OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2013 – I-17 U 51/12, 17 U 51/12

§ 398 BGB, § 823 Abs 2 BGB, § 92 Abs 2 AktG vom 05.10.1994, § 80 InsO, § 195 BGB, § 199 Abs 1 Nr 1 BGB, § 199 Abs 1 Nr 2 BGB

1. Hat der Vorstand einer Konzernholding es unter Verstoß gegen seine sich aus § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG a.F. ergebenden Organpflichten Unterlassen, einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Konzernmutter zu stellen, so ist der Vorstand wegen Insolvenzverschleppung zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dadurch entsteht, dass Tochtergesellschaften weiter in den Cash-Pool des Konzerns einzahlen, obwohl bereits Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist.

Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches auf dieser Grundlage sind erfüllt, denn die Beklagten haben es unter Verstoß gegen ihre sich aus § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG a.F. ergebenden Organpflichten als Vorstandsmitglieder der BB AG Unterlassen, vor dem 04. Juli 2002 einen Antrag auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen dieser Gesellschaft zu stellen, obwohl die BB AG schon spätestens mit Ablauf des Monats März 2002 zahlungsunfähig geworden war (1.1). Dieser Verstoß gegen ihre Organpflichten ist ihnen auch vorzuwerfen (1.2) und hat zumindest einen Schaden in der von dem Kläger geltend gemachten Höhe verursacht, der auch nicht aufgrund eines Mitverschuldens von Organen der geschädigten Konzerngesellschaften teilweise von diesen selbst zu tragen ist (1.3). Die Klageforderung ist auch nicht verjährt (1.4) und ihrer Durchsetzung stehen schließlich auch die Grundsätze von Treu und Glauben nicht entgegen (1.5). Auch die Zinsforderung des Klägers ist in dem geltend gemachten Umfang gerechtfertigt (1.6).

1.1 Die Beklagten haben gegen ihre sich aus § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG in der alten, bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung dieser Vorschrift ergebenden Pflichten als Vorstandsmitglieder der BB AG verstoßen, indem sie es trotz der – wenn schon nicht seit dem 28. März 2002, so doch zumindest seit dem 01. April 2002 vorliegenden – Zahlungsunfähigkeit dieser Gesellschaft Unterlassen haben, unverzüglich einen Antrag auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der BB AG zu stellen.

Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist ein Schuldner in dem auch für § 92 Abs. 2 AktG a.F. maßgeblichen Sinne der Insolvenzordnung zahlungsunfähig, wenn er nicht mehr in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Nach der gesetzlichen Vermutung des § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO ist dies in der Regel unter anderem jedenfalls dann der Fall, wenn der Schuldner die Zahlungen auf seine fälligen Verbindlichkeiten eingestellt hat.

Fällig in dem hier maßgeblichen Sinne des Insolvenzrechts ist eine Forderung dann, wenn im Sinne des § 271 Abs. 1 BGB ihre sofortige Zahlung verlangt werden kann und eine solche Zahlung darüber hinaus auch „ernstlich eingefordert“ worden ist, mithin also eine Handlung des Gläubigers der Forderung festgestellt werden kann, aus der sich der Wille, von dem Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt (BGH, Beschl. vom 19. Juli 2007 – IX ZB 36/07 = WM 2007, 1796 = juris Rn 19). Ist für eine Leistung allerdings eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, dann gerät deren Schuldner auch ohne Mahnung in Verzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). In einem solchen Fall darf der Gläubiger daher auch ohne besonderes Zahlungsverlangen von der pünktlichen Erfüllung seiner Forderung ausgehen. Der Wille des Gläubigers, von dem Schuldner die Erfüllung zu verlangen, ergibt sich dann schon aus der Vereinbarung der kalendermäßigen Fälligkeit selbst, einer erneuten Kundgabe dieses Willens durch eine zusätzliche Aufforderung zur Zahlung bedarf es nicht (BGH, Urt. vom 22. November 2012 – IX ZR 62/10 = WM 2013, 88 ff. = juris Rn 12 m.w.N.).

Eine Zahlungseinstellung in dem hier maßgeblichen Sinne ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außerstande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen. Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus. Das gilt selbst dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen (BGH, B. v. 26. Februar 2013 – II ZR 54/12 = GmbHR 2013, 482 ff. = juris Rn 6; Urt. vom 30. Juni 2011 – IX ZR 134/10 = NJW-RR 2011, 1413 ff. = juris Rn 12, jeweils m.w.N.). Insbesondere kann daher auch schon die Nichtzahlung einer einzigen Verbindlichkeit eine Zahlungseinstellung begründen, wenn die Forderung insgesamt von nicht unbeträchtlicher Höhe ist (BGH, B. v. 26. Februar 2013 – II ZR 54/12 = GmbHR 2013, 482 ff. = juris Rn 6; Urt. vom 30. Juni 2011 – IX ZR 134/10 = NJW-RR 2011, 1413 ff. = juris Rn 12; Urt. vom 20.11.2001 – IX ZR 48/01 = BGHZ 149, 178 ff. = NJW 2002, 515 ff. = juris Rn 26; Urt. vom 27. April 1995 – IX ZR 147/94 = NJW 1995, 2103 ff. = juris Rn 28). Haben im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, ist regelmäßig von Zahlungseinstellung auszugehen (BGH, B. v. 26. Februar 2013 – II ZR 54/12 = GmbHR 2013, 482 ff. = juris Rn 6; Urt. vom 30. Juni 2011 – IX ZR 134/10 = NJW-RR 2011, 1413 ff. = juris Rn 12; BGH, Urt. vom 20. Oktober 2006 – IX ZR 228/03 = NZI 2007, 36 f. = juris Rn 28). Eine bloß vorübergehende Zahlungsstockung liegt nicht vor, wenn es dem Schuldner über mehrere Monate nicht gelingt, seine fälligen Verbindlichkeiten spätestens innerhalb von drei Wochen auszugleichen und die rückständigen Beträge insgesamt so erheblich sind, dass von nur geringfügigen Liquiditätslücken keine Rede sein kann (BGH, Urt. vom 30. Juni 2011 – IX ZR 134/10 = NJW-RR 2011, 1413 ff. = juris Rn 12; Urt. vom 11. Februar 2010 – IX ZR 104/07 = NZI 2010, 985 ff. = juris Rn 43 m.w.N.).

Nach diesen Grundsätzen ist hier von der Zahlungsunfähigkeit der BB AG spätestens mit dem Ablauf des 31. März 2002 auszugehen. Denn die BB AG hat die bis spätestens zu diesem Zeitpunkt fälligen Zahlungen (aa) zur Rückführung des Kontokorrentkredits der SSpK Oberhausen in Höhe von 10.200.000,00 € und (bb) zur Rückführung des Kontokorrentkredits der Bank Austria in Höhe von weiteren 20.450.000,00 € – mithin also Forderungen in einer in insgesamt nicht unbeträchtlichen Höhe – nicht erbracht und die Beklagten haben (cc) die sich daraus ergebende Vermutung einer Zahlungsunfähigkeit der BB AG nicht entkräftet.

Die BB AG hat ihre fälligen Verbindlichkeiten aus dem Kontokorrentkredit bei der SSpK Oberhausen nicht beglichen; eine Bezahlung dieser Verbindlichkeiten ist auch noch bis zu der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der BB AG am 01. September 2002 nicht erfolgt.

Der dieser Gesellschaft von der SSpK Oberhausen unstreitig schon im Jahre 1996 erstmals eingeräumte und zuletzt mit – nicht zu den Akten gelangtem – Schreiben vom 20. Juni 2001 noch bis zum 28.März 2002 (so z.B. Anlage B 3) oder allenfalls bis zum 30. März 2002 (so z.B. Anlage TW 12) verlängerte Tages-geldkreditrahmen in Höhe von 10.200.000,00 € war spätestens mit Ablauf des Monats März 2002 i.S.d. § 271 BGB zur Rückzahlung fällig und ist von der Sparkasse Oberhausen auch in der insolvenzrechtliche erforderlichen Art und Weise ernstlich eingefordert worden. Ungeachtet der Tatsache, dass als Handlung der SSpK Oberhausen, aus der sich deren Willen, von der BB AG spätestens zu diesem Zeitpunkt die Rückführung des Kontokorrentkredits zu verlangen, aus den weiter oben dargelegten Gründen an sich auch schon der Abschluss der Vereinbarung über die Darlehensprolongation bis zum 28. oder 30. März 2002 ausreichte, hat sie ihr Zahlungsverlangen gegenüber der BB AG mit ihrem Schreiben vom 21. März 2002 (Anlage TW 12) sogar noch einmal ausdrücklich wiederholt und dabei noch einmal explizit darauf hingewiesen, dass eine Verlängerung der eingeräumten Kreditlinien über den 31. März 2002 hinaus für sie nicht möglich sei; ausweislich dieses Schreibens hatte sie darüber hinaus auch schon am 05. Dezember 2001 und am 05. März 2002 auf das Auslaufen der Kreditlinien hingewiesen. Wie dem Bericht des Herrn B. an die drei Beklagten in dessen E-Mail vom 21. März 2002 (Anlage TW 13) entnommen werden kann, sind dementsprechend auch die zuständigen Mitarbeiter bei der BB AG davon ausgegangen, dass die SSpK Oberhausen „ultimativ“ die Rückführung der Kreditlinie sogar schon bis zum 28. März 2002 verlangte.

Von dieser Haltung ist die SSpK Oberhausen auch weder bis Ende März 2002 noch in der Folgezeit wieder abgerückt. Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann dem zu den Akten gelangten Schriftverkehr weder eine förmliche Stundungsvereinbarung noch ein auch nur faktisches Abrücken von dem vorherigen Zahlungsverlangen der SSpK Oberhausen entnommen werden.

