OLG Frankfurt, Beschluss vom 03. Januar 2017 – 20 W 88/15

§ 1 Abs 1 Nr 4 UmwG, § 191 Abs 2 UmwG, § 202 Abs 1 Nr 1 UmwG, § 202 Abs 1 Nr 3 UmwG, § 202 Abs 2 UmwG, § 202 Abs 3 UmwG, Art 49 AEUV, Art 54 AEUV, Art 43 EGV, Art 48 EGV

1. Der „Herausformwechsel“ einer deutschen GmbH nach Italien in die dortige Rechtsform einer S.r.l. ist unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 49 und 54 AEUV bzw. vormals Art. 43 und 48 EGV grundsätzlich zulässig.

2. Zur entsprechenden Anwendung von § 202 Abs. 1 Nr. 1 und 3, Abs. 2 und Abs. 3 UmwG durch das Registergericht auf einen derartigen „Herausformwechsel“, für den Fall, dass die entsprechende Eintragung im Handelsregister in Rom/Italien bereits erfolgt ist.

Tenor

Das Registergericht wird angewiesen, die Anmeldung vom 15.09.2014 (unterschriftsbeglaubigt mit Urkunde Nr. …/2014 des Notars A, Stadt1) nicht aus den Gründen seines angefochtenen Beschlusses vom 02.02.2015 zurückzuweisen.

Gründe

I.

Die Beschwerdeführerin ist derzeit im Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt am Main als Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
eingetragen, wobei sich deren Stammkapital nach einer Erhöhung seit dem 14.06.2006 auf 500.000 € beläuft.

Im Handelsregister eingetragener Sitz der Beschwerdeführerin ist, wie bereits zum Zeitpunkt ihrer Gründung, Stadt1. Dem entspricht die Fassung des letzten zum Sonderband der Registerakten genommenen Gesellschaftsvertrages der Beschwerdeführerin in dessen § 1 (2), wo es heißt: „Die Gesellschaft hat ihren Sitz in Stadt1 und im Rahmen der Gesetze kann sie Zweitsitze, Filialen und Repräsentanzen – auch im Ausland – einrichten“ (Bl. 208 des Sonderbandes der Registerakten).

Alleiniger im Handelsregister eingetragener Geschäftsführer der Beschwerdeführerin ist B.

Ausweislich der letzten im Handelsregister am 27.10.2014 aufgenommenen Gesellschafterliste vom 21.10.2014 sind Gesellschafter der Beschwerdeführerin der zuvor genannte Geschäftsführer mit sechs Geschäftsanteilen in Höhe von insgesamt 421.450,00 € sowie C mit drei Geschäftsanteilen in Höhe von insgesamt 78.550,00 €. Zuvor wies die zum 13.06.2007 erstellte, und im elektronischen Handelsregister einsehbare Gesellschafterliste der Beschwerdeführerin neben den vorgenannten beiden Gesellschaftern noch die Beschwerdeführerin selbst mit drei eigenen Geschäftsanteilen in Höhe von insgesamt 25.150,00 € aus, die nunmehr auch von dem Geschäftsführer gehalten werden.

Die hier verfahrensgegenständliche Anmeldung des Geschäftsführers vom 15.09.2014, auf die nebst ihren Anlagen Bezug genommen wird, hat im Wesentlichen folgenden Inhalt:

„…

und melde zur Eintragung an:

1. § 1 (2) des Gesellschaftsvertrages wird wie folgt geändert:

㤠1 Firma, Sitz

(2) die Gesellschaft hat ihren Sitz in Rom (Italien).“

2. Die Gesellschafter wählen als italienische Rechtsform die „società a responsabilita limitata“. Der Antrag in das Handelsregister Rom wird bei einer vor dem italienischen Notar unverzüglich abzuhaltenden Gesellschafterversammlung gestellt.

3. Die Gesellschaft wird ihre Geschäftsadresse unter folgender Anschrift in Italien haben: Anschrift1, Rom, Italien…“.

Die Anmeldung nimmt Bezug auf einen Gesellschafterbeschluss der Beschwerdeführerin vom 15.09.2014 zu Urkundenrolle Nr. …/2014 des Notars A, Stadt1, auf den Bezug genommen wird.

Ausweislich des Inhalts dieser Urkunde ist der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin für sich selbst, aufgrund einer von einer italienischen Notarin unterschriftsbeglaubigten Vollmacht des Mitgesellschafters C vom 11.09.2014 für diesen sowie als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin aufgetreten und hat folgenden Beschluss gefasst:

„…

1. § 1 (2) des Gesellschaftsvertrages wird wie folgt geändert:

㤠1 Firma, Sitz

(2) die Gesellschaft hat ihren Sitz in Rom (Italien).“

2. Die Gesellschafter wählen als italienische Rechtsform die „società a responsabilita limitata“. Der Antrag an das Handelsregister Rom wird bei einer vor dem italienischen Notar unverzüglich abzuhaltenden Gesellschafterversammlung gestellt.

…“.

