OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.10.2012 – I-6 U 47/12, 6 U 47/12

GmbHG § 38; BGB §§620, 626; AGG; SGB IX § 85

1. Ein GmbH-Geschäftsführer ist kein Arbeitnehmer i. S. d. nationalen Arbeitnehmerbegriffs (hier: § 85 SGB IX). Der – weite – Arbeitnehmerbegriff, den der Europäische Gerichtshof in der „Danosa-Entscheidung“ entwickelt hat, ist nicht heranzuziehen.

2. Nach der sogenannten „Danosa-Entscheidung“ des Europäischen Gerichtshofs (Urt. v. 11. November 2010 – C-232/09, NJW 2011, 2343 ff.) kann ein Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft die Voraussetzungen erfüllen, um als Arbeitnehmer im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu gelten, wenn das Mitglied der Unternehmensleitung, das gegen Entgelt Leistungen gegenüber der Gesellschaft erbringt, die es bestellt hat und in die es eingegliedert ist, seine Tätigkeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und wenn das Mitglied der Unternehmensleitung jederzeit ohne Einschränkung von seinem Amt abberufen werden kann. Ausschlaggebend für das Vorliegen des nach seiner Rechtsprechung erforderlichen Unterordnungsverhältnisses sind dabei die Bedingungen, unter denen das Mitglied der Unternehmensleitung bestellt wurde, die Art der ihm übertragenen Aufgaben, der Rahmen, in dem diese Aufgaben ausgeführt werden, der Umfang der Befugnisse des Betroffenen und die Kontrolle, der es innerhalb der Gesellschaft unterliegt, sowie die Umstände, unter denen es abberufen werden kann. In der „Danosa-Entscheidung“ hat der Europäische Gerichtshof den Umstand für entscheidend gehalten, dass die Klägerin Danosa einem anderen Organ der Gesellschaft gegenüber Rechenschaft über ihre Geschäftsführung abzulegen und mit diesem zusammen zu arbeiten hatte (EuGH a.a.O. Tz [51]), ihre Tätigkeit somit nach der Weisung oder unter der Aufsicht dieses anderen Organs auszuüben hatte (EuGH a.a.O. Tz [56]).

3. Daher wird in der Literatur nunmehr überwiegend vertreten, dass der am Stammkapital nicht beteiligte Geschäftsführer wohl regelmäßig und möglicherweise auch der nicht bestimmend beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer unter Berücksichtigung unionsrechtlicher Maßstäbe als Arbeitnehmer anzusehen sein könnten (vgl. etwa Oberthür NZA 2011, 253 ff.; Fischer NJW 2011, 2329 ff.; Junker NZA 2011, 950; Lunk/Rodenbusch GmbHR 2012, 188 ff.; von Alvensleben/Haug, BB 2012, 774 ff.; Forst GmbHR 2012,821 ff.). Dies kann jedoch nur dann angenommen werden, wenn das Unionsrecht eine solche unionsrechtliche Auslegung des nationalen Rechts erfordert.

4. Mitglieder von Vertretungsorganen juristischer Personen genießen generell keinen Sonderkündigungsschutz nach nationalem Recht (hier: § 85 SGB IX; so wohl Rolfs/EK, 12. Auflage 2012, § 85 SGB IX Rn 4 sowie u.a. Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX, 11. Auflage 2005, § 85 Rn 26 ebenso auch – allerdings nach damaligem Rechtsstand – BGH, Urt. v. 09. Februar 1978 – II ZR 189/76, DB 1978, 878 zu §§ 12, 18 SchwbG).

5. Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer GmbH ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kein Arbeitsvertrag, sondern ein auf die Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramtes gerichteter freier Dienstvertrag, der nachrangig zum gesellschaftsrechtlichen Organverhältnis diejenigen Rechtsbeziehungen zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft regelt, welche nicht bereits durch die organschaftliche Stellung des Geschäftsführers vorgegeben sind (so zuletzt BGH, Urt. v. 10. Mai 2010 – II ZR 70/09, WM 2010, 1321 unter Hinweis auf BGH, Sen. Urt. v. 10. Januar 2000 – II ZR 251/98, ZIP 2000, 508 ff. u.a. sowie aus der Kommentarliteratur Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Auflage 2010, § 35 Rn 172 m.N.). Dies schließt es allerdings nicht aus, dass die Parteien die entsprechende Geltung arbeitsrechtlicher Normen – etwa des Kündigungsschutzrechts – vereinbaren und auf diese Weise deren Regelungsgehalt zum Vertragsinhalt machen (BGH a.a.O.).

6. Die demgegenüber vom Bundesarbeitsgericht in Betracht gezogene Möglichkeit, ein Anstellungsverhältnis zwischen einem GmbH-Geschäftsführer und der GmbH „bei starker interner Weisungsabhängigkeit“ als Arbeitsverhältnis anzusehen (vgl. etwa BAGE 107, 165), ist – soweit ersichtlich – von der höchstrichterlichen gesellschaftsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur bisher nicht aufgegriffen worden, überwiegend wird sie offen abgelehnt (vgl. zum Meinungsstand Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG a.a.O. § 35 Rn 172 bzw. Fn 503).

7. Arbeitnehmer ist nach deutschem Recht nur, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages (oder eines diesem gleichgestellten Rechtsverhältnisses) über entgeltliche Dienste für einen anderen in persönlicher Abhängigkeit tätig ist. Für die Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft werden zahlreiche Einzelmerkmale verwendet, die zur Feststellung der persönlichen Abhängigkeit herangezogen werden, in der nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses gesehen wird (so zuletzt etwa LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 27. Februar 2012 – 5 Sa 607/11, GWR 2012, 308/juris Tz. 39 m.N.). Maßgeblich ist in materieller Hinsicht darauf abzustellen, inwieweit durch Fremdbestimmung der Arbeit in fachlicher, zeitlicher, örtlicher und organisatorischer Hinsicht eine persönliche Abhängigkeit des Dienstleistenden gegeben ist. Entscheidend ist, wie die Vertragsbeziehung nach ihrem Inhalt und ihrer praktischen Durchführung objektiv einzuordnen ist, wobei dann, wenn zwischen schriftlichem Vertragsinhalt und praktischer Durchführung Differenzen bestehen, der wahre Wille der Parteien primär anhand der tatsächlichen Vertragsdurchführung zu ermitteln ist. Ist dies nicht möglich, ist wieder auf den Willen abzustellen, der der Vertragsurkunde zu entnehmen ist (so etwa LAG Rheinland-Pfalz a.a.O. m.w.N.).

8. Nach § 38 Abs. 1 GmbHG ist die Bestellung der Geschäftsführer zu jeder Zeit und ohne Vorliegen von Gründen widerruflich. Wenn und weil das so ist, muss es der Gesellschaft vor dem Hintergrund des § 38 Abs. 1 GmbHG zu entnehmenden Trennungsgrundsatzes aber auch möglich sein, das Anstellungsverhältnis mit dem Geschäftsführer gleichfalls ohne Angabe von Gründen ordentlich zu kündigen, da dieser ohnehin keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung in einer seiner früheren Tätigkeit vergleichbaren leitenden Funktion hat (BGH, Urt. v. 11. Oktober 2010 – II ZR 266/08, WM 2011, 38) und andernfalls die Bestellungs- und die Abberufungs- sowie Organisationsfreiheit der Gesellschafterversammlung eingeschränkt würde.

Schlagworte: Abberufung, Anstellungsvertrag, Dienstverhältnis, Dienstvertrag, Geschäftsführer, Grundsätzlich keine Anwendung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften, Kontroll- und Weisungsbefugnis, Kündigung, Kündigungsschutzgesetz, Umwandlung in gewöhnliches Anstellungsverhältnis, Weisung, Weisungsfreiheit

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