Insbesondere ist ein derartiges Abrücken von dem Zahlungsverlangen der SSpK Oberhausen weder in der schon in der E-Mail der Herren B. und D. an die Beklagten vom 22. März 2002 (Anlage TW 13) mitgeteilten Vereinbarung zur Durchführung eines Besprechungstermins zwischen dem Vorstandsvorsitzenden M. der SSpK Oberhausen und dem Beklagten zu 2) am 08. April 2002 zu erkennen, noch in dem als Ergebnis dieses Besprechungstermins mit dem Schreiben der SSpK Oberhausen an die BB AG vom 10. April 2002 (Anlage TW 17) mitgeteilten Angebot der SSpK Oberhausen zur erneuten Einräumung eines bis zum 30. Juni 2002 befristeten Kontokorrentkredits in der Höhe der Ende März fällig gewordenen Kreditlinie unter der Bedingung der Vorlage zweier Bestätigungen der Konzernleitung der BB AG, dass in dem Restrukturierungskonzept der Fa. R. B. die (endgültige) Ablösung der eingeräumten Kreditlinie und des Avalrahmens der SSpK Oberhausen verankert seien und dass vor allem auch alle weiteren Banken des B.-Konzerns ihre Kreditlinien bis zum 30. Juni 2002 offen halten würden.

Allein dadurch, dass die SSpK Oberhausen sich zunächst auf die Vereinbarung eines derartigen Besprechungstermins eingelassen und sich in diesem Termin sodann auf eine Prolongation des Kontokorrentkredits unter bestimmten – in der Folge unstreitig nicht erfüllten – Bedingungen eingelassen hat, hat diese nicht in der für ein Entfallen der insolvenzrechtlichen Fälligkeit erforderlichen Art und Weise das Einverständnis damit zum Ausdruck gebracht, dass die BB AG ihre Verbindlichkeit bis auf weiteres nicht zu erfüllen hatte. Allenfalls hat es sich vielmehr um eine durch die Umstände faktisch erzwungene, für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit aber rechtlich unerhebliche Hinnahme der Nichtzahlung gehandelt, deren Ursache allein darin zu sehen ist, dass die SSpK Oberhausen eine tatsächliche – geschweige denn zeitnahe – Durchsetzung ihrer Forderung ohnehin für aussichtslos halten und für den Fall, dass sie eine solche Durchsetzung dennoch versuchen würde, mit dem sofortigen Zusammenbruch der BB AG und sogar des gesamten B.-Konzerns rechnen musste (zu einem – entgegen der Ansicht der Beklagten in dieser Hinsicht durchaus vergleichbaren – Fall der erzwungenen Hinnahme einer Nichtzahlung von Löhnen vgl. z.B. BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 – IX ZR 38/04 = WM 2008, 698 ff. = juris Rn 21 f. m.w.N.). Gerade dieser – von dem Landgericht jedoch als Begründung für die entgegengesetzte Schlussfolgerung angesehene – Gesichtspunkt lässt besonders deutlich erkennen, dass das Unterlassen eines aktiven Handelns der SSpK Oberhausen im Hinblick auf eine etwaige Durchsetzung nicht auf einer freien Willensentscheidung der Organe dieses Kreditinstituts, sondern allein auf einem faktischen, durch die Umstände bewirkten Verhaltenszwang beruhte. Zu Recht hat daher auch die SSpK selbst zumindest noch ihrem Schreiben an die BB AG vom 25. Juni 2002 (Anlage TW 18) konstatiert, da die Prolongationsbedingungen nicht erfüllt worden seien, sei der Kontokorrentkredit zum 31. März 2002 ausgelaufen und eine Verlängerung somit nicht erfolgt. Die spätere, von den Beklagten zu ihren Gunsten angeführte Auskunft der SSpK Oberhausen gegenüber der Staatsanwaltschaft Düsseldorf vom 14. Mai 2003 (Anlage B 3), wonach in dem Gespräch vom 08. April 2002 noch einmal eine Verlängerung der Kreditlaufzeit bis zum 30. Juni 2002 vereinbart worden sei, ist daher – wie letztlich auch das Landgericht schon erkannt hat – mit dem Ablauf der Ereignisse nicht in Einklang zu bringen und deshalb falsch.

Eine abweichende Beurteilung ist auch mit Rücksicht auf die von den Beklagten sowohl in den Verhandlungen mit der SSpK Oberhausen und der Bank Austria wie auch zur Verteidigung gegen die Klage wiederholt angeführten „pari-passu“-Vereinbarungen nicht geboten. Die SSpK Oberhausen und die Bank Austria zählten nicht zu dem Kreis der sog. „Kernbanken“ und hatten daher auch keine Gleichbehandlungsvereinbarungen mit der BB AG abgeschlossen; an eine möglicherweise bestehende Vereinbarung mit der HypoVereinsbank war die Bank Austria auch in ihrer Eigenschaft als eine damals 100 %ige Tochtergesellschaft dieses Kreditinstituts nicht gebunden. Dass sowohl die SSpK Oberhausen wie auch die Bank Austria – offenbar irrtümlich – von der StA Düsseldorf dennoch als Mitglieder der Kernbanken-Gruppe angeschrieben worden sind (vgl. die Anlagen B 2 und B 3) ändert daran nichts. Schon in der Einleitung zu der E-Mail der Herren B. und D. vom 22. März 2002 (Anlage TW 13) heißt es vielmehr ausdrücklich: „Nach unserem gestrigen Besuch bei der Bank Austria stellt sich die aktuelle Situation unserer Kreditgeber außerhalb des Kernbankenbereichs wie folgt dar…“ Die Beklagten konnten deshalb gegenüber der SSpK Oberhausen und der Bank Austria zwar mit dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung argumentieren, diese Kreditinstitute waren aber nicht aus rechtlichen Gründen gezwungen, sich auf eine Gleichbehandlung mit den Kernbanken einzulassen und die Fälligkeit ihrer Darlehensansprüche gegen die BB AG wurde durch die Vereinbarungen mit den Kernbanken in keiner Weise beeinträchtigt.

Soweit eine in der Befriedigung ihrer Ansprüche liegende Ungleichbehandlung der SSpK und der Bank Austria im Verhältnis zu den übrigen Gläubigerbanken unter Umständen die Anfechtbarkeit der entsprechenden Rückzahlungsleistungen z.B. nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO begründen konnte, ändert dies zum einen nichts an der Fälligkeit der Ansprüche und zum anderen gehört zu den Voraussetzungen für eine Anfechtbarkeit nach dieser Vorschrift gerade auch das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit, dass von den Beklagten jedoch geleugnet wird. Tatsächlich sind die in den Verhandlungen mit der SSpK Oberhausen und der Bank Austria angeführten Befürchtungen der Beklagten im Hinblick auf eine etwaige Ungleichbehandlung daher sogar gerade ein Indiz dafür, dass eine solche Zahlungsunfähigkeit auch zu dem damaligen Zeitpunkt bereits vorgelegen hat und von den Organen der BB AG auch erkannt worden ist. Dasselbe gilt auch für die in dem Schriftsatz der Beklagten zu 1) und 3) vom 04. Dezember 2013 noch einmal hervorgehobene Tatsache, dass die SSpK Oberhausen und die Bank Austria zwar ihrerseits nicht zu dem Kreis der durch die „pari-passu“-Vereinbarungen gebundenen Kernbanken gehörten, die BB AG aber durch eine Zahlung an diese beiden Kreditinstitute dennoch ihre gegenüber den Kernbanken bestehende Verpflichtung aus den mit diesen bestehenden Vereinbarungen verletzt hätte, eine isolierte Rückzahlung von Einzelkrediten auch an Drittbanken nicht vorzunehmen. Gerade die Tatsache, dass sich die BB AG in dieser Weise gebunden hatte und dass daher auch nach dem eigenen Vortrag der Beklagten zu 1) und 3) eine Rückzahlung der Kredite an die SSpK Oberhausen und die Bank Austria mittelbar zum Zusammenbruch des gesamten Finanzierungssystems der BB AG führen musste, bestätigt vielmehr die katastrophale Finanzlage des gesamten B.-Konzerns auch schon zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt und macht besonders deutlich, warum sich die SSpK Oberhausen und die Bank Austria möglicherweise zu einem vorläufigen Stillhalten gegenüber der BB AG gezwungen gesehen haben, ohne dass sie von ihren fällig gewordenen Kreditrückzahlungsansprüchen deshalb in irgendeiner Weise abgerückt sind.

Die BB AG auch ihre fälligen Verbindlichkeiten aus dem Kontokorrentkredit bei der Bank Austria selbst noch bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen nicht beglichen. Die der BB AG von der Bank Austria eingeräumte Barkreditlinie in Höhe von 20.450.000,00 € waren nach den unstreitigen Vereinbarungen der Parteien des Darlehensvertrages ursprünglich bis zum 28. März 2002 i.S.d. § 271 BGB zur Zahlung fällig und ist von der Bank Austria auch in der insolvenzrechtlich gebotenen Art und Weise ernstlich eingefordert worden. Ungeachtet der Tatsache, dass als Handlung der Bank Austria, aus der sich deren Willen, von der BB AG spätestens bis zu diesem Zeitpunkt die Rückführung des gewährten Kredits zu verlangen, aus den bereits angeführten Gründen an sich auch schon der Abschluss der Vereinbarung über die ursprüngliche Darlehenslaufzeit bis zu 28. März 2002 ausreichend war, hat die Bank Austria gemäß der E-Mail der Herren B. und D. an die drei Beklagten vom 22. März 2002 (Anlage TW 13) in den mit ihr im Vorfeld des 28. März 2002 geführten Gesprächen – ebenso wie die SSpK Oberhausen – auch ausdrücklich und sogar „ultimativ“ die Rückführung des gewährten Barkredits bis spätestens zum 28. März 2002 verlangt.

Auch die Bank Austria ist von ihrer Haltung weder bis Ende März 2002 noch in der Folgezeit wieder abgerückt. Abweichend von der Ansicht des Landgerichts kann auch für dieses Kreditinstitut weder der Abschluss einer förmlichen Stundungsvereinbarung noch ein auch nur faktisches Abrücken von dem in der Vergangenheit einmal gestellten Zahlungsverlangen festgestellt werden. Allein durch die Vereinbarung des weiteren, in der E-Mail vom 22. März 2002 mitgeteilten Besprechungstermins für den 24. April 2002 – wie in dem Falle des Besprechungstermins mit der SSpK Oberhausen also eines zeitlich erst nach dem Auslaufen der Kreditlinie angesiedelten Besprechungstermins – ist von der Bank Austria nicht in der für ein Entfallen der insolvenzrechtlichen Fälligkeit erforderlichen Art und Weise das (freiwillige) Einverständnis damit zum Ausdruck gebracht worden, dass die BB AG ihre Verbindlichkeit bis auf weiteres nicht zu erfüllen hatte, sondern es hat sich aus den bereits im Zusammenhang mit dem Kontokorrentkredit der SSpK Oberhausen dargelegten Gründen auch in diesem Fall allenfalls um eine erzwungene und daher rechtlich nicht erhebliche Hinnahme der Nichtzahlung durch die Bank Austria gehandelt.