Mit Schreiben vom 29.09.2014 hat eine Rechtspflegerin des Registergerichts den Notar A mit der Bitte um Rücknahme der AnmeldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Anmeldung
Rücknahme der Anmeldung
angeschrieben (Bl. 99 der Registerakten). Unter Bezugnahme auf eine Kommentarstelle hat die Rechtspflegerin die Auffassung vertreten, der Satzungssitz müsse ein Ort innerhalb Deutschlands sein. Des Weiteren sei eine inländische Geschäftsanschrift anzugeben. Es werde darauf hingewiesen, dass eine grenzüberschreitende Sitzverlegung derzeit noch nicht möglich sei.

Nachfolgend hat sodann zunächst Rechtsanwalt E mit Schreiben vom 20.09.2014 unter Bezugnahme auf ein Telefonat mit der Rechtspflegerin des Registergerichts eine Kopie des Ausdrucks eines Urteils des OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
vom 19.06.2013, Az. 12 W 520/13, an das Registergericht übersandt (Bl. 100 ff. der Registerakten).

Mit Schreiben vom 25.09.2014 an den Notar A hat die Rechtspflegerin des Registergerichts sodann mitgeteilt, die Entscheidung des OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
stelle nicht fest, dass eine grenzüberschreitende Sitzverlegung möglich sei. Das Oberlandesgericht Nürnberg stelle vielmehr darauf ab, dass eine grenzüberschreitende Sitzverlegung in Verbindung mit einem entsprechenden grenzüberschreitenden Formwechsel möglich sei. Es werde die Auffassung vertreten, dass eine grenzüberschreitende Sitzverlegung ohne Formwechsel nicht möglich sei (Bl. 109 der Registerakten).

Daraufhin hat Rechtsanwalt E mitgeteilt, die Auffassung des Registergerichts werde geteilt, es werde aber darauf hingewiesen, dass unter Ziffer 2 des Gesellschafterbeschlusses vom 15.09.2014 ausdrücklich die italienische Rechtsform der „Società responsabilita limitata“ gewählt worden sei. Eine grenzüberschreitende formwahrende Sitzverlegung sei daher weder beabsichtigt, noch würde diese vom italienischen Registergericht eingetragen werden (Bl. 110 der Registerakten).

Mit Schreiben vom 30.09.2014 hat sodann eine andere Rechtspflegerin des Registergerichts in Beantwortung dieses Schreibens mitgeteilt, dass ein Formwechsel den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes unterliege und eine Rechtswahl durch die Gesellschafter nicht ausreichend sei (Bl. 111 der Registerakten).

Mit Schreiben vom 16.01.2015 hat der Notar A unter Übersendung von Anlagen ergänzend vorgetragen (auf das Schreiben nebst Anlagen wird im Einzelnen Bezug genommen, Bl. 115 ff der Registerakten). Er hat insbesondere mitgeteilt, dass die Beschwerdeführerin als F SRL am 3.11.2014 im Handelsregister in Rom eingetragen worden sei, wobei das Handelsregister in Italien nicht bei den Amtsgerichten geführt werde, sondern bei den Industrie-, Handels-, Handwerks- und Landwirtschaftskammern. Zum Nachweis hat er auf eine Kopie des Auszuges des „Handelsregister Rom“ vom 03.11.2014 nebst auszugsweiser beglaubigter Übersetzung Bezug genommen. Aus Letzterer ergibt sich unter anderem folgender Eintrag:

Eintragung Datum 03.11.2014

Änderung der Firma, vorherige Firma:

F GmbH

Änderung der Rechtsform, vorherige Rechtsform:

Gesellschaft, die gemäß dem Recht eines anderen Staates gegründet wurde“.

Weiterhin hat er unter anderem darauf hingewiesen, dass die Gesellschafter zuvor am 30.10.2014 in Rom eine Gesellschafterversammlung abgehalten, eine Satzung nach italienischem Recht beschlossen und den Antrag auf Eintragung in das Handelsregister Rom gestellt hätten. Hierzu hat er auf die Kopie eines von einer italienischen Notarin aufgenommenen Protokolls dieser Gesellschafterversammlung nebst beglaubigter Übersetzung mit entsprechender neuer Satzung nebst beglaubigter Übersetzung Bezug genommen, aus der sich eine Beschlussfassung durch den Mitgesellschafter C ergibt, der zum einen für sich, zum anderen aber auch als Vertreter des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin als deren weiterem Gesellschafter aufgetreten ist. Die Gesellschafter hätten in der Gesellschafterversammlung vom 15.09.2014 keine rechtsformwahrende Sitzverlegung „beantragt“, sondern mit dem Antrag auf Sitzverlegung nach Rom auch die Umwandlung der Beschwerdeführerin in die italienische, der GmbH entsprechenden Rechtsform der Società Responsabilità Limitata (SRL) beschlossen. Die Ansicht des Registergerichts verletze Artikel 49 und 54 AEUV. Auszugehen sei von der „Vale“-Entscheidung des EuGH vom „12. 17.2012 C-378/10“. Dort halte der EuGH letztlich fest, dass mangels unionsrechtlicher Vorschriften für das Eintragungsverfahren das Recht des Aufnahmemitgliedstaats für die Eintragung anzuwenden sei. Vorliegend sei spätestens durch die Eintragung bei dem Handelsregister Rom ein eventueller Mangel im Verfahren der Rechtsordnung des Herkunftsmitgliedstaates (Deutschland) geheilt. Ansonsten ergebe sich eine von der Rechtsordnung nicht zu billigende „Doppelung“ der Rechtsidentität.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 02.02.2015 – auf den Bezug genommen wird (Bl. 121 f der Registerakten) – hat wiederum eine andere Rechtspflegerin des Registergerichts die Anmeldung vom 15.09.2014, „nach der die grenzüberschreitende Sitzverlegung“ eingetragen werden solle, zurückgewiesen.

