OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.10.1998 – 6 U 78/97

§ 34 GmbHG, § 626 Abs 2 BGB

1. Wenn ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH nicht unerhebliche Barmittel für private Zwecke entzieht, stellt dies einen wichtigen Grund für dessen Ausschluß dar.

Die Klage ist insbesondere statthaft. Der mit der vorliegenden Klage erstrebte Ausschluß eines Gesellschafters aus einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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kann grundsätzlich nur mittels einer als Ausschlußklage zu bezeichnenden Gestaltungsklage durchgesetzt werden (vgl. BGHZ 9, 157, 165 ff; BGHZ 16, 317, 322; BGHZ 80, 346, 349; BGH GmbHR 1987, 302; Scholz/Winter, GmbHG, 8. Aufl., § 15 GmbHG, Rdn. 138 m.w.Nachw.; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 19; Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 8 m.w.Nachw.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl., § 34 GmbHG, Rdn. 27 f). Etwas anderes gilt nur dann, wenn im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich ein anderes Verfahren für die Ausschließung eines Gesellschafters etwa in der Weise vorgesehen ist, daß an die Stelle des Gestaltungsklagerechts die Ausschließung durch Gesellschafterbeschluß erfolgen soll (vgl. BGHZ 9, 157, 160; BGHZ 32, 17, 22 f; BGH NJW 1977, 2316; BGH GmbHR 1991, 362; Scholz/Winter, a.a.O., § 15 GmbHG, Rdn. 152; Hachenburg/Ulmer, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 38; Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 14 m.w.Nachw.).

Eine solche anderweitige Verfahrensregelung enthält der vorliegende Gesellschaftsvertrag der Klägerin jedoch nicht. Sie kann insbesondere nicht in der in § 9 des Gesellschaftsvertrages vereinbarten Regelung gesehen werden, nach deren Inhalt ein Geschäftsanteil eingezogen werden kann. Dabei braucht nicht entschieden zu werden, ob die gesellschaftsvertragliche Regelung überhaupt wirksam ist und insbesondere einer Überprüfung an § 34 Abs. 2 GmbHG standhält. Auch wenn man dies bejaht, steht die vertraglich vorgesehene Einziehungsmöglichkeit der Ausschlußklage nicht entgegen. Die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Möglichkeit zur Einziehung von Gesellschaftsanteilen unterscheidet sich nämlich maßgeblich von dem hier angestrebten Gesellschafterausschluß, und zwar dadurch, daß erstere sich unmittelbar gegen einen einzelnen Geschäftsanteil richtet, während der Ausschluß einen Gesellschafter persönlich und nicht nur in bezug auf einen bestimmten einzelnen Geschäftsanteil betrifft (vgl. BGH NJW 1977, 2316, 2317; Baumbach/Hueck, a.a.O., § 34 GmbHG, Rdn. 2; Scholz/Winter, a.a.O., § 34 GmbHG, Rdn. 3). Dies bedeutet, daß zwar auch die in der Satzung vorgesehene Einziehung unter Umständen eine Ausschließung des Gesellschafters beinhalten kann; wegen der unterschiedlichen Ziel- und Zweckrichtung der beiden Verfahren muß es aber der Gesellschaft freistehen, welches der ihr gegebenenfalls zur Verfügung stehenden Verfahren sie wählt. Im Streitfall hat die Klägerin sich für das Ausschlußverfahren entschieden, welches hier mangels anderweitiger gesellschaftsvertraglicher Regelung der Erhebung der vorliegenden Gestaltungsklage bedarf.