Die Beklagten haben die sich aus der Zahlungseinstellung gegenüber der SSpK Oberhausen und der Bank Austria ergebende Vermutung der Zahlungsunfähigkeit nicht entkräftet. Umstände, die dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bis spätestens Ende März 2002 entgegen stehen könnten, sind dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Im Gegenteil ist es bei der Nichtzahlung der fälligen Verbindlichkeiten der SSpK Oberhausen und der Bank Austria auch noch bis zu der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01. September 2002 verblieben, was – siehe auch schon oben zu Ziffer B II 1 a) bb) – das Vorliegen einer nachhaltigen Zahlungseinstellung sogar noch einmal ausdrücklich bekräftigt. Der Annahme einer solchen Zahlungseinstellung steht auch nicht entgegen, dass die BB AG möglicherweise noch bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens alle ihre laufenden Verpflichtungen wie Arbeitnehmerentgelte, Sozialversicherungsbeiträge und Steuern vollständig oder zumindest weitgehend bezahlt hat. Wie ebenfalls weiter oben schon ausgeführt, stehen selbst Zahlungen in einem beträchtlichen Umfang der Annahme einer Zahlungseinstellung nicht entgegen, solange diese im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den ganz überwiegenden Anteil ausmachen. Davon kann hier jedoch schon wegen der absoluten Höhe der in Rede stehenden Darlehensverbindlichkeiten von zusammen mehr als 30 Mio. € nicht ausgegangen werden. Auch im Verhältnis zu der Gesamtsumme der fälligen Verbindlichkeiten der BB AG handelte es sich damit um den weit überwiegenden Teil dieser Verbindlichkeiten, wie z.B. der Anlage TW 1 entnommen werden kann, wonach sich die am 31. März 2002 insgesamt fälligen Verbindlichkeiten auf einen Betrag in Höhe von 41.170.863,48 € – die Richtigkeit dieser Zahl wäre jedenfalls in dem hier vorliegenden Kontext durch die Beklagten zu widerlegen – belaufen haben, wovon die Darlehensverbindlichkeiten bei der SSpK Oberhausen und der Bank Austria mithin einen Anteil von etwa 75 % ausmachen.

Auf die weiteren, von den Parteien ausführlich diskutierten und auch in dem angefochtenen Urteil umfangreich abgehandelten Wege zur möglichen Darlegung einer Zahlungsunfähigkeit – insbesondere auch durch die Vorlage eines sog. Liquiditätsstatus – kommt es nach alledem nicht mehr an, ebenso auch nicht auf die etwa in dem letzten Schriftsatz der Beklagten zu 1) und 3) vom 04. Dezember 2013 noch einmal besonders hervorgehobenen „Besonderheiten des Großanlagenbaus“. Die dargelegten Gründe für die Zahlungsunfähigkeit der BB AG haben mit branchenspezifischen Besonderheiten nichts zu tun. Vor allem die Frage, ob die Anlage TW 1 den Anforderungen eines derartigen Liquiditätsstatus genügt und unter diesem Gesichtspunkt auch schon für sich allein genommen die Zahlungsunfähigkeit der BB AG zu dem von dem Kläger behaupteten Zeitpunkt zu begründen geeignet wäre, kann daher im Ergebnis dahingestellt bleiben. Ebenfalls nicht maßgeblich, weil jedenfalls nicht geeignet, den durch das Auslaufen der Liquiditätslinien bei der SSpK Oberhausen und bei der Bank Austria bewirkten Eintritt der Zahlungsunfähigkeit in Zweifel zu ziehen, ist auch das Vorbringen der Beklagten, in der Liquiditätsbetrachtung der Klägerseite sei ein außerordentlicher Ertrag in Höhe von 50 Mio. € als erste Rate aus dem Verkauf der Beteiligung der BB AG an der HDW AG nicht berücksichtigt worden. Wie der Kläger nämlich schon in seinem Schriftsatz vom 31. August 2011 überzeugend dargelegt hat, diente der Kaufpreis für die HDW-Beteiligung ausschließlich zur Rückführung der Verbindlichkeiten der BB AG gegenüber der HDW AG aus deren vorangegangener Teilnahme an dem Cash Clearing, welche sich im Zeitpunkt des Verkaufs am 17. Februar 2002 auf insgesamt 524 Mio. € beliefen. Dass dieser Kaufpreis daher überhaupt nicht in bar fließen, sondern ausschließlich mit den Verbindlichkeiten aus dem Cash Clearing verrechnet werden sollte, ist auch dem Schreiben der Rechtsanwälte Dr. G. und Dr. B. an die BB AG vom 27. Mai 2002 (Anlage TW 20a) zu entnehmen, in dem diese entsprechend auch darauf hingewiesen haben, dass eine Zahlungsunfähigkeit von ihnen ausdrücklich nicht ausgeschlossen werden könne. Ebenso spielen auch die weiteren, von den Beklagten behaupteten Liquiditätsreserven der K.- und der NEM-Gruppe für das hier gefundene Ergebnis keine Rolle, denn es handelt sich jedenfalls um Mittel, die allenfalls den jeweiligen Konzerngesellschaften dieser beiden Unternehmensgruppen zur Verfügung gestanden haben, unstreitig aber jedenfalls nicht der BB AG. Eine Bedeutung könnte den angeblichen Liquiditätsreserven dieser beiden Unternehmensgruppen daher allenfalls zukommen, soweit es die Richtigkeit und Vollständigkeit der Anlage TW 1 betrifft. Auf diese kommt es jedoch aus den bereits dargelegten Gründen für die Entscheidung nicht an und eine kurzfristig verfügbare Liquidität der BB AG selbst, mit der die fällig werdenden Zahlungen der SSpK Oberhausen oder der Bank Austria hätte beglichen werden können, kann aus den angeblich bei der K.- oder der NEM-Gruppe noch vorhanden gewesenen Mittelreserven jedenfalls nicht abgeleitet werden. Auch aus einer beabsichtigten Verwertung der US-Aktivitäten des B.-Konzerns (BBCC-Gruppe) oder von sonstigen Konzerngesellschaften waren jedenfalls kurzfristige Liquiditätszuflüsse an die BB AG – die einer Zahlungsunfähigkeit jedoch allenfalls entgegen stehen könnten – nicht zu erwarten; im Gegenteil wird aus der bereits begonnenen und weiter beabsichtigten Veräußerung der Unternehmenssubstanz in dem hier maßgeblichen Zeitraum sogar noch einmal besonders deutlich, wie kritisch die finanzielle Situation der BB AG auch schon unabhängig von dem Auslaufen der Kreditlinien bei der SSpK Oberhausen und der Bank Austria tatsächlich gewesen ist.

1.2. Das Nichtstellen eines rechtzeitigen Insolvenzantrages ist den Beklagten auch vor-zuwerfen. Das Verschulden der Beklagten an der verspäteten Stellung des Insolvenzantrages ist angesichts der objektiv bestehenden Zahlungsunfähigkeit der BB AG zu vermuten (BGH, Urt. vom 05. Februar 2007 – II ZR 234/05 = WM 2007, 690 f. = juris Rn 8 m.w.N. für den Parallelfall des Geschäftsführers einer GmbH). Diese Vermutung haben die Beklagten nicht entkräftet. Insbesondere haben sie weder dargelegt, dass der Eintritt der Insolvenzreife für sie nicht erkennbar gewesen ist, noch, dass sie realistischerweise hätten davon ausgehen können, dass sich die Liquiditätssituation der BB AG binnen der Dreiwochenfrist des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG a.F. maßgeblich wieder verbessern würde.

 