Die Gesellschaft habe die grenzüberschreitende Sitzverlegung nach Rom (Italien) beantragt. Trotz der Hinweisschreiben des Registergerichts habe sie bisher keine Anmeldung unter Anwendung der formwechselnden Vorschriften, §§ 190 ff. UmwG vorgenommen. Die Gesellschaft habe mit Schreiben vom 16.01.2015 nunmehr klargestellt, dass keine rechtsformwahrende Sitzverlegung beantragt worden sei, sondern ein Antrag auf Sitzverlegung nach Rom unter gleichzeitiger Umwandlung der Gesellschaft in eine italienische GmbH gestellt worden sei. Dabei nehme die Gesellschaft Bezug auf den Beschluss vom 15.09.2014, aus dem der Beschluss der Gesellschafter über den Formwechsel ersichtlich sein solle. In diesem Beschluss sei jedoch lediglich die grenzüberschreitende Sitzverlegung beschlossen worden. Eine weitere Bezugnahme auf das UmwG gehe aus diesem nicht hervor. Weiterhin stelle die Gesellschaft auf die Entscheidung des EuGH zur Sache „Vale“ ab. Der EuGH habe dort entschieden, dass die Niederlassungsfreiheit gegeben sein müsse. Allerdings habe er auch klargestellt, dass mangels Unionsvorschriften die Anwendung zweier nationaler Rechtsordnungen erforderlich sei, zum einen die Rechtsordnung des Zuzugsstaats und zum anderen die Rechtsordnung des Wegzugsstaats, also hier die umwandlungsrechtlichen Vorschriften von Luxemburg (gemeint wohl Italien) und Deutschland. Der EuGH stelle in der Hauptsache jedoch auch klar, dass Umwandlungsvorschriften gleichermaßen gelten müssten, das heißt für den Wegzug gleiche Vorschriften gelten müssten, wie für den Zuzug. Daher ergebe sich auch bei dem Wegzug aus Deutschland die Prüfung der formwechselnden Umwandlung, worauf die Gesellschaft mehrfach hingewiesen worden sei. Die „Vale-Entscheidung“ des EuGH sei hier im Grundsatz im Übrigen gar nicht anzuwenden, da hier nicht der Fall vorliege, dass sich der Zuzugsstaat weigere, eine Eintragung vorzunehmen. Im Gegenteil, eine Eintragung sei in Rom wohl schon erfolgt. Auch gebe es keine Rechtsgrundlage, nach der ausländische Eintragungen den Mangel nach deutschem Recht heilen könnten.

Gegen diesen, dem Notar A am 06.02.2015 zugestellten Beschluss, hat dieser mit Schreiben an das Registergericht vom 06.03.2015 – dort eingegangen am selben Tag – Beschwerde eingelegt, auf die wegen ihrer Begründung im Einzelnen Bezug genommen wird (Bl. 127 ff der Registerakten).

Es sei eindeutig, dass die Gesellschafter mit dem Beschluss vom 15.09.2014 die ursprüngliche Rechtsform der GmbH nicht behalten wollten und daher keine rechtsformwahrende Sitzverlegung – wie dies die Rechtspflegerin offensichtlich vertrete – beabsichtigt hätten. Der EuGH habe in der „Vale-Entscheidung“ den Äquivalenz-Grundsatz bestätigt, nach dem die Modalitäten, die den Schutz der den Rechtssuchenden aus dem Unionsrecht erwachsenen Rechte gewährleisten sollten, zwar Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung eines jeden Mitgliedstaates seien, aber nicht ungünstiger sein dürften als diejenigen, die gleichartige innerstaatliche Sachverhalte regeln würden. Hätte „ein deutsches Handelsgericht die Gesellschaft eingetragen, obwohl Vorschriften des Umwandlungsgesetzes nicht beachtet worden wären, wäre gem. § 202 Abs. 1 S. 3 Umwandlungsgesetz dieser Mangel durch die Eintragung geheilt“. Die Weigerung, die Beschwerdeführerin aus dem deutschen Handelsregister auszutragen und somit das Registergericht Rom anders zu behandeln, als ein deutsches Registergericht, sei mit den Artikeln 49 und 54 AEUV nicht vereinbar. Richtig sei, dass der EuGH klargestellt habe, dass die Anwendung zweier nationaler Rechtsordnungen erforderlich sei; im dortigen Fall habe sich aber der Aufnahmestaat geweigert, die Gesellschaft einzutragen, weil Voraussetzungen des nationalen Rechts des Aufnahmestaates nicht erfüllt worden seien. Der EuGH erkenne das Recht des Aufnahmestaates an, die Voraussetzungen für einen Zuzug/Sitzverlegung zu regeln, sie dürften aber Gesellschaften eines anderen Mitgliedstaates nicht behindern. Anders sei der Fall hier: hier habe der Aufnahmestaat die Sitzverlegung vorgenommen. Eine unionsfreundliche Auslegung der Art. 49 und 54 AEUV müsse hier zum Schluss führen, dass der Ursprungsstaat die Sitzverlegung nicht behindern oder erschweren dürfe, zudem – wie in diesem Fall – keine schutzbedürftigen Dritten (beispielsweise Gläubiger oder Arbeitnehmer) im Inland vorhanden seien.

