherungsverträgen stellt eine typische provisionspflichtige Vermittlungsleistung dar. Weder der Abschluss noch die Abwicklung des Versicherungsvermittlungsvertrags betrifft gesetzes- bzw. sittenwidrige oder sonst von dem jeweiligen Vertragspartner nicht gewollte Handlungen oder Zwecksetzungen. Im Gegenteil strebten beide Vertragsseiten aus legitimen Gründen eine Vertragsrealisierung an, denn die Versicherungsgesellschaft vermochte auf diesem Weg einen Versicherungsabschluss zu generieren und die Beklagte Provisionseinnahmen zu erzielen. Dass mit den bilanzierten Rechtsgeschäften eine Umsatzvorspiegelung oder Anlegertäuschung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB bewirkt werden sollte, ist isoliert betrachtet schon deswegen bilanziell unbeachtlich, weil die beklagtenseitige Vermittlungstätigkeit auf eine tatsächliche Einnahmeerzielung ausgerichtet war. Inwieweit im Verhältnis zwischen der Beklagten und ihren Kapitalanlegern ein Betrug in Rede steht, bedarf keiner abschließenden Entscheidung, weil hierdurch das eigenständig zu bewertende vertragliche Rechtsgeschäft zwischen Beklagter und Versicherungsgesellschaft nicht berührt ist (zur begrenzten Relevanz der Gläubigerschutzperspektive vgl. BFH, BStBl. II 1968, 79, 80).

Die weitere global angelegte Argumentation des Klägers, wonach aufgrund eines planmäßigen Zusammenwirkens der Beklagten mit Unternehmen der F…-Gruppe ein sog. „Schneeballsystem“ betrieben worden und eine generell anlegertäuschende Zielsetzung verfolgt worden sei, bedarf keiner abschließenden Bewertung. Denn wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, sind diese Erwägungen zu etwaigen mittelbaren Folgewirkungen nicht geeignet, eine bilanzielle Ansetzung auszuschließen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt selbst der Umstand, dass ein gesetzwidriges Rechtsgeschäft in die Bücher der Gesellschaft eingeht und seinen Niederschlag im Jahresabschluss findet, nicht zu einer Bilanznichtigkeit (BGH, ZIP 1993, 1862, 1864; vgl. auch BFH, BStBl. II 1968, 79, 80). Bilanzrechtlich geboten ist es nämlich, die realen wirtschaftlichen Vorgänge zu erfassen, sodass selbst zweifelhafte Forderungen lediglich im Falle ihrer Uneinbringlichkeit unberücksichtigt zu bleiben haben (Beck’scher Bilanzkommentar/Schubert u.a., 10. Aufl., § 247 Rn. 75 und § 253 Rn. 567). Dass die Provisionsforderungen gegenüber der Versicherungsgesellschaft rechtlich oder tatsächlich uneinbringlich gewesen sein könnten, ist klägerseits nicht ausreichend vorgetragen, zumal – wie noch auszuführen sein wird – davon auszugehen ist, dass die Provisionsratenzahlungen von der Versicherung regulär geleistet wurden.

(2) Soweit der Kläger einen Provisionsanfall mit der Erwägung in Zweifel zieht, es habe keine provisionspflichtige Vermittlungstätigkeit stattgefunden und in diesem Kontext unter Bezugnahme auf eine allerdings erst im Jahr 2012 verfasste Arbeitsanweisung (Anlage K 28) darauf verweist, der persönlich haftende Gesellschafter der F… KGaA habe jeweils festgelegt, welcher gruppenangehörigen Gesellschaft eine Versicherungsvertragsvermittlung zugeordnet werden soll, erlangt dieser Einwand keine durchgreifende Bedeutung.

Es mag zum einen zutreffen, dass die P… AG eigenständig in der Lage gewesen wäre, die Lebensversicherung mit der Versicherungsgesellschaft ohne Vermittlungsleistung der Beklagten abzuschließen. Die Beteiligten haben diesen Weg indes nicht beschritten, sondern die Beklagte als Versicherungsvermittlerin zwischengeschaltet. Diese Vorgehensweise ist bilanzrechtlich bei allen beteiligten Unternehmen, d.h. der P… AG, der Beklagten, aber auch der Versicherungsgesellschaft, entsprechend den tatsächlichen wirtschaftlichen Abläufen nachzuvollziehen.