In diesem Zusammenhang können sich die Beklagten zunächst nicht mit Erfolg darauf berufen, in der BB AG sei von ihnen ein engmaschiges Liquiditätsplanungs- und Überwachungssystem installiert worden, die auf der Grundlage dieses Systems erstatten Berichte hätten aber in dem hier in Rede stehenden Zeitraum keinen Anlass für das Bestehen einer etwaigen Zahlungsunfähigkeit erkennen lassen. Unstreitig haben die Beklagten in der Vorstandssitzung der BB AG vom 15. März 2002 die zum Ende des Monats März 2002 auslaufenden Kreditlinien bei der SSpK Oberhausen und der Bank Austria unter dem Gesichtspunkt erörtert, dass diese Kreditinstitute erklärt hatten, die Kreditlinien nicht weiter prolongieren zu wollen, vgl. auch Anlage TW 9 , Seite 22, wo der Wortlaut des Ergebnisprotokolls der genannten Vorstandssitzung mitgeteilt wird. Ebenso unstreitig war ihnen dieselbe Information außerdem spätestens aus der an sie gerichteten E-Mail der Herren B. und D. vom 22. März 2002 (Anlage TW 13) bekannt. Allein schon aus dieser konkreten Information war jedoch der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit für sie ohne weiteres zu erkennen, ohne dass es auf den Inhalt der im übrigen an sie im Rahmen des von ihnen installierten Planungs- und Überwachungssystems herangetragenen Informationen noch weiter ankam. Dass der Vorstand der BB AG auch Anfang April 2002 die Forderungen der Stadtsparkasse Oberhausen und der Bank Austria als ernsthaft angefordert und deshalb die finanzielle Situation des Unternehmens als sehr kritisch ansah, ergibt sich aus der Folie, Vorstandssitzung 8.4.2002, Liquiditätsstatus BB AG (Bl. 27/28 des Strafurteils).
Weiter können sich die Beklagten vor dem dargestellten Hintergrund auch nicht darauf berufen, dass sie sich intern durch den Leiter ihrer Konzernrechtsabteilung Dr. K. und extern durch den von ihnen nach ihrer Behauptung jedenfalls noch im März beauftragten Rechtsanwalt Dr. B. von der Anwaltskanzlei G. hätten fachkundig beraten lassen, eine Warnung in Bezug auf den Eintritt der Insolvenzreife aber von letzterem angeblich – und entgegen dem Schreiben der Rechtsanwälte Dr. G. und Dr. B. schon vom 27. Mai 2002 (Anlage TW 20a) – erst am 13. Juni 2002 ausgesprochen worden sei. Schon angesichts der exorbitanten Höhe der beiden Kreditverbindlichkeiten bei der SSpK Oberhausen und der Bank Austria von zusammen über 30 Mio. € war nämlich der mit dem Auslaufen der Darlehen bei diesen beiden Kreditinstituten zwangsläufig verbundene Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bei der BB AG von Anfang an derart offenkundig, dass dieser auch schon ohne die Hinzuziehung jeglichen internen oder externen Sachverstandes für die Beklagten ohne weiteres zu erkennen war und sich diese selbst auf eine positive Rückmeldung der von ihnen herangezogenen Berater nicht mehr ohne weiteres hätten verlassen können. Hinzu kommt, dass dem Vortrag der Beklagten auch nicht konkret zu entnehmen ist, ob, seit wann und mit genau welchen Informationen die Herren Dr. K. und Dr. B. gerade im Hinblick auf den Stand der Verhandlungen über die hier im Ergebnis für den Eintritt der Insolvenzreife allein maßgeblichen Verhandlungen mit der SSpK Oberhausen und der Bank Austria eingebunden gewesen sind, so dass im Zweifel zu Lasten der für ihre Entlastung darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten davon auszugehen ist, dass die Beklagten in dieser Hinsicht gegenüber den beiden Beratern über einen entscheidenden Wissensvorsprung verfügt haben dürften. Erst recht können sich die Beklagten auch auf die nach ihrem eigenen Vortrag erst nach dem 08. Juni 2002 erfolgte Beratung durch den Rechtsanwalt Prof. Dr. K. nicht berufen, dessen angebliche Erklärung, dass eine nachhaltige Zahlungsunfähigkeit der BB AG nicht festgestellt werden könne, jedenfalls auch schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten durch den entgegen gesetzten Rat des Rechtsanwalts Dr. B. vom 13. Juni 2002 überholt gewesen ist.
Schließlich konnten die Beklagten auf der Grundlage der ihnen vorliegenden In-formationen auch nicht davon ausgehen, dass sich die Liquiditätssituation der BB AG binnen der Dreiwochenfrist des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG maßgeblich verbessern würde. Die Beklagten räumen selbst ein, dass in dem im Auftrag der Gesellschaft bis zum Juni 2002 erstellten Restrukturierungsgutachten der damit im März 2002 beauftragten Unternehmensberatung R. B. ein derartig hoher Finanzierungsbedarf ausgewiesen ist, dass in Kenntnis dieses Gutachtens sämtliche Gläubigerbanken zur Gewährung weiterer Kredite endgültig nicht mehr bereit waren. Eine tatsächlich verfügbare Finanzierungsquelle, aus der eine kurzfristige Rückführung der beiden Darlehen bei der SSpK Oberhausen und der Bank Austria hätte erfolgen können, ist schon vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich. Die Erwartung, dass man die beiden genannten Kreditinstitute in den anstehenden Verhandlungen zu einer Rücknahme ihres Zahlungsverlangens würde bewegen können, war jedenfalls solange ohne realistische Basis, als die Beklagten zur Beibringung der von der SSpK verlangten Bestätigungen über die Möglichkeit einer künftigen Rückführung ihres Darlehens im Zuge einer etwaigen Restrukturierung des B.-Konzerns nicht in der Lage waren. Erst recht konnten und durften sich die Beklagten auch auf eine von ihnen etwa erhoffte Unterstützung aus dem politischen Bereich nicht verlassen, insbesondere auch nicht aufgrund der engen politischen Vernetzung ihres damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden und ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der Westdeutschen Landesbank Dr. F. N..
Die Feststellungen aus dem Strafurteil des Landgerichts Duisburg vom 22. September 2008 gegen den Beklagten zu 1) sind nach alledem letztlich weder für die Begründung des objektiven noch für die Begründung des subjektiven Tatbestandes der Insolvenzverschleppung von maßgeblicher Bedeutung. Allenfalls beruhen die Entscheidungen in dem dortigen Verfahren und in dem vorliegenden Rechtsstreit zum Teil auf denselben objektiven Beweismitteln, jedenfalls ein Rückgriff auf das Geständnis des Beklagten zu 1) in dem Strafverfahren ist aber für die hier erforderlichen Feststellungen nicht notwendig. Ungeachtet dessen wird die Richtigkeit dieser Feststellungen allerdings durch das Geständnis des Beklagten zu 1) zumindest indiziell noch einmal zusätzlich bestätigt. Dass dieses Geständnis auf einer Absprache der Verfahrensbeteiligten des Strafverfahrens beruht und auch die von den Beklagten dafür angeführten, prozesstaktischen Gründe gehabt haben mag, macht es in der gebotenen Zusammenschau mit den objektiven, in dem Strafurteil ausgewerteten Beweismitteln noch nicht unglaubwürdig, zumal der Kläger auch zu Recht darauf hinweist, dass das Landgericht ungeachtet der getroffenen Vereinbarung nach wie vor zu einer Aufklärung des wahren Sachverhalts verpflichtet war (BVerfG, Beschl. v. 05. März 2012 – 2 BvR 1464/11 = StV 2012, 648 ff. = juris Rn 23 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 21. September 2011 – 2 StR 383/11 = StV 2012, 13 f. = juris Rn 3 m.w.N.). Wie den Gründen des Strafurteils entnommen werden kann, hat das Landgericht eine solche Aufklärung unter Auswertung der sonstigen Beweismittel auch tatsächlich vorgenommen.
1.3 Die verspätete Anmeldung der Insolvenz bei der BB AG durch die Beklagten hat zumindest einen Schaden in der von dem Kläger geltend gemachten Höhe verursacht, der auch nicht aufgrund eines Mitverschuldens von Organen der geschädigten Konzerngesellschaften teilweise von diesen selbst zu tragen ist.
Die Insolvenzschuldnerin und die vier anderen, von dem Kläger vertretenen Gesellschaften des B.-Konzerns haben gemäß dem letzten Stand des Klagevortrages einen (Neugläubiger-)Schaden in einer Gesamthöhe von 21.518.975,20 € erlitten, wovon ein Teilbetrag in Höhe von 8.779.928,39 € auf die BBP GmbH, ein Teilbetrag in Höhe von 5.117.895,32 € auf die BBP Service Ratingen GmbH, ein Teilbetrag in Höhe von 654.169,35 € auf die B. Prozessautomation GmbH, ein Teilbetrag in Höhe von 1.670.063,92 € auf die B. Versicherungs-Vermittlungs GmbH und ein Teilbetrag in Höhe von 5.296.918,22 € [= 5.000.000,00 € gemäß der Überweisung vom 12. April 2002 + 296.918,22 € gemäß der Überweisung vom 24. Mai 2002] auf die V. K. GmbH entfallen.