Mit Beschluss vom 10.03.2015 hat die Rechtspflegerin des Registergerichts der Beschwerde aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses nicht abgeholfen, und sie hat diese zur Entscheidung dem Oberlandesgericht vorgelegt (Bl. 133 der Registerakten).

II.

Die Beschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, so insbesondere form- und fristgerecht erhoben worden. Der Senat geht dabei davon aus, dass die von dem Notar A eingelegte Beschwerde, aus der sich nicht eindeutig ergibt, in wessen Namen sie eingelegt worden ist, nicht in dessen eigenen Namen eingelegt wurde, was zur Unzulässigkeit der Beschwerde geführt hätte, sondern im Namen der von der Zurückweisung der Anmeldung vom 15.09.2014 alleine in ihren Rechten betroffenen Beschwerdeführerin.

Die Beschwerde führt auch zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Registergerichts vom 02.02.2015. Die von der Rechtspflegerin des Registergerichts angeführten Gründe für die Zurückweisung der Anmeldung vom 15.09.2014 tragen diese nicht. Das Registergericht wird daher nunmehr erneut über die Anmeldung vom 15.09.2014 unter Beachtung der nachfolgenden Rechtsausführungen des Senats in diesem Beschluss zu entscheiden haben.

Soweit mit dem angefochtenen Beschluss des Registergerichts jedenfalls ausweislich seines Tenors die „Anmeldung vom 15.09.2014, nach der die grenzüberschreitende Sitzverlegung eingetragen werden soll“ zurückgewiesen worden ist, umfasst dieser Tenor für sich genommen nicht den vollständigen Inhalt der zurückgewiesenen Anmeldung vom 15.09.2014.

Eine Handelsregisteranmeldung ist als Verfahrenshandlung der Auslegung zugänglich. Sie ist lediglich die Grundlage der vom Registergericht vorzunehmenden Eintragung im Handelsregister. Diesen Anforderungen wird eine Anmeldung gerecht, wenn sie die einzutragende Tatsache eindeutig und vollständig bezeichnet. Die Anmeldung muss deshalb nicht zwingend einen bestimmten Wortlaut haben. Insbesondere ist der Anmeldende nicht verpflichtet, eine Anmeldung vorzulegen, die mit dem Wortlaut der im Register vorzunehmenden Eintragung deckungsgleich ist oder so abgefasst ist, dass der Anmeldungstext ohne Änderung in das Handelsregister übernommen werden kann. Die Formulierung der Eintragung im Register ist vielmehr ausschließlich Sache des Registergerichts (vgl. insgesamt u.a. Krafka/Kühn, Registerrecht, 9. Auflage, 213, Rn. 76 m.w.N. zur insoweit, soweit ersichtlich, einhelligen Rechtsprechung; siehe auch OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschluss vom 19.11.2014, Az. 12 W 2217/14, zitiert nach […], m.w.N.). Nach diesen Maßstäben genügt die Anmeldung hier den an sie zu stellenden Anforderungen. In Ziffer 2. dieser Anmeldung ist neben der in Ziffer 1. angemeldeten Sitzverlegung nach Rom (Italien) nämlich ausdrücklich formuliert, dass die Gesellschafter als italienische Rechtsform die „società a responsabilità limitata“ wählen und der Antrag in das Handelsregister Rom bei einer vor dem italienischen Notar unverzüglich abzuhaltenden Gesellschafterversammlung gestellt wird. Daraus wird ohne Weiteres deutlich, dass für die Beschwerdeführerin nicht lediglich eine rechtsformwahrende Sitzverlegung nach Italien angemeldet werden sollte, sondern vielmehr ein mit der Sitzverlegung verbundener Rechtsformwechsel von einer deutschen Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(GmbH) in eine italienische Societa a responsibilità limitata (nachfolgend: S.r.l.), also die italienische Parallelform zur deutschen GmbH (vgl. zu Letzterem: Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl. 2012, § 11, Rn. 6).

Entgegen der in Absatz 1 der Gründe des angefochtenen Beschlusses geäußerten Auffassung des Registergerichts liegt also gerade die Anmeldung eines mit einer Sitzverlegung verbundenen Rechtsformwechsels vor.

