OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.12.2011 – VI-Kart 5/11 (V)

GWB §§ 19 II 1 Nr. 2, 20 II, 22 II 1, 32 I, II, 61 I 1, 67 I Nr. 3; AEUV Artikel 101 AEUV Artikel 101 Absatz III

Die Rabattstaffel des M.-Händlervertrags verstößt gegen das kartellrechtliche Verbot des § 20 Abs. 1 GWB. Dabei kann es auf sich beruhen, ob M. – wie vom Bundeskartellamt in erster Linie angenommen – die Laborchemikalienhändler bei der Rabattgewährung unterschiedlich behandelt, obschon sie gegenüber allen Abnehmern dieselbe Rabattstaffel anwendet. In jedem Fall behindert die M.-Rabattstaffel die Wettbewerbsmöglichkeiten der in Konkurrenz zu V. stehenden Laborchemikalienhändler in unbilliger Weise.

a) Die in der Vorschrift genannten Tatbestände der unbilligen Behinderung sowie der Ungleichbehandlung stehen, anders als die Beschwerde meint, in keinem Ausschließlichkeitsverhältnis zueinander (vgl. BGH, Urteil v. 9.11.1967 BGH Aktenzeichen KZR766 -KZR 7/66- Jägermeister II = BGHZ 49, BGHZ Band 49 Seite 90 ff., bei juris zu Rdnr. 15; Beschluss v. 3.3.1969 -KVR 6/68- Sportartikelmesse II = BGHZ 52, BGHZ Band 52 Seite 65 ff., bei juris zu Rdnr. 21; Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 20 Rdnr. 40; Markert, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 20 Rdnrn.114/115). Für eine hiervon abweichende Beurteilung geben weder der Wortlaut noch Sinn und Zweck der Vorschrift des § 20 GWB etwas her. Nach der gefestigten und in der Literatur -soweit ersichtlich- auch nicht bezweifelten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes besteht zwischen den Tatbeständen der unbilligen Behinderung und der Ungleichbehandlung keine scharfe Trennungslinie, die Anwendungsbereiche der genannten Tatbestände überschneiden sich vielmehr. Der Behinderungstatbestand dient zwar vor allem, jedoch nicht ausschließlich dem Schutz der Konkurrenten des Normadressaten, während der Tatbestand der Ungleichbehandlung insbesondere, aber gleichsam nicht ausschließlich die Unternehmen der folgenden und der vorangehenden Handelsstufen schützen und den gleichartigen Unternehmen in ihrem Verhältnis zum Normadressaten gleiche Marktchancen sichern soll (vgl. BGH, Beschluss v. 3.3.1969 BGH Aktenzeichen KVR668 -KVR 6/68- Sportartikelmesse II = BGHZ 52, BGHZ Band 52 Seite 65 ff., bei juris zu Rdnr. 21). In begrifflicher Hinsicht wird etwa in der unterschiedlichen Behandlung von Abnehmern oder Lieferanten des Normadressaten regelmäßig auch eine Behinderung der zum Normadressaten im Vertikalverhältnis stehenden ungünstiger Behandelten in ihren wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten liegen; andererseits können auch Wettbewerber des Normadressaten -beispielsweise im Hinblick auf die Aufnahme in Genossenschaften- unterschiedlich behandelt werden (vgl. Markert, a. a. O., Rdnr. 115). Unter Normzweckgesichtspunkten ist zugunsten einer nicht von der Art des Verhältnisses (vertikal oder horizontal) zwischen dem Normadressaten und dem Benachteiligten abhängenden Tatbestandsalternativität anzuführen, dass bei der Prüfung sowohl des Merkmals der Unbilligkeit (Behinderungstatbestand) als auch des Fehlens eines Rechtfertigungsgrundes (Tatbestand der Ungleichbehandlung) es entscheidend jeweils auf eine Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes ankommt (vgl. BGH, a. a. O.). Die Umstände des zur Beurteilung stehenden Falles geben keinen Anlass, von dem vorstehend dargelegten Grundsatz der Alternativität der in § 20 Abs. 1 GWB genannten Tatbestände der unbilligen Behinderung sowie der sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung Abstand zu nehmen. Im Gegenteil zeigt gerade der Streitfall, dass zum Nachteil der im Vertikalverhältnis zu M. stehenden dritten Laborchemikalienhändler eine nicht zu rechtfertigende und daher nicht hinnehmbare Schutzlücke entstehen würde, wenn die streitbefangene Rabattstaffel ausschließlich danach zu überprüfen wäre, ob sie zu einer Ungleichbehandlung gleichartiger Unternehmen führt. Denn die von M. gegenüber ihren Abnehmern praktizierte Rabattstaffel ist -wie nachstehend im Einzelnen erörtert wird- dadurch gekennzeichnet, dass sie gegenüber allen Händlern „formal“ gleich angewendet wird, aber inhaltlich auf eine nicht gerechtfertigte Bevorzugung der V. ausgerichtet ist, die den Wettbewerb der Laborchemikalienhändler beim Absatz von M.-Laborchemikalien verfälscht.

