OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 28.11.2012 – 23 U 118/03

GmbHG §§ 30, 31; BGB § 823

1. Der steuerrechtliche und der gesellschaftsrechtliche Begriff der verdeckten Gewinnausschüttung stimmen nicht überein (Lange, GmbHR 1993, 762 f).

2. Im gesellschaftsrechtlichen Sinne lässt sich die verdeckte GewinnausschüttungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gewinnausschüttung
verdeckte Gewinnausschüttung
definieren als jede außerhalb der offenen Gewinnausschüttung vorgenommene Leistung der Gesellschaft an einen Gesellschafter oder eine ihm nahestehende Person, die nur durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist. Dabei ist der Begriff der „verdeckten Gewinnausschüttung“ ungenau, da auch verdeckte Zahlungen, die nicht aus Gewinnen stammen, erfasst sind. Präzise wäre deshalb der Begriff der „verdeckten Vermögenszuwendung“ (Penz in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl. 2002, § 29 Rdnr. 160).

3. Wenn aber Steuer- und Zivilrecht auseinandertreten, stellt sich die Frage, ob die Einheit der Rechtsordnung und die materiellrechtliche Güterzuordnung durch Ausgleichsansprüche auf zivilrechtlicher Ebene zwischen den Privaten wiederhergestellt werden müssen (Stengel/Scholderer, ZGR 1997, 41, 43 f).

4. Eine als überholt anzusehende Mindermeinung (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl. 2000, § 29 Rn. 54) befürwortet in einem solchen Fall einen Rückgewährsanspruch gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG analog. Nach überwiegender Ansicht fehlt es aber an der erforderlichen Ähnlichkeit der Sachverhalte zu den Kapitalerhaltungsvorschriften und auch an der notwendigen Regelungslücke, da die einschlägigen Fälle auch ohne diese Analogie erfasst werden können (Penz, a.a.O., § 29 Rdnr. 168, Ulmer, Festschrift 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 363, 366 Fn. 13).

5. Nach heutiger Auffassung kann eine angemessene Lösung solcher Fälle nur durch eine Betrachtung der innergesellschaftlichen Pflichten und Kompetenzen gefunden werden. Es kommt u.a. in Betracht, dass eine verdeckte Ausschüttung gegen die Treuepflicht des begünstigten Gesellschafters oder das Gleichbehandlungsgebot verstößt (Emmerich in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, S. 2462 f). Ein pflichtwidriges Verhalten (oder vielleicht genauer gesagt: ein Verstoß gegen die Treuepflicht) liegt nicht vor, falls die anderen Gesellschafter – wie im vorliegenden Fall – zugestimmt haben, da dann fremde Gesellschafterinteressen nicht berührt sind (BGH DStR 2002, 227, mit zustimmender Anmerkung Götte, Emmerich a. a. O., S. 1264).

6. Die Zustimmung der übrigen Gesellschafter wäre allerdings irrelevant, falls die Auszahlung an aus dem für die Deckung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen erfolgt ist (BGH DStR 2002, 227). Dies hätte keine analoge, sondern eine direkte Anwendung der §§ 30 und 31 GmbHG zur Folge.Wer sich auf eine Haftung aus diesen Vorschriften beruft, muss eine Überschuldung zum Zeitpunkt der jeweiligen Entnahme dartun. Es kann aber nur anhand einer Bilanz beurteilt werden, ob eine Leistung gegen § 30 GmbHG verstößt.

7. Nach der Rechtsprechung des BGH (WM 1987, 1040 f) entfällt die Verpflichtung des Gesellschafters, der GmbH den zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Betrag zu leisten, sobald und soweit das angegriffene Gesellschaftskapital inzwischen wieder nachhaltig hergestellt ist.

8. Das rein fiskalisch orientierte Steuerrecht „bestraft“ die Gesellschaft mit der Herstellung der Ausschüttungsbelastung und „belohnt“ den Begünstigten der Vermögensverschiebung mit der einkommenssteuerrechtlich relevanten Körperschaftssteuergutschrift (Stengel/Scholderer, ZGR 1997, 41, 42 f.). Dies kann man als eine Art Konstruktionsfehler des Gesetzgebers verstehen (vgl. Wichmann, BB 1996, 88f.), der trotz einer Initiative von ihm bislang nicht beseitigt worden ist (vgl. Stengel/Scholderer, ZGR 1997, 41).

Schlagworte: Ausgleich, bilanzielle Betrachtungsweise, Darlegungs- und Beweislast, Einlagenrückgewähr, Gewinnausschüttung, Gleichbehandlung, Kapitalerhaltung, Steuerrecht, Treuepflicht, Überschuldung, Unterbilanz, verdeckte Gewinnausschüttung

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