In formeller Hinsicht setzt die Ausschließung eines GmbH-Gesellschafters eine Entscheidung der Gesellschafterversammlung über die Erhebung der Ausschlußklage voraus (vgl. BGHZ 9, 157, 177; BGHZ 16, 320, 322; BGH GmbHR 1972, 177; Scholz/Winter, a.a.O., § 15 GmbHG, Rdn. 138 f; Hachenburg/Ulmer, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 20; Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 9 m.w.Nachw.). Eine derartige positive Beschlußfassung, bei der der betroffene Gesellschafter kein Stimmrecht hat (vgl. BGHZ 9, 157, 178; BGHZ 16, 320, 322; Scholz/Winter, a.a.O., § 15 GmbHG, Rdn. 140 m.w.Nachw.; Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 9 m.w.Nachw.), ist hier erfolgt. Dabei kann im Streitfall dahinstehen, ob für die Beschlußfassung eine einfache Mehrheit der anwesenden Gesellschafter ausreicht (so: Scholz/Winter, a.a.O., § 15 GmbHG, Rdn. 140 m.w.Nachw.; Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 9 m.w.Nachw.) oder ob hierfür — wie für eine Auflösungsklage nach § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG — eine Dreiviertelmehrheit erforderlich ist (so: BGHZ 9, 157, 177; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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/Main DB 1979, 2127; Hachenburg/Ulmer, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 23 f m.w.Nachw.; Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 34 GmbHG, Rdn. 27 m.w.Nachw.; noch weitergehend: Roth, GmbHG, 2. Aufl., § 60 GmbHG, Anm. 6.2.2). Denn auch nach der engsten Auffassung ist hier eine positive Beschlußfassung über den Ausschluß des Beklagten aus der Gesellschaft sowie die Erhebung der Ausschlußklage gegeben, da die entsprechenden Beschlußvorlagen mit der Stimme des Gesellschafters W, der als einziger Gesellschafter der Klägerin abstimmungsberechtigt war, angenommen worden sind.

In materieller Hinsicht setzt der Ausschluß eines Gesellschafters einen wichtigen Grund in der Person des auszuschließenden Gesellschafters voraus. Ein solcher liegt vor, wenn infolge seines Verhaltens oder seiner Persönlichkeit den übrigen Gesellschaftern nach Maßgabe einer unter Einbeziehung aller einschlägigen Umstände vorzunehmenden Gesamtbewertung eine Fortsetzung der Gesellschaft mit dem betreffenden Mitglied nicht mehr zumutbar ist, wenn also seine weitere Mitgliedschaft in der Gesellschaft als untragbar erscheint oder deren Fortbestand gefährdet (vgl. BGHZ 9, 159, 163 f; BGHZ 16, 320, 322; BGHZ 32, 19, 31; BGHZ 80, 346, 350; BGH ZIP 1995, 567, 569; Scholz/Winter, a.a.O., § 15 GmbHG, Rdn. 133 m.w.Nachw.; Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 3 m.w.Nachw.; Hachenburg/Ulmer, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 11; Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 34 GmbHG, Rdn. 23). Ein solcher zum Ausschluß des betreffenden Gesellschafters berechtigender Grund liegt namentlich im Falle einer schwerwiegenden Verletzung der ihm obliegenden Pflichten (vgl. BGHZ 80, 346, 350; BGH GmbHR 1987, 302, 303; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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/Main, GmbHR 1980, 56, 57; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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DB 1994, 320, 321; Scholz/Winter, a.a.O., § 15 GmbHG, Rdn. 134; Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 3; Hachenburg/Ulmer, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 11) sowie insbesondere im Falle von kriminellen Handlungen zum Nachteil der Gesellschaft vor (vgl. BGH GmbHR 1987, 302, 303; Scholz/Winter, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

Der Beklagte hat durch sein Verhalten im Dezember 1994 und im Januar 1995 im Zusammenhang mit der im Innenverhältnis eigenmächtigen Ausstellung und Einlösung von drei Schecks und der dadurch vorgenommenen Entnahme von insgesamt 30.000 DM vom Geschäftskonto der Klägerin in gravierender Weise seine Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und unter Berücksichtigung der sich aus dem beiderseitigen Vorbringen der Parteien ergebenden Umstände und Indizien steht auch zur Überzeugung des Senats fest, daß der Beklagte sich des Geldes in der Absicht bemächtigt hat, um es für sich persönlich zu verwenden.

2. Kündigt die GmbH (auch) den Geschäftsführervertrag fristlos, hat sie im Rechtsstreit darzulegen und zu beweisen, daß die Kündigung innerhalb der Zweiwochenfrist des BGB § 626 Abs 2 zugegangen ist. In diesem Zusammenhang ist auch vorzutragen, wann die GmbH erstmals Kenntnis von den der Kündigung zugrundeliegenden Tatsachen erhalten hat.

Schlagworte: Anfechtungsklage im Sinne der §§ 243 ff AktG, Ausschluss des Gesellschafters, Ausschluss GmbH-Gesellschafter, Beginn des Fristlaufs, Eigenmächtige Privatentnahme, Fristbeginn bei Gesellschafterbeschlüssen, Fristlauf bei außergerichtlichen Verhandlungen, Gesellschafterbeschluss, Gestaltungsklage, Klagefrist/Anfechtungsfrist, Unterschlagung von Gesellschaftsvermögen, Zweistufiges Ausschlussverfahren

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