Soweit das Registergericht dann in Absatz 2 der Gründe seines angefochtenen Beschlusses darauf hinweist, „mit Schreiben vom 16.01.2015“ sei „nunmehr klar, dass keine rechtsformwahrende Sitzverlegung beantragt wurde, sondern ein Antrag auf Sitzverlegung nach Rom unter gleichzeitiger Umwandlung der Gesellschaft in eine italienische GmbH“, demgegenüber jedoch in dem Gesellschafterbeschluss vom 15.09.2014 ein Formwechsel nicht ersichtlich sei, sondern lediglich die grenzüberschreitende Sitzverlegung beschlossen worden sei, kann auch dem nicht gefolgt werden. Der besagte Gesellschafterbeschluss vom 15.09.2014 entspricht vielmehr inhaltlich der Anmeldung und ist schon seinem Wortlaut nach als ein Beschluss über den mit der Sitzverlegung beschlossenen Wechsel der Rechtsform von einer deutschen GmbH in eine italienische S.r.l. zu verstehen. Darauf, dass bei der Beschlussfassung tatsächlich keine ausdrückliche Bezugnahme auf das Umwandlungsgesetz erfolgt ist, worauf das Registergericht in diesem Zusammenhang hinweist, kommt es im Rahmen der Auslegung des Beschlusses nicht an.

Somit geht es vorliegend also nicht um den Fall einer formwahrenden Sitzverlegung einer deutschen GmbH in das EU-Ausland, die nach heute noch immer herrschender Auffassung unzulässig sein soll, was auch durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zu CARTESIO (Urteil vom 16.12.2008, Az. C-210/06, zitiert nach […], Rn. 124) gedeckt werde, wonach der Niederlassungsfreiheit Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates nicht entgegenstünden, die es einer nach dem nationalen Recht dieses Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaft verwehren, ihren Sitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen und dabei ihre Eigenschaft als Gesellschaft des nationalen Rechts des Mitgliedstaats, nach dessen Recht sie gegründet wurde, zu behalten (vgl. u.a. Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., 2017, § 4a, Rn. 9, m.w.N.; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., 2016, § 4a, Rn. 17, m.w.N.; Goette, DStR 2009, 128; vgl. auch die vielfältigen Nachweise bei Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., 2015, § 4a, Rn. 22, 23).

Im Hinblick darauf, dass mit der Sitzverlegung nach Italien also auch der Wechsel in die dort als Rechtsform anerkannte S.r.l verbunden sein soll, kann der Gesellschafterbeschluss über die Sitzverlegung in das Ausland somit auch nicht als Auflösungsbeschluss der Beschwerdeführerin – mit den entsprechenden Folgen einer Abwicklung – ausgelegt werden (vgl. hierzu Jaeger in Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, Stand 01.08.2016, § 4a, Rn. 9a m.w.N.; siehe auch die Nachweise bei Roth, a.a.O., Rn. 23); dies hat aber auch das Registergericht bislang jedenfalls nicht ausdrücklich angenommen.

Weiterhin ist davon auszugehen, dass auch der vorliegende „Wegzugsfall“ bzw. „Herausformwechsel“ einer deutschen GmbH nach Italien als Mitgliedsland der Europäischen Union, bei dem es sich – wie gesagt – nicht um eine Sitzverlegung unter Wahrung ihrer Identität als deutsche GmbH, sondern um einen mit der Sitzverlegung verbundenen Formwechsel durch wahl der Rechtsform der italienischen S.r.l. handelt, trotz der Regelungen in § 1 Abs. 1 Nr. 4 UmwG, bzw. § 191 Abs. 2 UmwG grundsätzlich möglich ist. Die dortigen Regelungen, wonach Rechtsträger mit Sitz im „Inland“ durch Formwechsel umgewandelt werden können, bzw. der auf deutsche Rechtsträger bezogene Kanon der Rechtsträger, die nur Rechtsträger neuer Rechtsform sein können, sind nämlich unter Beachtung der Rechtsprechung des EuGH unionsrechtskonform im Sinne einer derartigen Möglichkeit auszulegen (vgl. u.a. Decher/Hoger in Lutter, UmwG, 5. Aufl., 2014, Vor § 190, Rn. 40; Bayer in Lutter/Hommelhoff, a.a.O.; Bayer/Schmidt, ZIP 2012, 1481 ff, 1491; Drinhausen in Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl.,2012, Einleitung C, Rn. 33; zur unionsrechtskonformen Auslegung auch bereits OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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im Zusammenhang mit einer Entscheidung zu einem „Hereinformwechsel“ einer Gesellschaft mit beschränktem Recht nach luxemburgischen Recht nach Deutschland, Beschluss vom 19.06.2013, Az. 12 W 520/13, Rn. 35, zitiert nach […]; zur systematischen Herleitung der unionsrechtskonformen Auslegung vgl. Hübner, IPrax 2015, 134, ff, 136 m.w.N.; für die grundsätzliche Zulässigkeit der identitätswahrenden „Herausumwandlung“ innerhalb der EU-(EWR) Mitgliedsstaaten u.a. auch Bungert/de Raet, DB 2014, 761 ff, 764; Goette, a.a.O.; Jaeger, a.a.O., Rn. 9; Leible/Hoffmann, BB 2009, 58 ff, 60; Fastrich, a.a.O., Rn. 10; Roth a.a.O., Rn. 50a; Kallmeyer in Kallmeyer, UmwG, 4. Aufl., 2010, § 1, Rn. 12; Wicke, DStR 2012, 1756 ff, 1758; Teichmann, ZIP 2009, 393 ff, 402; Kindler, EuZW 2012, 888 ff, 890; Hörtnagel in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG, 7. Aufl., 2016, § 1, Rn. 55; Schön, ZGR 2013, 333 ff, 357 ff; a.A. Marsch-Barner in Kallmeyer, a.a.O., § 122a, Rn. 14; Quass in Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, 2008, §190, Rn. 12 und OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 04.10.2007, Az. 31 Wx 36/07, zitiert nach Beck-Online, wenn es im Rahmen der dort beurteilten Sitzverlegung von Deutschland nach Portugal erklärt, eine identitätswahrende Auswanderung einer Kapitalgesellschaft nach deutschem Recht sei nicht zulässig und dies gelte unabhängig davon, ob sie die Rechtsform der GmbH nach deutschem Recht beibehalten wolle oder – wie dort – eine entsprechende Rechtsform nach dem Recht des Zuzugsstaats annehmen wolle; insoweit dürfte allerdings von erheblicher Bedeutung sein, dass diese Feststellungen des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
sogar noch vor dem Urteil des EuGH zu CARTESIO getroffen wurden).