Auch der Umstand, dass ggfls. eine (zentralisierte) Zuordnung der erbrachten Vermittlungsleistung zur Beklagten stattfand, stellt die reale Erbringung einer provisionsauslösenden Tätigkeit gegenüber der Versicherungsgesellschaft nicht erheblich in Frage. Es erfolgte dann eine gewollte Zurechnung der Vermittlungsleistung zur Beklagten, welche die Versicherungsgesellschaft akzeptiert und auch in Anspruch genommen hat. In diesem Zusammenhang ist es zum einen nicht naheliegend, dass sich die Versicherung ohne Erbringung einer Vermittlungstätigkeit zur Provisionszahlung bereit erklärt hat. Zum anderen ist der Kläger trotz bestehender Aufklärungsmöglichkeiten dem Beklagtenvorbringen, wonach reale Vermittlungsleistungen erbracht worden seien, lediglich mit allgemein gehaltenen, nicht tatsachenfundierten Gegenbehauptungen entgegengetreten. Die Äußerung von Vermutungen stellt indes keinen schlüssigen Sachvortrag dar. Im Übrigen ist zu beachten, dass die Vorgehensweise der Beklagten und der P… AG nicht generell schädigungsgeneigt war, denn es konnten Provisionsforderungen generiert werden, die bei einem direkten Versicherungsvertragsabschluss ohne Vermittlung nicht angefallen wären.

(3) Auf die maklerrechtliche Verflechtungsrechtsprechung beruft sich der Kläger ausdrücklich nicht (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 652 Rn. 30), sodass hieraus ebenso wenig ein Provisionsausschluss abzuleiten ist. Auch spricht alles dafür, dass der Versicherungsgesellschaft bekannt war, dass es sich bei der vermittelnden Gesellschaft um die Tochtergesellschaft der versicherungsnehmenden P… AG handelt. Vor diesem Hintergrund können insoweit auch keine belastbaren Schlussfolgerungen zu einem Provisionsbetrug gegenüber und zulasten der Versicherungsgesellschaft nach § 263 Abs. 1 StGB und weiterführend zu einer fehlenden Provisionsberechtigung gezogen werden.

(4) Auf das vom Kläger in der Berufungsinstanz erstmals gehaltene Vorbringen zu den Schreiben des Wirtschaftsprüfers H… vom 19.12.2007 (Anlage BK 3 und Anlage K 45 nicht vorgelegt) und zu einem Aktenvermerk aus dem Jahr 2007 kommt es – unabhängig von einer Berücksichtigungsfähigkeit gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO – nicht entscheidend an. Die darin enthaltenen Anmerkungen zu „Eigengeschäften“ sowie zu einem möglichen „Schneeballsystem“ stellen den Bilanzansatz angesichts der real angestrebten und verwirklichten Vertragsabwicklung nicht rechtserheblich in Frage. Vor diesem Hintergrund ist eine Vernehmung des Zeugen Pa… auch in diesem Kontext nicht geboten.

d) Der aus Klägerperspektive allein Erfolg versprechende Ansatz könnte nur darin liegen, einen von Anfang an bestehenden Einzel- oder Pauschalwertberichtigungsbedarf darzulegen (BGH, Urteil vom 09.10.2013 – I R 15/12; BFH, Urteil vom 09.10.2013 – I R 15/12; vgl. auch BFH, BStBl. 1968, 79, 80). Dies ist vom Landgericht behandelt und in zweiter Instanz auch klägerseits aufgegriffen worden. Das diesbezügliche Klagevorbringen erweist sich jedoch nicht als ausreichend schlüssig.