Die von dem Kläger erhobene Teilklage auf den Ersatz dieser Schäden ist daher in der vollen Höhe von 8.000.000,00 € begründet, jedoch nicht schon gemäß dem Hauptvorbringen des Klägers in Höhe eines Teilbetrages von jeweils 1.600.000,00 € aus einem Schaden jeder einzelnen der fünf von dem Kläger vertretenen Gesellschaften, sondern in Höhe von 2.545.830,65 € aus einem Schaden der BBP GmbH, in Höhe von 654.169,35 € aus einem Schaden der BBP Service Ratingen GmbH und nur im Übrigen aus einem Schaden in Höhe von jeweils 1.600.000,00 € der B. Prozessautomation GmbH, der B. Versicherungs-Vermittlungs GmbH und der V. K. GmbH. Wegen eines Teilschadens in Höhe von 945.830,65 € [= 1.600.000,00 € – 654.169,35 €] ist die Klage also nicht schon gemäß dem Hauptvorbringen als Teilschaden der BBP Service GmbH begründet, sondern nur hilfsweise als ein weiterer, über den „Sockelbetrag“ von 1.600.000,00 € hinausgehender Teilschaden der BBP GmbH. In diesem Umfang ist die Klage daher mit dem Hauptvorbringen des Klägers teilweise abzuweisen und nur mit ihrem Hilfsvorbringen gerechtfertigt, wobei sich dieses – da es zu der Begründung der Klage aus dem abgetretenen Recht eines anderen als des vorrangig angeführten Gläubigers führt (MüKoZPO/Becker-Eberhard, 4. Auflage, § 260 ZPO Rn 20 m.w.N.) – prozessual im Ergebnis als eine verdeckte Eventualklagehäufung darstellt.
Den Gesamtschaden in Höhe von 21.518.975,20 € und somit auch den streitgegenständlichen Teilschaden von 8.000.000,00 €, der den verschiedenen, von dem Kläger vertretenen Gesellschaften entstanden ist, hat dieser durch die Vorlage von Auszügen aus den Clearing-Konten für die BBP GmbH (Anlage TW 2), die BBP Service Ratingen GmbH (Anlage TW 3), die B. Prozessautomation GmbH (Anlage TW 4) und die B.B. Versicherungs-Vermittlungs GmbH (Anlage TW 5) sowie durch die Vorlage der beiden Kontoauszüge vom 12. April 2002 und 24. Mai 2002 über die von der Insolvenzschuldnerin selbst an diesen beiden Tagen an die BB AG geleisteten Zahlungen (Anlagen TW 6 und 7) in ausreichender Weise dargelegt. Durchgreifende Einwendungen hiergegen sind von den Beklagten nicht erhoben worden.
Entgegen der auch in den letzten Schriftsätzen des Beklagten zu 2) vom 21. November 2013 sowie der Beklagten zu 1) und 3) vom 04. Dezember 2013 nochmals hervorgehobenen Rechtsauffassung der Beklagten verbleibt der Senat bei seiner auch schon in der mündlichen Verhandlung vom 08. November 2013 geäußerten Auffassung, dass der Kläger die geltend gemachten Schäden der BBP GmbH, der BBP Service Ratingen GmbH, der B. Prozessautomation GmbH und der B. Versicherungs-Vermittlungs GmbH anhand der bereits genannten Auszüge aus den bei der BB AG im Rahmen des Cash-Clearing-Systems intern geführten Verrechnungskonten (Anlagen TW 2 – 5) ausreichend dargelegt hat, aus denen zu entnehmen ist, welchen Saldo diese Konten jeweils zum Beginn des der Klage zugrunde liegenden Zeitraums vom 31. März 2002 bis zum 03. Juli 2002 aufgewiesen haben, welche Forderungen und Verbindlichkeiten im Verhältnis zwischen der BB AG und den Konzerngesellschaften in diesem Zeitraum im Rahmen des Cash-Clearing-Systems verbucht worden sind und welchen Saldo die Konten daher am Ende dieses Zeitraums aufgewiesen haben, so dass aus einem Vergleich der beiden Salden zu Beginn und zu Ende dieses Zeitraums der von den Gesellschaften durch die Fortführung des Clearing-Systems während dieser Zeit erlittene Schaden ermittelt werden kann.
Den Beklagten ist allerdings einzuräumen, dass die jeweils hinter den einzelnen Buchungssätzen in den Anlagen TW 2 – 5 stehenden wirtschaftlichen Vorgänge aus den dort verwendeten Buchungsschlüsseln nicht unmittelbar abgelesen werden können und eine Überprüfung des einzelnen Buchungsvorganges daher nur unter gleichzeitiger Einsichtnahme in die Buchführung der BB AG möglich wäre. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Kläger als die für den behaupteten Schaden primär darlegungs- und beweispflichtige Partei seiner Darlegungslast in ausreichenden Umfang Genüge getan hat, weil es dazu grundsätzlich eben gerade nicht erforderlich ist, einen streitigen Lebensvorgang in allen Einzelheiten darzulegen (BGH WM 2009, 1154 f. = juris Rn 4 m.w.N.; Zöller/Greger, Zivilprozessordnung, 30. Auflage, § 138 ZPO Rn 7b) und es daher auch etwa in dem – der hier gegebenen Situation in einem gewissen Ausmaß vergleichbaren – Fall der Klage auf die Saldoforderung aus einem Kontokorrentverhältnis zunächst einmal nicht erforderlich ist, dass der Kläger zu den einzelnen, in dem Kontokorrentkonto verbuchten Forderungen und Verbindlichkeiten nähere Einzelheiten vorträgt (BGH WM 1991, 1294 ff. = juris Rn 13 m.w.N.; Zöller/Greger, a.a.O., § 138 ZPO Rn 8a).
Etwas anderes gilt erst und nur dann, wenn die gegnerische Partei einen derartigen Vortrag ihrerseits in prozessual zulässiger Weise bestritten hat. Ein solches, prozessual ausreichendes Bestreiten der Beklagten fehlt hier jedoch. Diese berufen sich vielmehr allein darauf, der Vortrag des Klägers reiche nicht aus, weil er für sie von vornherein nicht einlassungsfähig sei. Hierbei verkennen sie jedoch, dass sie mit ihrem Bestreiten der Anlagen TW 2 – 5 letztlich die Richtigkeit der unter ihrer eigenen Verantwortung und Organzuständigkeit geführten Buchführung der BB AG in Frage stellen, in der Sache also die Richtigkeit eben dieser Buchführung mit Nichtwissen Bestreiten. Ein solches Bestreiten von Vorgängen aus dem eigenen Verantwortungsbereich einer Partei ist jedoch zumindest im Grundsatz unzulässig (Zöller/Greger, a.a.O., § 138 ZPO Rn 16 m.w.N.). Auch ein nur ehemaliges Organmitglied wie die Beklagten trifft in einem derartigen Fall vielmehr zunächst die Obliegenheit, sich die erforderlichen Informationen durch die Befragung Dritter oder durch eine Einsichtnahme in ihm zugängliche Unterlagen zu verschaffen (BGH NJW-RR 2002, 612 ff. = juris Rn 30 m.w.N.; Zöller/Greger, a.a.O., § 138 ZPO Rn 16). Dieser Obliegenheit sind die Beklagten hier jedoch nicht nachgekommen, mit der Folge, dass sie den durch die Anlagen TW 2 – 5 hinreichend substantiierten Vortrag des Klägers nicht in prozessual ausreichender Weise bestritten und daher auch eine weitergehende Verpflichtung des Klägers zu einer Vertiefung seines Vortrages im Hinblick auf die hinter den Buchungsschlüssen liegenden Einzelvorgänge nicht ausgelöst haben. Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten darauf, dass ihnen eine derartige Einsichtnahme in die Unterlagen der BB AG angeblich nicht möglich sei. Allein die Tatsache des Ausscheidens der Beklagten aus dieser Gesellschaft – welche diese aber zur Begründung für die Unmöglichkeit einer näheren Stellungnahme zu dem Vortrag des Klägers allein anführen – reicht zur Begründung für die Unmöglichkeit einer Einsichtnahme in die Unterlagen der Gesellschaft nicht aus. Unabhängig von der Frage, ob und in welchem Umfang die BB AG rechtlich zu der Gestattung einer derartigen Einsichtnahme verpflichtet wäre, tragen die Beklagten nämlich nicht einmal vor, dass sie eine Einsichtnahme in die Bücher der BB AG zur Vorbereitung einer etwaigen Stellungnahme auf den Vortrag des Klägers jemals auch nur versucht hätten. Zumindest ein derartiger Versuch hätte von ihnen jedoch in jedem Falle unternommen werden müssen.
Die Aussagekraft der Anlagen TW 2 – 5 ist auch nicht dadurch in maßgeblicher Weise beeinträchtigt, dass die darin ausgewiesenen Buchungssätze zum Teil (vgl. z.B. die Buchung vom 15. Juli 2002 in der letzten Zeile der Anlag TW 2) außerhalb des schadensbegründenden Zeitraums vom 31. März 2002 bis 03. Juli 2002 datiert sind und sich derartige Buchungen mit Stichtagen außerhalb des maßgeblichen Zeitraums zum Teil (vgl. z.B. die Buchungen vom 15. Juli 2002, 15. Oktober 2001, 24. Januar 2002 oder 25. März 2002 in der Anlage TW 3) sogar inmitten der übrigen, ansonsten chronologisch geordneten Datensätze befinden.
Wie der Prozessbevollmächtigte des Klägers nämlich unter Zuhilfenahme der Sachkenntnis der eigens zu diesem Zweck in die mündliche Verhandlung vom 08. November 2013 mitgebrachten Steuerberaterin und Wirtschaftsprüferin Frau R.-B., die als Mitglied des von dem Kläger mit der Aufarbeitung der finanziellen Situation der BB AG eingesetzten „Teams Zahlungsunfähigkeit“ mit den in Rede stehenden Unterlagen eingehend vertraut ist, auf die entsprechenden Fragen des Senats hin im einzelnen erläutert hat, finden diese scheinbar „aus der Reihe fallenden“ Buchungssätze ihre Erklärung jeweils darin, dass sie entweder die Verbuchung von solchen Forderungen oder Verbindlichkeiten betreffen, die zwar in den schadensbegründenden Zeitraum fallen, aber von der Buchführung der BB AG erst im Anschluss an diesen Zeitraum verarbeitet worden sind (so z.B. die Buchung vom 15. Juli 2002 in der Anlage TW 2 a.E.) oder es handelt sich um solche Vorgänge, die zwar einen sachlichen Bezug zu einem außerhalb des Schadenszeitraums liegenden Datum aufweisen, bei denen aber nichtsdestoweniger die Fälligkeit der jeweiligen Forderung oder Verbindlichkeit im Verhältnis zwischen der BB AG und ihren Tochtergesellschaften erst innerhalb des Schadenszeitraums eingetreten ist (so z.B. die Buchungen vom 15. Juli 2002, 15. Oktober 2001, 24. Januar 2002 oder 25. März 2002 in der Anlage TW 3). Die in diesem Punkt zunächst noch bestehenden Bedenken des Senats im Hinblick auf die Nachvollziehbarkeit der Anlagen TW 2 – 5 sind damit ausgeräumt.