Der EuGH hat zunächst bereits in seinem Urteil zu SEVIC (Urteil vom 13.12.2005, Az. C-411/03, Rn. 19, zitiert nach […]) dargelegt, dass grenzüberschreitende Verschmelzungen wie andere Gesellschaftsumwandlungen den Zusammenarbeits- und Umgestaltungsbedürfnissen von Gesellschaften mit Sitz in verschiedenen Mitgliedstaaten entsprechen. Diese stellen nach den weiteren Ausführungen des EuGH besondere, für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes wichtige Modalitäten der Ausübung der Niederlassungsfreiheit dar und gehören damit zu den wirtschaftlichen Tätigkeiten, hinsichtlich deren die Mitgliedstaaten die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EGV beachten müssen. Auf diese Feststellungen hat der EuGH dann ausdrücklich in seinem Urteil vom 12.07.2012 zu VALE (Az.C-378/10, zitiert nach […], Rn. 24) Bezug genommen und bestätigt, dass Umwandlungen von Gesellschaften grundsätzlich zu den wirtschaftlichen Tätigkeiten gehören, hinsichtlich deren die Mitgliedstaaten die Niederlassungsfreiheit beachten müssen.

Weiterhin hat der EuGH in seinem Urteil zu CARTESIO (a.a.O., Rn. 111 – 113) – wenn auch wohl nur in Form eines obiter dictums – dargelegt, dass der Fall einer Sitzverlegung einer nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat ohne Änderung des für sie maßgeblichen Rechts von dem – auch hier vorliegenden – Fall zu unterscheiden ist, dass eine Gesellschaft aus einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat unter Änderung des anwendbaren nationalen Rechts verlegt und dabei in eine dem nationalen Recht des zweiten Mitgliedstaats unterliegende Gesellschaftsform umgewandelt wird. In dem letztgenannten Fall kann nach den Darlegungen des EuGH die Befugnis eines Mitgliedstaats, die Anknüpfung zu bestimmen, die eine Gesellschaft aufweisen muss, um nach seinem innerstaatlichen Recht als gegründet angesehen werden und damit in den Genuss der Niederlassungsfreiheit gelangen zu können, als auch die Anknüpfung, die für den Erhalt dieser Eigenschaft verlangt wird, es nicht rechtfertigen, dass der Gründungsmitgliedstaat die Gesellschaft dadurch, dass er ihre Auflösung und Liquidation verlangt, daran hindert, sich in eine Gesellschaft nach dem nationalen Recht dieses anderen Mitgliedstaats umzuwandeln, soweit dies nach diesem Recht möglich ist. Ein solches Hemmnis für die tatsächliche Umwandlung – ohne vorherige Auflösung und Liquidation – einer solchen Gesellschaft in eine Gesellschaft des nationalen Rechts des Mitgliedstaats, in den sie sich begeben möchte, stellt danach eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit der betreffenden Gesellschaft dar, die, wenn sie nicht zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entspricht, nach Art. 43 EGV verboten ist.