b) Unter einer Behinderung im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB ist jede Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten eines anderen Unternehmens zu verstehen. Erforderlich aber auch ausreichend ist, dass das zur Beurteilung stehende Verhalten die wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten des betroffenen Unternehmens gegenüber seinen Konkurrenten nachteilig berührt. Es ist weder ein bestimmtes Ausmaß der Beeinträchtigung noch der Einsatz wettbewerbsfremder oder wettbewerbsfeindlicher Mittel erforderlich. In diesem Sinne genügt jede objektiv nachteilige Betroffenheit des beeinträchtigten Unternehmens im Wettbewerb (Senat, WuW/E DE-R 2806, 2809 – Trassennutzungsänderung; WuW/E DE-R 1184, 1186 – InfraCard-Tarif.; Markert in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, 4. Aufl., § 20 Rn. 116; Schultz in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 11. Aufl., Band 1, § 20 Rn. 117 f.; Loewenheim in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, 2. Aufl., § 20 Rn. 67). Die von M. verwendete Rabattstaffel beeinträchtigt die Wettbewerbschancen der mit V. in Konkurrenz stehenden Laborchemikalienhändler. Denn sie hat zur Folge, dass V. bei einem jährlichen Gesamtbezug von etwa … Mio. € auf jede bezogene vertragsbefangene M.-Laborchemikalie zu dem …%-igen Händlerfunktionsrabatt einen weiteren Nachlass in Höhe von …% erhält, während die Beigeladene zu 1. als nächstgrößter Wettbewerber mit einer jährlichen Abnahmemenge von rund … Mio. € lediglich einen zusätzlichen Rabatt von …% erhält und alle anderen mit V. konkurrierenden Laborchemikalienhändler bei einer Abnahmemenge von 0,5 Mio. € und weniger allenfalls einen Nachlass von 1% erlangen können. Aufgrund dessen ist V. in Lage, sämtliche unter die Rabattstaffel fallenden M.-Laborchemikalien auf dem Endkundenmarkt weitaus günstiger anzubieten als es der Beigeladenen und allen anderen Laborchemikalienhändlern angesichts ihrer signifikant höheren Bezugspreise möglich ist. Die in der Rabattstaffel angelegte systematische Benachteiligung der V.-Konkurrenten wird weder durch Sonderrabatte für eine Neukundenwerbung noch durch günstige Boxpreise bei der Abnahme von größeren Gebindeeinheiten in Frage gestellt. Sonderpreise und Boxpreise stehen in keinem irgendwie gearteten inneren Zusammenhang zu den umsatzbezogenen Rabatten und müssen schon aus diesem Grund bei der kartellrechtlichen Beurteilung der Rabattstaffel außer Betracht bleiben. Sie werden überdies allen Laborchemikalienhändlern gleichermaßen gewährt, mithin auch V. In welchem Umfang V. und seine Konkurrenten tatsächlich von den beiden Preisnachlässen Gebrauch machen (können), hat für die Feststellung, dass die streitbefangene M.-Rabattstaffel die Wettbewerbsmöglichkeiten der V.-Wettbewerber beeinträchtigt, keine Bedeutung. Unerheblich ist ebenso der Hinweis der Beschwerde, die mit V. konkurrierenden Laborchemikalienhersteller könnten durch eine Umsatzsteigerung mit M. gleichfalls höhere Rabattstufen erreichen. Derartige hypothetische Erwägungen berühren nicht die Feststellung, dass die Rabattstaffel nach den gegenwärtigen Verhältnissen einseitig die Marktposition von V. begünstigt und diejenige ihrer Wettbewerber beeinträchtigt.