Dass die ratierlich der Beklagten über einige Jahre zufließenden Provisionsauszahlungen zum Bilanzstichtag bekanntermaßen konkret ausfallgefährdet waren (Einzelwertberichtigung) oder zumindest eine berichtigungserhebliche Wahrscheinlichkeit für künftige Forderungsausfälle bestand (Pauschalwertberichtigung), folgt zunächst nicht aus Umständen, die in der Sphäre des jeweiligen Provisionsschuldners liegen. Es ist nichts dafür dargetan, dass die Versicherungsgesellschaft und ggfls. die FL… GmbH absehbar nicht fähig oder gewillt gewesen sein könnten, ihren während der stornohaftungsähnlichen Frist von 84 Monaten bestehenden Provisionsauszahlungspflichten nachzukommen. Die allgemeine Behauptung, es seien im Verhältnis zur Versicherung betrugsrelevante Schadenersatz- oder Rückabwicklungsansprüche in Betracht zu ziehen gewesen, ist aus den genannten Gründen nicht tatsachenfundiert.

Es kann sich daher allenfalls mit Blick auf die nicht näher dargestellten stornohaftungsähnlichen Provisionsbedingungen eine Sachlage ergeben haben, die eine vollständige Realisierung des unter der Position „Forderungen aus Lieferungen und Leistungen“ eingestellten (abgezinsten) Provisionsgesamtwerts ausschloss oder jedenfalls greifbar unwahrscheinlich erscheinen ließ. Bei dieser Betrachtung kommt es allerdings nicht auf die wirtschaftliche und finanzielle Entwicklung der Beklagten an. Diese hatte mit ihrer (erfolgreichen) Vermittlungstätigkeit alles getan, um die Provisionsforderung vollständig, wenn auch ratierlich, zu realisieren. Die vom Kläger allgemein im Hinblick auf die Beklagte geäußerten Liquiditätszweifel erlangen bei der Bilanzierung der Provisionsforderung damit keine Bedeutung.

Maßgebend kommt es mithin auf konkrete Gefahren möglicher Provisionsstornierungen, d.h. Provisionsrückforderungen oder -kürzungen an, die sich aufgrund von Entwicklungen bei der versicherungsnehmenden P… AG verwirklichen konnten (vgl. BFH, Urteil vom 09.10.2013 – I R 15/12). Demgemäß ist zu prüfen, welche Anhaltspunkte aus Sicht der Beklagten zum Bilanzstichtag dafür bestanden, dass die Muttergesellschaft während des stornohaftungsähnlichen Zeitraums entweder Provisionsausfälle oder -reduzierungen verursachen werde. Zureichende Anknüpfungen sind hierfür nicht dargetan.

aa) Im Ausgangspunkt musste die Beklagte – anders als der Kläger wohl meint – in zeitlicher Hinsicht nicht in den Blick nehmen, ob die P… AG die Prämienzahlungen bis zum Ende der Laufzeit des vermittelten Versicherungsvertrags erbringen kann. Vielmehr war eine Prognose lediglich hinsichtlich eines Zeitraums von 84 Monate anzustellen. Nach Ablauf dieser Frist bei der P… AG ggfls. ausfallende Prämienzahlungen begründeten keine provisionserhebliche Leistungsstörung und hätten die Provisionsgesamtforderung unberührt gelassen.

bb) Der Kläger hat nicht dargetan, ob die P… AG in Bezug auf die von der Beklagten vermittelte fondsgebundene Lebensversicherung im Nachgang des Bilanzstichtags zum 31.03.2011 eine Policenveräußerung realisiert hat, sodass insofern keine rückbezüglichen Ableitungen in Betracht kommen. Ebenso wenig hat er diesbezügliche Teilrückkäufe der P… AG konkretisiert, wobei zusätzlich zu beachten ist, dass etwaige Teilrückkäufe angesichts ihrer – zwischen den Parteien unstreitigen – Wirkungsweise ohnehin nicht zum Wegfall des Provisionsanspruchs geführt hätten, weil sie nicht nur den Versicherungsbestand, sondern gleichermaßen eine daran anknüpfende Provisionsforderung unberührt lassen. Selbst wenn der Beklagten etwaige Teilrückkaufsabsichten der P… AG bekannt gewesen wären, hätte sie hiermit keine Ausfallgefährdung ihres Provisionsanspruchs verbinden müssen.