Die hierzu vorgenommenen Erläuterungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 08. November 2002 und die im Zusammenhang mit einem schon im Vorfeld dieser Verhandlung gegebenen Hinweis des Berichterstatters zu der gleichen Thematik stehenden Ausführungen des Klägers in dessen Schriftsatz vom 29. Oktober 2013 einschließlich der bei dieser Gelegenheit teilweise vorgenommenen Modifikationen bei der Schadensberechnung waren auch nicht verspätet. Der gesamte in diesem Zusammenhang noch erfolgte Vortrag des Klägers enthält nämlich ausschließlich eine reine Erläuterung oder teilweise Neuauswertung der von ihm bereits mit der Klageschrift vorgelegten Anlagen. Der Inhalt dieser Anlagen und damit auch der für die Entscheidung maßgebliche Tatsachenstoff hat sich jedoch während des gesamten Prozessverlaufs nicht geändert.
Entgegen der Ansicht der Beklagten haben auch die beiden im Rahmen des Cash Clearing erfolgten Zahlungen der Insolvenzschuldnerin an die BB AG in Höhe von 5.000.000,00 € vom 12. April 2002 und in Höhe von 296.918,22 € vom 24. Mai 2002 zu einem Schaden der Insolvenzschuldnerin in der entsprechenden Höhe geführt. Ungeachtet des in dem Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom 28. Januar 2011 behaupteten wirtschaftlichen Hintergrundes dieser Zahlungen sind diese bei der Schadensermittlung nicht deswegen außer Betracht zu lassen, weil ihnen damit korrespondierende Zuflüsse von Seiten der G. E. AG (GEAG) bzw. von deren Geschäftsführer F. K. jr. in entsprechender Höhe gegenüber gestanden haben.
Selbst wenn man den durch den Beklagten zu 2) a.a.O. näher dargelegten Hintergrund einer konzerninternen „Umschuldung“ als zutreffend unterstellt, ist durch das Schreiben des Herrn K. an die BB AG vom 09. April 2002 (Anlage TW 15) hinreichend belegt, dass es sich bei der Zahlung der GEAG in Höhe von 5.000.000,00 € an die Insolvenzschuldnerin um die Gewährung eines Darlehens der GEAG an die Insolvenzschuldnerin handelte, welches die GEAG dieser zum Zwecke ihrer Finanzierung aus eigenen Mitteln und auf eigene Rechnung bewilligt hat und für das ihr dementsprechend etwa auch eine Sicherung bestellt und die zwischen den Parteien des Darlehensvertrages vereinbarten Zinsen gezahlt wurden. Dass die Valuta aus diesem Darlehen sodann im Rahmen des Cash Clearing sogleich an die BB AG weitergeleitet werden mussten, im tatsächlichen Ergebnis also gar nicht der Insolvenzschuldnerin, sondern der BB AG zugeflossen sein mögen (und dies auch allen Beteiligten von vornherein bekannt und von ihnen beabsichtigt gewesen sein mag), ändert nichts an den bestehenden rechtlichen Beziehungen, insbesondere also auch nichts daran, dass der Insolvenzschuldnerin als Folge der Weiterleitung des Geldes im Rahmen des Cash Clearing ein entsprechender Erstattungsanspruch gegen die BB AG erwachsen ist, den sie als Folge von deren Zahlungsunfähigkeit jedoch am Ende nicht mehr realisieren konnte, dass also diese Weiterleitung bei ihr im Ergebnis zu einem Schaden geführt hat. Eine nähere Erklärung der Beklagten für die Zahlung der weiteren 300.000,00 € fehlt ohnehin. Die dritte, in dem Kontoauszug vom 12. April 2002 (Anlage TW 6) noch aufgeführte Zahlung von weiteren 25.564,59 € („M.“) und die mit dieser korrespondierende Weiterleitung einer gleich hohen Summe an die BB AG sind bereits nicht Bestandteil der Klageforderung.
Die geltend gemachten Schäden der verschiedenen, von dem Kläger vertretenen Gesellschaften des B.-Konzerns sind nicht um eine etwaige – erst nach dem Abschluss des Insolvenzverfahrens gegen die B. AG feststehende – Insolvenzquote zu kürzen. Um dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot Rechnung zu tragen, ist jedoch den in voller Höhe schadensersatzpflichtigen Beklagten entsprechend § 255 BGB – Zug um Zug gegen die Zahlung des von ihnen geschuldeten Schadensersatzes – ein Anspruch auf Abtretung der jeweiligen Insolvenzforderungen der von dem Kläger vertretenen Gesellschaften gegen die BB AG zuzubilligen (BGH, Urt. v. 27. April 2009 = WM 2009, 1145 ff. = juris Rn 21 m.w.N.).
Die Pflichtverletzung der Beklagten ist für den bei den Konzerngesellschaften entstandenen Schaden auch kausal geworden. Hätten die Beklagten pflichtgemäß bis spätestens Ende März 2002 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der BB AG beantragt, kann nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass die Clearing-Vereinbarungen mit sofortiger Wirkung beendet worden wären und die von den Konzerngesellschaften an die BB AG abgeführte Liquidität diesen statt dessen zur eigenen Verwendung zur Verfügung gestanden hätte.
Die vor allem von dem Beklagten zu 2) in diesem Zusammenhang angestellten Überlegungen dazu, dass den Geschäftsführern der Konzerngesellschaften die wirtschaftliche Lage der BB AG ohnehin bekannt gewesen sei und sie daher die Clearing-Verträge auch schon vor der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen dieser Gesellschaft hätten beenden können, gehen fehl. Es kann zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass auch den verantwortlichen Organe der hier betroffenen fünf Konzerngesellschaften ohne weiteres bekannt war, dass sich die BB AG schon geraume Zeit vor dem Eintritt der Insolvenzreife und zumindest schon seit dem Jahreswechsel 2001/02 in einer äußerst angespannten Liquiditätssituation befand. Dass sie deswegen aber – sogar eher als die von den Beklagten angeführten Berater der Muttergesellschaft, die mit der Untersuchung der Insolvenzreife eigens beauftragt waren – über ausreichende Anhaltspunkte dafür verfügt haben sollen, dass eine Insolvenzreife mittlerweile tatsächlich eingetreten war, haben die Beklagten nicht in ausreichend substantiierter Weise vorgetragen. Insbesondere fehlt es an jedem Anhaltspunkt dafür, dass ihnen irgendwelche Informationen über die Fälligkeit der Kreditlinien bei der SSpK Oberhausen und der Bank Austria vorgelegen hätten, aus denen sie die erforderlichen Rückschlüsse hätten ziehen können. Dass sich das Wissen um die maßgeblichen Umstände vielmehr allein auf den Kreis der Beklagten und „einiger weniger Mitarbeiter“ in der Finanzabteilung der BB AG beschränkte, wird nicht zuletzt auch durch den von dem Beklagten zu 2) selbst vorgelegten Vermerk des KHK L. vom 29. September 2003 (Anlage B 9) bestätigt. Zu einer früheren Beendigung der Clearingvereinbarungen als nach der Kenntnisnahme von dem Insolvenzantrag der Muttergesellschaft bestand für die Geschäftsführer der Tochtergesellschaften daher kein Anlass.
Die Pflichtverletzung der Beklagten ist auch für den gesamten Schaden der klagenden Konzerngesellschaften in seinem vollen Umfang ursächlich geworden. Dem steht nicht entgegen, dass sich der Zeitraum der Schadensentstehung vom 31. März 2002 bis zum 03. Juli 2002 erstreckt, die dreiwöchige Frist des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG a.F. aber – bei einer unterstellten Insolvenzreife mit dem Ablauf des 31. März 2002 – aber erst am 21. April 2002 – abgelaufen wäre. Denn bei der Frist des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG a.F. handelt es sich um eine Höchstfrist, die nur dann ausgeschöpft werden darf, wenn es dafür einen triftigen Grund gibt. Steht dagegen von Anfang an fest oder zeichnet sich ab, dass eine rechtzeitige Sanierung nicht ernstlich zu erwarten ist, dann muss der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens unverzüglich gestellt werden (BGH, Urt. vom 09. Juli 1979 – II ZR 118/77 = BGHZ 75, 96, 111 = juris Rn 40; MüKo InsO/Klöhn, 3. Auflage § 15a InsO Rn 130 m.w.N.). So lag der Fall jedoch hier, denn die Beklagten hatten keine konkreten Anhaltspunkte, dass es noch eine realistische Chance geben könnte, die für eine Fortführung des Geschäftsbetriebes der BB AG zusätzlich erforderlichen Finanzmittel zu beschaffen. Auch wenn sich die SSpK Oberhausen und die Bank Austria gezwungenermaßen zu weiteren Gesprächsterminen über eine etwaige Prolongation der zugunsten der BB AG bestehenden Kreditlinien bereit erklärten, muss den Beklagten klar gewesen sein, dass diese Gespräche allenfalls dann zu einem positiven Ergebnis hätten kommen können, wenn sie ein schlüssiges Sanierungskonzept für den Gesamtkonzern hätten vorlegen können, so wie es als Bedingung für eine Verlängerung des Kredits der SSpK Oberhausen z.B. in deren Schreiben vom 10. April 2002 (Anlage TW 17) auch explizit formuliert war. Eine ernsthafte Aussicht darauf, ein derartiges Sanierungskonzept vorlegen zu können, bestand jedoch nicht, erst recht nicht innerhalb des dafür allenfalls noch zur Verfügung stehenden Zeitraumes von lediglich drei Wochen.
Anhaltspunkte für ein Mitverschulden der gesetzlichen Vertreter der geschädigten Konzerngesellschaften an dem eingeklagten Schaden bestehen ebenfalls nicht. Zur Begründung kann auf die obigen Ausführungen zur Kausalität der Pflichtverletzung Bezug genommen werden.