Auch wenn der EuGH in der oben bereits zitierten Entscheidung zu VALE (a.a.O) den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit bei einer grenzüberschreitenden Umwandlung aus der Sicht des Rechts des Zuzugsstaats – dort also des ungarischen Rechts – zu beurteilen hatte, setzen die dortigen Ausführungen des EuGH denknotwendigerweise voraus, dass auch der Wegzug aus dem Gründungsstaat zur Vornahme einer grenzüberschreitenden Umwandlung grundsätzlich unter Berücksichtigung der Niederlassungsfreiheit zu beurteilen ist. Diese Niederlassungsfreiheit ist dann bei der nach den weiteren Darlegungen des EuGH zu VALE erforderlichen sukzessiven Anwendung von zwei nationalen Rechtsordnungen zu beachten. Der EuGH hat zu VALE weiterhin dargelegt, dass das abgeleitete Unionrecht derzeit keine speziellen Vorschriften für grenzüberschreitende Umwandlungen enthalte – auch wenn solche Vorschriften zur Erleichterung grenzüberschreitender Umwandlungen gewiss hilfreich wären -, deren Existenz jedoch keine Vorbedingung für die Umsetzung der in Art. 49 und 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit sein könne. Daraus folgt für den EuGH zu VALE, dass die eine grenzüberschreitende Umwandlung ermöglichenden Bestimmungen nur im nationalen Recht zu finden sein können, und zwar im Recht des Herkunftsmitgliedstaats, dem die Gesellschaft unterliegt, die eine Umwandlung vornehmen möchte, und dem Recht des Aufnahmemitgliedstaats, dem die Gesellschaft nach der Umwandlung unterliegen wird. Weiterhin hat der EuGH zu VALE dargelegt, dass der Rechtssuchende ein durch die Unionsrechtsordnung verliehenes Recht hat, eine grenzüberschreitende Umwandlung vorzunehmen, deren Durchführung mangels Unionsregeln von der Anwendung des nationalen Rechts abhängt. Dabei lassen sich nach den Darlegungen des EuGH zu VALE aus den Art. 49 und 54 AEUV zwar keine genauen Regeln ableiten, die an die Stelle der nationalen Vorschriften treten könnten, doch sei deren Anwendung nicht jeder Kontrolle anhand der Art. 49 und 54 AEUV entzogen. Zwar weist der EuGH zu VALE auf seine ständige Rechtsprechung hin, wonach die Modalitäten, die den Schutz der den Rechtssuchenden aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, in vielen Bereichen mangels einer einschlägigen Unionsregelung die Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung eines jeden Mitgliedstaats sind. Diese Modalitäten dürfen nach seinen weiteren Ausführungen jedoch nicht ungünstiger sein, als diejenigen, die gleichartige innerstaatliche Sachverhalte regeln (Äquivalenzgrundsatz) und die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsgrundsatz).

Unter Berücksichtigung der genannten Urteile des EuGH unterliegt es somit keinem Zweifel, dass eine unionsrechtskonforme Rechtsanwendung dazu führt, dass auch der vorliegende „Herausformwechsel“ nach Italien wegen des durch Art. 49 und 54 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; vormals Art. 43 und 48 EGV) auch für eine Kapitalgesellschaft abgesicherten Rechts auf freie Niederlassung dem Grunde nach zulässig ist.

Dem steht hier auch nicht entgegen, dass es sich bei dem vorliegenden „Herausformwechsel“ einer deutschen GmbH in eine italienische S.r.l. genau genommen nicht um einen Formwechsel im Sinne des deutschen Umwandlungsrechts handelt, bei dem ein Formwechsel einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht vorgesehen ist. Wenn schon ein „rechtsforminkongruenter Herausformwechsel“ dem Grund nach zulässig ist, kann für einen „rechtsformkongruenten Herausformwechsel“ a maiore ad minus nichts anders gelten, zumal der EuGH ja gerade einen derartigen Fall eines „rechtsformkongruenten“ Formwechsels einer italienischen S.r.l. in eine ungarische Kft, also in die ungarische Parallelform zur GmbH, in seinem Urteil zu VALE entschieden hat (vgl. Bayer/Schmidt, a.a.O., S. 1488 f; vgl. auch Kindler, a.a.O., 890).

Dass bislang weder der europäische noch der deutsche Gesetzgeber die oben dargelegten Ausführungen des EuGH zu SEVIC, CARTESIO und VALE zum Anlass genommen haben, dafür Sorge zu tragen, dass dem somit grundsätzlich zulässigen „Herausformwechsel“ eine Gestalt in Form von entsprechenden und aufeinander abgestimmten Verfahrensnormen gegeben wurde, die zu einer für die Beteiligten, aber auch für die befassten Registergerichte oder Registerstellen erforderlichen Rechtssicherheit hätte führen können, ändert an der Zulässigkeit des „Herausformwechsels“ nichts (zum Stand der allgemein und – wie auch der vorliegende Fall zeigt – zu Recht als dringend angemahnten Maßnahmen im Rahmen einer „Sitzverlegungsrichtlinie“ bzw. von Maßnahmen des deutschen Gesetzgebers vgl. u.a. Bungert/de Raet, a.a.O., 762, 763; Fastrich, a.a.O., Einl. Rn. 34; Teichmann, DB 2012, 208 ff, 2091 f; Bayer in Lutter/Hommelhoff, a.a.O., Rn. 18; Bayer/Schmidt, a.a.O. 1491, 1492). Der EuGH hat insoweit – wie oben bereits dargelegt – zu VALE (a.a.O., Rn. 38) zu Recht ausdrücklich dargelegt, dass die Existenz derartiger Normen gerade keine Vorbedingung für die Umsetzung der in Art. 49 und 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit sein könne.

