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OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.07.2013 – I-6 U 147/12, 6 U 147/12

HGB §§ 110, 128, 161, 171; BGB §§ 199, 426

1. Der Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 BGB entsteht bereits mit der Begründung der Gesamtschuld (vgl. BGH, Urt. v. 21.11.1953, VI ZR 82/52 = BGHZ 11, 170, 174; Urteil vom 21.03.1991, IX ZR 286/90 = BGHZ 114, 117, 122; Urteil vom 15.10.2007, II ZR 136/06 = WM 2007, 2289 – juris Tz. 14; Urteil vom 18.06.2009, VII ZR 167/08 = BGHZ 181, 310 – juris Tz. 12 ff.).

2. Dies gilt insbesondere auch für Ausgleichungsverpflichtungen unter mehreren persönlich haftenden Gesellschaftern (BGH, Urt. v. 15.10.2007, a.a.O.). Es handelt sich um einen einheitlichen Anspruch, der zunächst als Mitwirkungs- und Befreiungsanspruch besteht und sich nach Befriedigung des Gläubigers in einen Zahlungsanspruch umwandelt, auch insoweit aber bereits mit der Begründung des Gesamtschuldverhältnisses im Sinne von § 199 Abs. 1 BGB entstanden ist. § 426 Abs. 1 BGB lässt nämlich offen, wie der Ausgleich zwischen den Gesamtschuldnern erfolgen soll. Die Zahlung des Ausgleichsberechtigten an den Gläubiger ist gerade keine tatbestandliche Voraussetzung des Ausgleichsanspruchs. Durch die Zahlung entsteht kein neuer Anspruch; vielmehr kann und muss der Ausgleichsanspruch im Falle der Zahlung nur in anderer Form als zuvor erfüllt werden (BGH, Urt. v. 18.06.2009, a.a.O., Tz. 14; ebenso im hier gegebenen Kontext OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urt. v. 20.04.2010, 27 U 123/09).

3. Der objektiven Möglichkeit einer klageweisen Geltendmachung schon zum damaligen Zeitpunkt – zunächst auf Freistellung, nach Zahlung auf anteilige Erstattung – steht auch nicht entgegen, dass der Ausgleichsanspruch gegenüber den Mitgesellschaftern grundsätzlich subsidiär gegenüber dem Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gesellschaft ist (vgl. nur Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., 2012, Rdnr. 27 zu § 128 m. w. N.). Der Regress nehmende Gesellschafter ist gehalten, die Mitgesellschafter zunächst zu schonen und primär bei der Gesellschaft Regress zu suchen. Gleichwohl haften die Mitgesellschafter „alsbald“, insbesondere nicht – wie im Regelfall des § 110 HGB – erst nach Auflösung oder Ausscheiden (Baumbach/Hopt, a.a.O., Rdnr. 5 zu § 110, Rdnr. 27 zu § 128).

4. Es ist anerkannt, dass sich der ausgleichsberechtigte Gesellschafter ohne weiteres jedenfalls dann an die Mitgesellschafter halten kann, wenn die Gesellschaft keine frei verfügbaren Mittel hat (BGH, Urteil vom 02.07.1979, II ZR 132/78 = WM 1979, 1282 – juris Tz. 12; Urteil vom 15.01.1988, V ZR 183/86 = BGHZ 103, 72 – juris Tz. 26; Urteil vom 15.10.2007, II ZR 136/06 – juris Tz. 19; Urteil vom 22.02.2011, II ZR 158/08 – juris Tz. 13; Baumbach/Hopt, a.a.O.; Hillmann, a.a.O., Rdnr. 33; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., 2009, Rdnr. 47, 49 zu § 128).

5. Der Insolvenzverwalter darf den Anspruch aber nur insoweit geltend machen, als die Leistung zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich war, weil das Gesellschaftsvermögen hierfür nicht ausreichte (Strohn, in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., 2008, Rdnr. 96 zu § 171 m. w. N.).

6. Aufgrund der Gesellschaftsinsolvenz bestand keine Durchsetzungssperre für Ausgleichsansprüche der Gesellschafter untereinander. Vielmehr bleibt der erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahren aus der Inanspruchnahme gem. § 171 Abs. 2 HGB resultierende Regressanspruch in der Insolvenz der Gesellschaft unberührt (Koller/Roth/Morck, a.a.O., Rdnr. 9 zu § 171; vgl. auch Staub/Habersack, a.a.O., Rdnr. 74 a.E. und 52 a.E.). Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass selbst eine Durchsetzungssperre für Zahlungsklagen eine zur Hemmung der VerjährungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gleichfalls ausreichende Klage auf Feststellung, der Anspruch sei in eine Auseinandersetzungsbilanz aufzunehmen, ohnehin nicht hindern würde (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 04.06.1984, II ZR 230/83 = WM 1984, 1152 – juris Tz. 8; Urteil vom 15.10.2007, II ZR 136/06 – juris Tz. 19; Baumbach/Hopt, a.a.O., Rdnr. 57 zu § 131, Rdnr. 6 zu § 145).

Schlagworte: Aufwendungsersatz, Ausgleichsanspruch, Durchsetzungssperre, Mitgesellschafter, Verjährung