cc) Nicht schlüssig sind die in der Berufungsinstanz erstmals vorgebrachten klägerischen Behauptungen zur Liquiditätslage der P… AG. Aus der vorgelegten Liquiditätsplanung der P… AG für die Jahre 2011/2012 (Anlage BK 4) lässt sich nicht ableiten, dass die Muttergesellschaft mit gewisser Wahrscheinlichkeit während des stornohaftungsähnlichen Zeitraums nicht fähig gewesen wäre, geschuldete Versicherungsprämien zu begleichen. Der Liquiditätsplanung ist im Gegenteil zu entnehmen, dass die Muttergesellschaft mit einer zureichenden Liquidität rechnete. Nicht zu überzeugen vermag in diesem Zusammenhang die Bereinigung der Liquiditätsplanung der P… AG, wie sie der Kläger anlässlich der Vorlage der Anlage BK 5 vertritt. Es besteht kein Grund, von der P… AG realisierte Teilrückkäufe oder Eigengeschäfte von den Liquiditätsbetrachtungen grundlegend auszunehmen. Es mag sein, dass mögliche von der P… AG realisierte Teilrückkäufe und Eigengeschäfte bestimmte bilanzrechtliche Konsequenzen bei der Muttergesellschaft auslösten. Dass sie wirtschaftlich nicht zur realen Liquiditätsbeschaffung genutzt werden konnten, steht damit aber keineswegs fest. Bei ihren Betrachtungen zur Prämienzahlungswahrscheinlichkeit durch die P… AG durfte die Beklagte auch die vom Kläger in der Anlage BK 5 ausgeschiedenen Liquiditätsquellen einbeziehen, sodass auch die neuen Berufungsausführungen ungeachtet des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO nicht ausreichend erheblich sind.

Sonstige substantielle Anhaltspunkte für eine von der Beklagten erkannte oder für sie zumindest naheliegende negative Liquiditätsperspektive der P… AG als Versicherungsnehmerin hat der Kläger nicht vorgetragen. Insbesondere fehlen belastbare Darlegungen zu einschlägigen Liquiditätskennzahlen.

Die allgemeinen Ausführungen des Klägers, wonach bereits in den Jahren 2007 und 2008 über Liquiditätsdefizite, Scheingewinne und die Möglichkeit eines „Schneeballsystems“ gruppenintern diskutiert worden sei, sind – unabhängig von ihrer Berücksichtigungsfähigkeit nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO – nicht geeignet, belastbar auf eine finanzielle Unfähigkeit der P… AG zu schließen, die Prämienzahlungen in der Folgezeit nach dem 31.03.2011 zu erbringen.

Zwar ist die klägerseitige Überlegung richtig, dass ein durch fortwährende Ausgaben von Anlegeranleihen finanziertes „Schneeballsystem“ nicht stabil und unter bestimmten Bedingungen damit zu rechnen ist, dass seine Refinanzierung früher oder später nicht mehr möglich sein wird (BGH, ZIP 2015, 279, 281). Wann und unter welchen Voraussetzungen der Zusammenbruch eines „Schneeballsystems“ droht, verschließt sich aber einer generalisierenden Betrachtung (vgl. hierzu auch BFH, Urt. v. 27.08.2014 – VII R 41/43, Tz. 41 f., juris). Ausgehend hiervon kann offenbleiben, inwieweit eine zur F… KGaA und zur I… AG Ihr Kompetenz Partner belegte Diskussion auch für die P… AG Geltung entfaltet. Jedenfalls sind anhand des Klägervorbringens und der zur Akte gereichten Korrespondenz keine konkreten Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass und ggfls. wann das Refinanzierungssystem der P… AG absehbar zum Erliegen kommen musste. Es lässt sich aus den Darlegungen insbesondere nicht ableiten, dass die Beklagte am 31.03.2011 einen Liquiditätszusammenbruch während des stornohaftungsähnlichen Zeitraums konkret kalkulieren musste.