1.4. Entgegen dem angefochtenen Urteil sind die streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten auch nicht verjährt.

Die Verjährung der Ansprüche des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 92 Abs. 2 Satz 2 AktG a.F. richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB (BGH WM 2011, 979 ff. = juris Rn 14 ff. m.w.N.). Gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB verjähren die – unproblematisch schon mit der Verletzung der Insolvenzantragspflicht durch die Beklagten und der dadurch bewirkten Herbeiführung des eingeklagten Schadens im Laufe des Jahres 2002 entstandenen – Ansprüche des Klägers daher binnen einer Frist von drei Jahren, beginnend mit dem Schluss des Jahres, an dem dieser von den anspruchsbegründenden Umständen und von der Person der Beklagten als den in Betracht kommenden Anspruchsgegnern Kenntnis erlangt hat oder eine solche Kenntnis jedenfalls ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können.
Eine derartige Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der anspruchsbegründenden Umstände, die – selbst bei einer unterstellten Klageerhebung erst im Jahre 2011, siehe dazu nachfolgend B II 4 e) – im Falle der Verjährung bis spätestens zum Ende des Jahres 2007 vorgelegen haben müsste, kann hier jedoch zu Lasten der für die Voraussetzungen des Verjährungseintritts darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht festgestellt werden.
Eine positive Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände in diesem Sine liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in der Gestalt einer Feststellungsklage, in einer Erfolg versprechenden, wenn auch nicht vollkommen risikolosen Art und Weise möglich ist. Weder ist es dafür notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise von Bedeutung sein können, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es – abgesehen von Ausnahmefällen – nicht auf die zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt im Grundsatz die Kenntnis der den Anspruch begründenden tatsächlichen Umstände. Die dem Geschädigten bekannten Tatsachen müssen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners als naheliegend erscheinen zu lassen. Es muss dem Geschädigten lediglich zuzumuten sein, auf Grund dessen, was ihm über den tatsächlichen Geschehensablauf bekannt ist, Klage zu erheben, wenn auch mit einem noch verbleibenden Prozessrisiko, insbesondere im Hinblick auf die Beweisbarkeit der den Anspruch auf Schadensersatz auslösenden Umstände (BGH, Urt. vom 07. Juli 2011 – III ZR 90/10 – = NJOZ 2011, 2087 ff. = juris Rn 16 m.w.N.).
Kenntnis in diesem Sinne hat der Kläger jedoch von den anspruchsbegründenden Umständen unwiderlegt erst durch das gegen den Beklagten zu 1) ergangene Strafurteil des Landgerichts Duisburg vom 22. September 2008 (Anlage TW 9) erlangt, weil diese erst mit dem Abschluss des Strafverfahrens soweit bekannt waren, dass ihm die Erhebung der Klage auf dieser Grundlage zugemutet werden konnte.
Der Kläger hatte vor dem Abschluss des Strafverfahrens gegen den Beklagten zu 1) noch keine ausreichende Kenntnis von der den Beklagten zur Last fallenden Pflichtverletzung. Die Tatsachen, mit denen allein eine Zahlungsunfähigkeit der BB AG schon ab Ende März 2002 in einer hinreichend Erfolg versprechenden Art und Weise begründet werden konnte, sind ihm unwiderlegt erst frühestens aus dem Strafurteil des Landgerichts Duisburg bekannt geworden. Maßgeblich für die erforderlichen Feststellungen über den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit war nämlich aus den weiter oben ausgeführten Gründen neben dem – sicherlich nur indiziell bedeutsamen – Geständnis des Beklagten zu 1) vor allem die Kenntnis von dem in dem Strafurteil zitierten Protokollen aus verschiedenen Vorstandssitzungen sowie dem dort ausgewerteten Schriftwechsel mit der SSpK Oberhausen und der Bank Austria, insbesondere dem Schreiben vom 21. März 2002 (Anlage TW 12) und vor allem der – ausdrücklich an alle drei Beklagten adressierten – E-Mail der Herren B. und D. vom 22. März 2002 (Anlage TW 13), denn erst aus den genannten Schriftstücken und E-Mails konnte der Kläger mit hinreichender Sicherheit das Wissen darüber entnehmen, dass die beiden Kreditvereinbarungen der BB AG mit der SSpK Oberhausen und der Bank Austria zum Ende des Monats März ausgelaufen und nicht verlängert worden waren, mit der Folge, dass spätestens zu diesem Zeitpunkt von einer Zahlungseinstellung auf Seiten der BB AG in einem so erheblichen Umfang ausgegangen werden musste, dass daraus zwangsläufig deren Insolvenzreife gefolgert werden konnte. Ohne dieses konkrete Wissen gerade über die Fälligkeit und die Nichtzahlung der beiden genannten Darlehensverbindlichkeiten hätte sich der Kläger statt dessen im Kern nur auf die Ergebnisse der allgemeinen Auswertung über die Liquidität der BB AG in der Zeit vom 16. März 2002 bis 15. Juli 2002 stützen können, mithin also auf eine Unterlage, die ihm zwar schon früher bekannt gewesen sein mag und möglicherweise ganz oder teilweise auf Daten und Unterlagen beruhte, die er oder das von ihm eingesetzte „Team Zahlungsunfähigkeit“ der Staatsanwaltschaft selbst zur Verfügung gestellt hatten, die aber aus den vielfältigen, von den Beklagten selbst angeführten Gründen nur eine sehr unsichere und für sich allein mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht ausreichend tragfähige Tatsachengrundlage für die Begründung der von dem Kläger behaupteten Zahlungsunfähigkeit abgaben, auf die sich dieser ungeachtet der von ihm schon in der seit Zeit August 2002 wiederholt geäußerten Vermutungen, dass eine Zahlungsunfähigkeit mit hoher Wahrscheinlichkeit schon ab dem Jahreswechsel 2001/02 vorgelegen haben dürfte, nicht verlassen musste. Nicht umsonst hatte daher auch der Kläger selbst noch Mitte 2007 ungeachtet aller bis dahin durchgeführten Ermittlungen so erhebliche Zweifel an den Erfolgsaussichten einer etwaigen Klage, dass er gegenüber dem für das Strafverfahren gegen die Beklagten zuständigen OStA Englisch von der StA Düsseldorf eine Einstellung des Verfahrens nach § 153a StPO als adäquate Form der Verfahrenserledigung bezeichnet und auf die erheblichen Unsicherheiten eines etwaigen Schadensersatzprozesses gegen die Beklagten hingewiesen hat, der von ihm auch – zu dem damaligen Zeitpunkt – weder vorbereitet sei noch beabsichtigt werde, und auch die StA Düsseldorf hat eine Einstellung des Verfahrens nach dieser Vorschrift noch zu dem genannten Zeitpunkt mindestens ernsthaft erwogen (Anlage B 1-1).
Unwiderlegt hatte der Kläger vor dem Abschluss des Strafverfahrens gegen den Beklagten zu 1) auch noch keine ausreichende Kenntnis von den Umständen, welche die Vorwerfbarkeit der den Beklagten zur Last fallenden Pflichtverletzung belegen, denn ihm wurde erst aus den dort ausgewerteten Protokollen der Vorstandssitzungen, aus der schon genannten E-Mail vom 22. März 2002 (Anlage TW 13), aus der Aussage des Zeugen C. – vgl. Strafurteil, Seite 43 – sowie schließlich auch aus dem – in der Zusammenschau mit den übrigen Beweismitteln zumindest indiziell ebenfalls nicht vollständig bedeutungslosen – Geständnis des Beklagten zu 1) hinreichend deutlich, in welcher Ausführlichkeit und zeitlichen Dichte sämtliche Beklagten stets über die Liquiditätssituation der BB AG im Allgemeinen und auch über die von der SSpK Oberhausen und der Bank Austria im Besonderen gegenüber den Bitten der BB AG auf eine Prolongation der dortigen Kreditlinien jeweils eingenommene Verhandlungsposition informiert gewesen sind.
In diesem Zusammenhang verkennt der Senat auch nicht, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Vorwerfbarkeit der Pflichtverletzung grundsätzlich bei den Beklagten liegt und der Beginn des Laufs der Verjährung in der Regel durch die Unkenntnis des Klägers von Umständen, die unter die Behauptungs- und Beweislast des Beklagten fallen, nicht hinausgeschoben wird. Wie der BGH in einem Fall der Berufung auf Notwehr entschieden hat, gilt dies aber unter anderem dann nicht, wenn ein Geschädigter sich auf die indizielle Wirkung einer tatbestandsmäßigen Rechtsgutsverletzung nicht verlassen kann, weil er nach den Umständen von vornherein mit entsprechendem Verteidigungsvorbringen des Schädigers rechnen muss. In einem derartigen Fall ist vielmehr die Erhebung einer Klage erst dann zumutbar und es beginnt daher auch der Lauf der Verjährungsfrist erst dann, wenn der Geschädigte über die erforderlichen Kenntnisse und Beweismittel verfügt, um auch ein derartiges Verteidigungsvorbringen zu widerlegen (BGH, Urt. vom 22. Juni 1993 – VI ZR 190/92 = NJW 1993, 2614 = juris Rn 10 f.). Nichts anderes gilt aber auch hier, denn der Kläger musste von vornherein damit rechnen, dass sich die Beklagten damit zu exkulpieren versuchen würden, dass eine etwa aus heutiger Sicht feststellbare Zahlungsunfähigkeit der BB AG jedenfalls für sie zum Zeitpunkt ihres Eintritts aufgrund der Komplexität der Umstände und vor dem Hintergrund der etablierten Planungs- und Kontrollmaßnahmen sowie angesichts der Beratung durch Dritte noch nicht ausreichend zu erkennen gewesen sei. Auch hier gehörten daher zu den Umständen, deren Kenntnis für eine zumutbare und den Lauf der Verjährungsfrist auslösende Klageerhebung erforderlich war, auch alle diejenigen Informationen, deren der Kläger bedurfte, um sich gegen ein derartiges Verteidigungsvorbringen der Beklagten in Erfolg versprechender Weise zur Wehr zu setzen.
Der Kläger hatte außerdem vor dem Abschluss des Strafverfahrens gegen den Beklagten zu 1) unwiderlegt auch noch keine ausreichende Kenntnis von dem genauen Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenzreife und somit auch nicht davon, ob und in welchem Umfang er über die erforderliche Aktivlegitimation für die Erhebung einer Klage im Namen der Insolvenzschuldnerin und der übrigen von ihm vertretenen Konzerngesellschaften verfügte, welche in seiner Person ausschließlich für solche Schäden in Betracht kam, bei denen die Insolvenzreife der BB AG bereits eingetreten war und die sich daher bezogen auf diese Gesellschaft als sog. Neugläubigerschäden darstellten, während Schäden von Altgläubigern gemäß § 92 InsO nur als Teile des Gesamtschadens aller Gläubiger durch den Insolvenzverwalter der BB AG hätten geltend gemacht werden können, während den einzelnen Gläubigern die erforderliche Einziehungs- und Prozessführungsbefugnis zur Geltendmachung eines derartigen Schadens gefehlt hätte (MüKoInsO/Brandes/Gehrlein, a.a.O., § 92 InsO Rn 14 m.w.N.). Dieser Beurteilung steht auch nicht entgegen, dass es einer genauen Kenntnis der Höhe des entstandenen Schadens für den Beginn der Verjährung bei einem Schadensersatzanspruch in der Regel nicht bedarf, weil dem Geschädigten auch schon ohne eine solche Kenntnis zumindest die Erhebung einer Feststellungsklage zugemutet werden kann. Denn in dem hier vorliegenden Fall entscheidet der genaue Zeitpunkt der Insolvenzreife der BB AG nicht nur über den Umfang des entstandenen Schadens, sondern zugleich auch über die Aktivlegitimation des Klägers für die Geltendmachung eines Neugläubigerschadens insgesamt, also auch schon dem Grunde nach.
Die vorstehend angeführten Umstände sind dem Kläger auch nicht nur aus grober Fahrlässigkeit noch bis zu der Kenntnisnahme von dem Inhalt des gegen den Beklagten zu 1) ergangenen Strafurteils unbekannt geblieben.
grobe Fahrlässigkeit i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB setzt nämlich einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt daher nur dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis bloß deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben und er leicht zugängliche Informationsquellen nicht genutzt hat. Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von „Verschulden gegen sich selbst“ zur Last fallen. Ihn trifft indes keine Obliegenheit im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nach-forschungen zu betreiben. Vielmehr muss das Unterlassen von eigenen Ermittlungen nach der Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um eine grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers bejahen zu können (BGH, Urt. v. 07. Juli 2011 – III ZR 90/10 = NJOZ 2011, 2087 ff. = juris Rn 17 m.w.N.).
Gemessen an diesen Maßstäben hat hier jedoch ein Fall der groben Fahr-lässigkeit selbst dann nicht vorgelegen, wenn die Unterlagen und der Schriftverkehr, aus denen der Kläger neben den Aussagen der Zeugen aus dem Strafverfahren und dem Geständnis des Beklagten zu 1) die erforderlichen Informationen über die Fälligkeit der Darlehen der SSpK Oberhausen und der Bank Austria hätte entnehmen können, sich zumindest vor Beginn des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens zeitweilig auch im Besitz des Klägers in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der BB AG befunden hätten und er darüber hinaus in diese Unterlagen grundsätzlich auch noch nach der Beschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft hätte Einsicht nehmen können. Angesichts der Größe des B.-Konzerns und der umfangreichen Verflechtungen der verschiedenen Konzerngesellschaften untereinander besaß der für die Entscheidung maßgebliche Tatsachenkomplex nämlich einen derartigen Umfang und eine derartige Komplexität, dass sich die Kenntnis gerade der aus der heutigen Sicht entscheidungserheblichen Unterlagen und – soweit diese damals überhaupt schon ausgewertet waren – ggf. auch E-Mails für den Kläger keineswegs aufdrängte. Zu einem regelrecht detektivischen Suchen nach den entsprechenden Informationen – für das der Kläger im Übrigen zumindest die Richtung der in Betracht kommenden Nachforschungen hätte kennen müssen – war dieser deshalb im Ergebnis nicht verpflichtet. Zumindest ein grober Verstoß gegen seine Obliegenheiten kann deshalb aus der Tatsache, dass er auf die entscheidenden Informationen unwiderlegt nicht schon eher gestoßen ist, nicht hergeleitet werden. Entgegen der in den beiden Schriftsätzen des Beklagten zu 2) vom 21. November 2013 sowie der Beklagten zu 1) und 3) vom 04. Dezember 2013 nochmals zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung geht der Senat auch unter Berücksichtigung der besonderen Rolle des Klägers als Insolvenzverwalter sämtlicher an dem Rechtsstreit beteiligten Gesellschaften des B.-Konzerns nicht davon aus, dass dieser allein schon aufgrund dieser Rolle zwangsläufig auch sämtliche in seiner Verfügungsgewalt befindlichen Unterlagen bis in die letzten Einzelheiten hinein kennen musste. Allerdings ist zutreffend, dass die Ermittlung der finanziellen Lage der BB AG und damit auch eine Untersuchung des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit zu den klassischen Aufgaben eines Insolvenzverwalters gehört. Eine solche Untersuchung hat der Kläger hier auch vorgenommen bzw. sich in diesem Zusammenhang auf die Ermittlungen des von ihm eingesetzten „Teams Zahlungsunfähigkeit“ gestützt. Wenn aber im Rahmen einer derartigen Untersuchung bestimmte Umstände nicht zutage treten – was hier im wesentlichen damit zu erklären sein dürfte, dass das „Team Zahlungsunfähigkeit“ sich nicht schwerpunktmäßig mit den beiden Einzelforderungen der SSpK Oberhausen und der Bank Austria befasste, sondern versucht hat, die Zahlungsunfähigkeit der BB AG anhand einer vollständigen Liquiditätsbilanz zu belegen – dann handeln diejenigen Personen, die diese Umstände aus den umfangreichen Unterlagen der Gesellschaft nicht entnehmen, jedenfalls nicht grob, sondern – allenfalls – leicht fahrlässig. Die Situation ist hier in einem gewissen Maße vergleichbar mit der Klage eines Kapitalanlegers aus Prospekthaftung. Auch dieser ist zwar schon aus seinem eigenen Interesse heraus gehalten, sich mit den Voraussetzungen einer etwaigen Schadensersatzforderung näher zu befassen, handelt aber dann, wenn er einen Emissionsprospekt, aus dem er einen bestimmten Aufklärungsfehler entnehmen könnte, nicht oder nicht ausreichend sorgfältig durchliest, allenfalls leicht, jedenfalls aber nicht grob fahrlässig (BGH, Urt. v. 07.07.2011 – III ZR 90/10 = juris Rn 19 m.w.N.).
Die Frist für die Verjährung der Klageforderung hat somit erst mit dem Ablauf des Jahres 2008 zu laufen begonnen und wäre folglich erst am 31. Dezember 2011 abgelaufen gewesen, wenn sie nicht bereits zuvor durch die Erhebung der Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB rechtzeitig gehemmt worden wäre. Auf die im Verhältnis des Klägers zu dem Beklagten zu 1) noch zusätzlich umstrittene Frage, ob die gemäß dem Empfangsbekenntnis der Rechtsanwälte O. vom 24. Juni 2010 erst an diesem Tage erfolgreich durchgeführte Zustellung der Klage an diesen Beklagten noch „unverzüglich“ i.S.d. § 167 ZPO erfolgt ist und daher auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung noch im Dezember 2009 zurückwirkt, kommt es damit nicht an, weil auch eine erst im Jahre 2010 eingetretene Rechtshängigkeit der Klage gegen den Beklagten zu 1) zur Hemmung der Klage noch ausreichte.
1.5. Schließlich hat der Kläger durch die Erhebung der Klage auch nicht gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstoßen. Auf einen Verstoß gegen die Grundsätze des § 242 BGB kann sich insbesondere auch der Beklagte zu 1) nicht berufen. Allein die Ankündigung des Klägers in einem in einer Verfügung der StA Düsseldorf vom 17. August 2007 (Anlage B 1-1) dokumentierten Telefonat vom 10. Mai 2007 mit dem Leiter des Ermittlungsverfahrens der StA Düsseldorf, Herrn OStA E., dass eine Klage gegen den Beklagten zu 1) von weder vorbereitet werde noch beabsichtigt sei, konnte ein schützenswertes Vertrauen des Beklagten zu 1) schon deswegen nicht begründen, weil die entsprechende Erklärung nicht ihm gegenüber sondern nur gegenüber der Staatsanwaltschaft und noch dazu nur fernmündlich abgegeben worden war. Außerdem ist der von dem Beklagten zu 1) angeführten Äußerung unter Beachtung ihres Kontexts auch ohne weiteres zu entnehmen, dass der Erklärung des Beklagten zu 1) allein die – seinerzeit negative – Einschätzung der Erfolgsaussichten für eine etwaige Schadensersatzklage zugrunde lag, er sich aber damit für den Fall einer späteren Änderung seines Kenntnisstandes und der sich daraus ergebenden Einschätzung keineswegs binden wollte.
1.6. Die Zinsforderung des Klägers ergibt sich aus § 291 BGB i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