c) Die durch die Rabattstaffel bewirkte Wettbewerbsbehinderung ist auch unbillig. Ob gleichartige Unternehmen im Wettbewerb unbillig behindert werden, ist auf der Grundlage einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Kartellgesetzes zu entscheiden. In diesem Rahmen sind zum einen die Interessen des behindernden Normadressaten (hier: M.) zu berücksichtigen, wobei grundsätzlich alle Belange in die Bewertung einbezogen werden müssen, soweit sie nicht auf einen gesetzeswidrigen Zweck gerichtet sind oder sonst gegen gesetzliche Vorschriften oder Zielsetzungen verstoßen. In die Abwägung einzustellen ist zum anderen das Interesse des behinderten Unternehmens an einer von machtbedingten Beeinträchtigungen möglichst freien wettbewerblichen Betätigung. Bei der Würdigung der beiderseitigen Interessen ist zu berücksichtigen, dass auch einem marktbeherrschenden Unternehmen ein unternehmerischer Freiraum zusteht. Jenes wird deshalb durch das Verbot des § 20 Abs. 1 GWB im Grundsatz nicht gehindert, seine geschäftliche Tätigkeit und sein Absatzsystem nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie es dies für wirtschaftlich sinnvoll und richtig hält (BGH WuW/E BGH 2953, 2964 – Gasdurchleitung; Senat, WuW/E DE-R 2806, 2811 – Trassennutzungsänderung; Markert a. a. O. § 20 Rn. 141). Ein Unternehmen mit besonderer Marktmacht unterliegt im Vergleich zu anderen Unternehmen allerdings engeren Schranken in seiner Betätigungsfreiheit. Aus der Verpflichtung des marktmächtigen Unternehmens, auf die wettbewerbliche Betätigungsfreiheit Dritter und auf die im Allgemeininteresse liegende Freiheit des Wettbewerbs Rücksicht zu nehmen, folgt, dass die Behinderung gleichartiger Unternehmen im Wettbewerb nur dann sachlich gerechtfertigt ist, wenn sie objektiv sachgemäß und angemessen ist. Dementsprechend ist eine differenzierende Preisgestaltung nur zulässig, wenn sie nach Ausmaß und Höhe durch hinreichende Gründe gerechtfertigt ist (Senat, WuW/E DE-R 2806, 2811 – Trassennutzungsänderung; Schultz a. a. O. § 20 Rn. 184 m. w. N.). Im Entscheidungsfall führt die Interessenabwägung zur Unbilligkeit der streitbefangenen Rabattstaffel. Die Staffelung der Umsatzrabatte ist ganz offensichtlich auf V. zugeschnitten. Sie ist so gewählt, dass V. mit weitem Abstand die höchsten Rabatte zufallen, während sämtliche Wettbewerber aufgrund ihrer erheblich geringeren Umsatzvolumina nur weitaus geringere Nachlässe erhalten. V. zahlt im Ergebnis für alle unter den Händlervertrag fallenden M.-Laborchemikalien einen zwischen …% und …% niedrigeren Preis als seine Konkurrenten. V. erhält den umsatzbezogenen Rabatt zudem schon mit dem jeweiligen Einkauf, während ihre Wettbewerber den Rabatt erst im Nachhinein drei Monate nach dem Ende der betreffenden jährlichen Lieferperiode gutgeschrieben erhalten. Dafür sorgt die im Händlervertrag vorgesehene Take-or-pay-Verpflichtung. Auch sie ist auf V. ausgerichtet. Das Unternehmen besitzt aus dem Agreement das exklusive Vertriebsrecht für M.-Laborchemikalien (u. a.) in Deutschland und hat sich im Gegenzug verpflichtet, grundsätzlich keine M.-Konkurrenzprodukte zu vertreiben. Daraus erklärt sich, dass ausschließlich V. die Take-or-pay-Erklärung abgegeben und sich verpflichtet hat, seinen gesamten Jahresbedarf an Laborchemikalien bei M. zu decken, während alle Wettbewerber von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht haben. Dass V. gestattet ist, die bereits von der K. vertriebenen Konkurrenzprodukte abzusetzen, ändert an diesem Befund nichts. Dass – wie M. reklamiert – die V.-Konkurrenten durch Umsatzsteigerungen gleichfalls höhere Rabattstufen erlangen könnten, ist für die vorstehende Beurteilung gleichfalls ohne Bedeutung.

Schlagworte: Kartellrechtliche Leistungsverfügungen

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