Die etwa anhand des Aktenvermerks des Wirtschaftsprüfers H… aus dem Jahr 2008 (Anlage K 25) nachvollziehbare Erörterung hebt lediglich auf „mögliche Parallelen“ zu einem Schneeballsystem ab. Dass ein solches real identifiziert wurde, ist dem Aktenvermerk und auch den übrigen Unterlagen hingegen nicht zu entnehmen. Hinzu kommt, dass zu dieser Zeit wie auch im Zuge des streitgegenständlichen Geschäftsjahres ersichtlich Neuausrichtungen des Geschäftsmodells der F…-Gruppe behandelt und geplant wurden. Es kann daher von der schlagwortartigen Erwähnung einer möglichen Interpretation als „Schneeballsystem“ nicht belastbar darauf geschlossen werden, dass die Beklagte aufgrund der im Jahr 2008 allgemein geführten Diskussion am Bilanzstichtag zum 31.03.2011 eine gewisse Wahrscheinlichkeit für einen in den unmittelbar nachfolgenden Jahren eintretenden Liquiditätswegfall annehmen und der Bilanzierung zugrunde legen musste. Weitere konkret auf die P… AG zugeschnittene Ausführungen hat der Kläger nicht getätigt, sodass der Senat nicht in der Lage ist, in Bezug auf den damaligen Erkenntnishorizont der Bilanzierungsverantwortlichen einen Zeitpunkt festzustellen, zu welchem perspektivisch mit einer Beeinträchtigung der Fähigkeit der Muttergesellschaft zu rechnen war, den Prämienzahlungsverpflichtungen nachzukommen, was zulasten des darlegungspflichtigen Klägers geht. Entsprechendes gilt für die klägerseitigen Darlegungen zu im Jahr 2008, d.h. zu erheblich zurückliegender Zeit, geführten Besprechungen bezüglich damals ggfls. drohender Liquiditätslücken.

Aus dem eingereichten Gutachten der D… & T… GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (Anlage K 23) lassen sich mit Blick auf das Stichtagsprinzip ebenso wenig zwingende Schlussfolgerungen ableiten, weil es sich im Kern mit Sachlagen zu späteren Stichtagen (31.12.2011 und 31.12.2012) befasst und u.a. auf wesentliche Strukturänderungen im Jahr 2011 abhebt. Unabhängig davon enthebt die Vorlage eines Gutachtens nicht davon, tatsächliche Anknüpfungen für aufgestellte Behauptungen im Sachvortrag zu substantiieren.

Im Übrigen sind die Beklagte und der Streithelfer den klägerseitigen Ausführungen zu einer angeblich negativen Liquiditätsperspektive der P… AG entgegengetreten und haben vorgetragen, dass die Muttergesellschaft ihren Zahlungspflichten bis Herbst 2013 (Durchsuchung der Staatsanwaltschaft) nachgekommen sei. Anhand der Anlagen K 12 bis K 17 kann im Ansatz darauf geschlossen werden, dass mehrere monatliche Provisionszahlungen zugunsten der Beklagten erfolgten (30.03.2011, 30.11.2011, 26.09.2012), sodass im Wege eines Erst-Recht-Schlusses vieles dafür spricht, dass die P… AG ihren versicherungsvertraglichen Prämienzahlungen grundsätzlich nachgekommen ist. Insofern sind die Liquiditätsannahmen der Beklagten und des Streithelfers plausibel.

Soweit im Nachgang des Bilanzstichtags über einen längeren Zeitraum von der P… AG geleistete Prämienzahlungen ein gewichtiges Indiz gegen einen bei der Beklagten absehbaren Wertberichtigungsbedarf darstellen, wäre es für eine schlüssige Bewertungsrüge geboten gewesen, dass der Kläger zu diesem Punkt nähere Aufklärung betreibt. Zumindest wäre zu erwarten gewesen, dass er sich konkret dazu verhält, ob es der Beklagten gelungen ist, monatliche Provisionsraten dauerhaft zu vereinnahmen oder ob Provisionsausfälle zu verzeichnen waren. Beiden Sachverhalten ist der Kläger nicht nachgegangen. Er hat im Rahmen seiner Anhörung eingeräumt, dass eine Unterlagenauswertung hierzu nicht stattgefunden habe.