 

2. Musste der Insolvenzverwalter als Kläger von vornherein damit rechnen, dass sich die beklagten Vorstandsmitglieder damit zu exkulpieren versuchen würden, dass eine etwa aus späterer Sicht feststellbare Zahlungsunfähigkeit der Konzernholding jedenfalls für sie zum Zeitpunkt ihres Eintritts aufgrund der Komplexität der Umstände noch nicht ausreichend zu erkennen gewesen sei, so gehörten zu den Umständen, deren Kenntnis für eine zumutbare  und den Lauf der Verjährungsfrist auslösende Klageerhebung erforderlich war, auch alle diejenigen Informationen, deren der Kläger bedurfte, um sich gegen ein derartiges Verteidigungsvorbringen der Beklagten in Erfolg versprechender Weise zur Wehr zu setzen.

In diesem Zusammenhang verkennt der Senat auch nicht, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Vorwerfbarkeit der Pflichtverletzung grundsätzlich bei den Beklagten liegt und der Beginn des Laufs der Verjährung in der Regel durch die Unkenntnis des Klägers von Umständen, die unter die Behauptungs- und Beweislast des Beklagten fallen, nicht hinausgeschoben wird. Wie der BGH in einem Fall der Berufung auf Notwehr entschieden hat, gilt dies aber unter anderem dann nicht, wenn ein Geschädigter sich auf die indizielle Wirkung einer tatbestandsmäßigen Rechtsgutsverletzung nicht verlassen kann, weil er nach den Umständen von vornherein mit entsprechendem Verteidigungsvorbringen des Schädigers rechnen muss. In einem derartigen Fall ist vielmehr die Erhebung einer Klage erst dann zumutbar und es beginnt daher auch der Lauf der Verjährungsfrist erst dann, wenn der Geschädigte über die erforderlichen Kenntnisse und Beweismittel verfügt, um auch ein derartiges Verteidigungsvorbringen zu widerlegen (BGH, Urt. vom 22. Juni 1993 – VI ZR 190/92 = NJW 1993, 2614 = juris Rn 10 f.). Nichts anderes gilt aber auch hier, denn der Kläger musste von vornherein damit rechnen, dass sich die Beklagten damit zu exkulpieren versuchen würden, dass eine etwa aus heutiger Sicht feststellbare Zahlungsunfähigkeit der BB AG jedenfalls für sie zum Zeitpunkt ihres Eintritts aufgrund der Komplexität der Umstände und vor dem Hintergrund der etablierten Planungs- und Kontrollmaßnahmen sowie angesichts der Beratung durch Dritte noch nicht ausreichend zu erkennen gewesen sei. Auch hier gehörten daher zu den Umständen, deren Kenntnis für eine zumutbare und den Lauf der Verjährungsfrist auslösende Klageerhebung erforderlich war, auch alle diejenigen Informationen, deren der Kläger bedurfte, um sich gegen ein derartiges Verteidigungsvorbringen der Beklagten in Erfolg versprechender Weise zur Wehr zu setzen.

 

Schlagworte: Cash Pooling, Cash-Pool, Haftung Geschäftsführer und Haftung Vorstand, Haftung wegen Insolvenzverschleppung gemäß § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO, Insolvenzverschleppung, Verbundene Unternehmen, vorsätzliche Insolvenzverschleppung, Zahlung an verbundenes Unternehmen

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