ee) Schließlich vermag nach dem Vorstehenden auch das Argument des Klägers nicht zu überzeugen, wonach allein wegen eines (vermuteten) Fehlens einer Provisionsabsprache oder einer Vermittlungsleistung durchgreifende rechtliche Zweifel an einer Realisierbarkeit des aktivierten Provisionsanspruchs bestanden hätten und deswegen Wertberichtigungen angezeigt gewesen seien. Hat einerseits die P… AG die für den Provisionserhalt erforderlichen Prämienzahlungen erbracht und hat die Beklagte andererseits fortlaufend monatliche Provisionsraten vereinnahmt, steht keine Situation in Rede, in welcher die Beklagte und die Versicherung an der Berechtigung des Provisionsanspruchs beachtliche Zweifel hatten.

ff) Im Ergebnis fehlt somit belastbarer Tatsachenvortrag des Klägers, der den beklagtenseitig gewählten Bewertungsansatz objektiv entkräften könnte. Bei der Bestimmung eines Abwertungsbedarfs und dessen Größenordnung ist die Einschätzung des Bilanzierenden zum Bilanzstichtag grundsätzlich maßgebend, solange sie nicht tatsachenfundiert widerlegt oder sonst unplausibel ist. Der Kläger hat die (subjektive) Herangehensweise der Beklagten nicht erheblich in Frage gestellt. Ebenso wenig ist der Umfang etwa gebotener Einzel- oder Pauschalwertberichtigungen belastbar zu bestimmen, weil es an der Mitteilung hinreichender Ermittlungsgrundlagen mangelt. Mangels zureichender Anknüpfungstatsachen liegen in diesem Kontext die Voraussetzungen für die Einholung eines Sachverständigengutachtens ebenfalls nicht vor.

gg) Aus gleichgelagerten Gründen bestand kein Anlass für vom Landgericht thematisierte, aber abgelehnte Rückstellungen im Hinblick auf drohende Provisionsausfälle bzw. -Rückforderungen.

e) Die weitere klägerische Beanstandung, wonach sich das Landgericht nicht mit dem als fehlerhaft gerügten Ansatz der Provisionsforderung in der Gewinn- und Verlustrechnung als Umsatzerlös auseinandergesetzt habe, rechtfertigt ebenso wenig eine andere Entscheidung in der Sache, insbesondere nicht die Annahme eines wesentlichen Gliederungsfehlers im Sinne des § 256 Abs. 4 AktG.

aa) In der Gewinn- und Verlustrechnung sind nach § 275 Abs. 2 Satz 1 HGB die Umsatzerlöse auszuweisen. Der Inhalt dieser Position wird durch § 277 Abs. 1 HGB definiert. Danach sind u.a. Erlöse aus von für die gewöhnliche Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft typischen Dienstleistungen erfasst. Zu Dienstleistungen im diesem Sinne gehören ohne weiteres auch Vermittlungsleistungen (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schmidt u.a., 10. Aufl., § 275 Rn. 48, 52). Das Entgelt für erbrachte Vermittlungsleistungen ist daher im Ausgangspunkt als Umsatzerlös zu qualifizieren (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schmidt u.a., 10. Aufl., § 275 Rn. 55). Mit Blick auf die Geschäftstätigkeitsbeschreibung in § 2 Abs. 1 der Satzung bestehen ebenso wenig Zweifel daran, die aus entsprechenden Dienstleistungen erzielten Erlöse dem gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Beklagten zuzuordnen.

Zutreffend ist der klägerische Einwand, wonach die Annahme eines Umsatzerlöses voraussetzt, dass es dem Grunde nach zu einem Leistungsaustausch gekommen ist (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schmidt u.a., 10. Aufl., § 275 Rn. 52). Dieses Kriterium ist zentrales Abgrenzungsmerkmal zu den sonstigen betrieblichen Erträgen. Fraglich kann ein entsprechender Leistungsaustausch dann sein, wenn ein Unternehmen eine Tätigkeit allein in seiner Eigenschaft als Gesellschafter etwa bei konzernrechtlichen Sachlagen erbringt und bei dieser Gelegenheit finanzielle Zuwendungen erlangt (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schmidt u.a., 10. Aufl., § 275 Rn. 52). Insbesondere dann, wenn eine reine Umverteilung etwa von Aufwendungen im Konzern erfolgt, ohne dass tatsächliche Dienstleistungen erbracht werden, scheidet eine Qualifizierung als Umsatzerlös aus (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schmidt u.a., 10. Aufl., § 275 Rn. 55).

bb) Nach diesen Maßstäben beanstandet der Kläger den provisionsbezogenen Ausweis von Umsatzerlösen zu Unrecht.

Der Streithelfer hat berechtigt eingewandt, dass schon dem Grunde nach keine gruppeninternen Rechtsgeschäfte zur Entstehung der streitgegenständlichen Provisionsforderung beigetragen haben und damit keine „Innenumsätze“ in Rede stehen. Die Provisionsforderung beruht auf Vermittlungstätigkeiten gegenüber einer – nicht in die Gruppenstruktur – eingebundenen Versicherungsgesellschaft. Der Erlösgenerierung liegen außenwirksame Vermittlungsdienstleistungen der Beklagten zugrunde, was auch dann gilt, wenn ihr entsprechende Vermittlungstätigkeiten lediglich rechtlich zugeordnet wurden. Dass infolge der beklagtenseitigen Dienstleistung der vermittelte Lebensversicherungsvertrag zwischen der Versicherungsgesellschaft und der gruppenzugehörigen P… AG zustande kam, betrifft keine Fallgestaltung, die ein für das maßgebende Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und der Versicherungsgesellschaft festzustellenden Umsatzgeschäft in Frage stellen würde.

Lediglich ergänzend ist festzuhalten, dass nach herrschender Auffassung selbst in konzernrechtlichen Zusammenhängen immer dann, wenn ein gruppenzugehöriges Unternehmen reale Dienstleistungen gegenüber einem verbundenen Unternehmen erbringt, eine Einstufung der dadurch erzielten Einnahmen als Umsatzerlöse gerechtfertigt ist (vgl. Beck’scher Bilanzkommentar/Schmidt u.a., 10. Aufl., § 275 Rn. 55; MüKo HGB/Reiner/Haußer, 4. Aufl., § 277 Rn. 6).

f) Nicht zu überzeugen vermag schließlich die Erwägung, infolge der Aktivierung der betreffenden Provisionsforderung liege ein Gliederungsfehler im Sinne des § 256 Abs. 4 AktG vor, weil der Betrag tatsächlich zu passivieren gewesen sei.

Eine solche Argumentation ließe die vertragsrechtlich gebotene, tatsächlich auch vollzogene Abwicklung des Vermittlungsvertrags nebst Provisionsvereinbarung einerseits und die etwaige Gewinnabführung andererseits unberücksichtigt. Unabhängig davon steht im vorliegenden Einzelfall keine Konstellation in Rede, in welcher verdiente Provisionen „sofort“ an die Muttergesellschaft abzuführen waren und deswegen eine Verbindlichkeit der Beklagten gegenüber der P… AG überhaupt in Betracht kommen könnte. Der u.a. aufgrund der Provisionsforderung ausgewiesene Jahresüberschuss verblieb in Gewinnrücklagen bei der Beklagten.

IV. Stellt sich danach der Jahresabschluss der Beklagten zum 31.03.2011 nicht als nichtig dar, besteht kein Anlass für eine Nichtigerklärung des Gewinnverwendungsbeschlusses vom 04.10.2011 nach § 253 Abs. 2 AktG. Weitere Prüfungen zu Inhalt und Rechtsqualität die Beschlussfassung der Hauptversammlung sind somit nicht veranlasst.

V. Damit erweist sich die Klageabweisung des Landgerichts im Ergebnis als fehlerfrei. Der Senat hatte vorliegend nicht darüber zu entscheiden, ob die Darstellungen im Anhang des Jahresabschlusses zum 31.03.2011 den gesetzlichen Maßgaben entsprechen. Der Lagebericht der Beklagten zum 31.03.2011 war nicht Gegenstand der vorliegenden Nichtigkeitsklage. Genauso wenig war für die hier zu beurteilenden bilanziellen Fragestellungen von durchgreifender Bedeutung, ob aus Anlegerperspektive betrugsrelevante Emissionen von Orderschuldverschreibungen in Rede stehen können.

Schlagworte: Zustellung demnächst, Zustellung nicht demnächst

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