Allerdings hat der EuGH zu VALE (a.a.O., Rn. 37, 43, 44) für die Vornahme einer grenzüberschreitenden Umwandlung in Kenntnis des Umstandes, dass es auch in dem von ihm entschiedenen Fall an entsprechenden den grenzüberschreitenden Formwechsel regelnden Richtlinien oder Gesetzen mangelte, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die grenzüberschreitende Umwandlung die sukzessive Anwendung von zwei nationalen Rechtsordnungen erfordert, also des Rechts des Herkunftsmitgliedstaats, dem die Gesellschaft unterliegt, die eine Umwandlung vornehmen möchte und des Rechts des Aufnahmemitgliedstaats, dem die Gesellschaft nach der Umwandlung unterliegen wird. Diese Feststellung des EuGH bestätigt das, was auch überwiegend in der deutschen Literatur vertreten und dort teilweise ausdrücklich als kollisionsrechtliche „Vereinigungstheorie“ bezeichnet wird, nach der sowohl das Recht des Wegzugsstaats- als auch des Zuzugsstaats anzuwenden ist (vgl. zu dieser Begrifflichkeit u.a. Mayer in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., 2015, § 4a, Rn. 66b; Schön, a.a.O., 361; Bayer/Schmidt, a.a.O., 1490; Hörtnagl, a.a.O., Rn. 58 ff m.w.N.). Dabei können die betroffenen Registergerichte oder -behörden jeweils allerdings nur auf das eigene Recht zurückgreifen, das jedoch europarechtskonform auszulegen ist.

Wegen des danach auf deutscher Seite insoweit anwendbaren Rechts, das – wie gesagt – noch immer keine speziellen Verfahrensregeln für den vorliegenden „Herausformwechsel“ normiert hat, wird überwiegend abgestellt auf eine entsprechende oder gar direkte Anwendung der – mangels Anwendbarkeit des ausländischen Rechts des Zielortes – nur in Frage kommenden deutschen Regelungen über den Formwechsel in §§ 190 ff UmwG, teilweise auch ergänzt oder ersetzt durch die Regelungen in § 122a ff UmwG zur grenzüberschreitenden Verschmelzung oder in §§ 12 ff SEAG zur Sitzverlegung einer SE, jedenfalls soweit den genannten Bestimmungen keine transnationalen Besonderheiten entgegenstehen, aber auch auf Art. 8 SE-VO, Art. 13 ff EWIV-VO oder Art. 7 SCE-VO (vgl. im Einzelnen zu den verschiedenen Ansätzen u.a. Decher/Hoger, a.a.O., § 190, Rn. 39 f; Bayer in Lutter/Hommelhoff, a.a.O., Rn. 17; Teichmann, DB, 2012, 2085 ff, 2089 ff; Schön, a.a.O., 361 ff; Kindler, a.a.O., 890, 892; Bayer/Schmidt, a.a.O., 1488 ff, 1491; Wicke, a.a.O., 1758 f; Verse, ZEuP, 2013, 459 ff, 484 ff; Roth, a.a.O., Rn. 50a; Hübner, a.a.O., 138 f; Bungert/de Raet, a.a.O., 764 f; das OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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geht in seinem Beschluss vom 19.06.2013, a.a.O., Rn. 34, unter Berufung auf Krafka/Kühn, a.a.O., Rn.1211e von einer europarechtskonformen Anwendung der §§ 190 ff. UmwG aus; kritisch gegenüber einer Anwendung der §§ 190 ff UmwG: Neye, EWiR 2014, 45 f, 46 ).

Dabei steht einer analogen Anwendung der Bestimmungen des UmwG jedenfalls das in § 1 Abs. 2 UmwG für das deutsche Recht geregelte Analogieverbot nicht entgegen, da auch insoweit die im Unionsrecht normierte Niederlassungsfreiheit Vorrang gegenüber dem inländischen Analogieverbot hat (vgl. u.a. Behrens/Hoffmann in Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkommentar zum GmbHG, 2013, Einl. B., B 152; Hörtnagl, a.a.O., Rn. 58; Drinhausen in Semler/Stengel, a.a.O., Einleitung C, Rn. 34).

Damit die nach Ansicht des Senats – wie oben bereits dargelegt – auch für den vorliegenden „Herausformwechsel“ geltende Niederlassungsfreiheit innerhalb der Europäischen Union letztlich nicht mangels Fehlens jeglicher entsprechender Verfahrensvorschriften faktisch in die Leere läuft, hält der Senat – soweit das deutsche Registergericht durch das Verfahren des „Herausformwechsels“ betroffen ist – zumindest einen Rückgriff auf die zuvor genannten Regelungen des UmwG in §§ 190 ff UmwG für zulässig, wobei im Einzelfall eine europarechtskonforme entsprechende Anwendung geboten ist.

Dem Grundsatz nach ist dem Registergericht vorliegend also beizupflichten, wenn es in seinem angefochtenen Beschluss darlegt, dass auch bei einem „Wegzug“ aus Deutschland eine „Prüfung der formwechselnden Umwandlung“ erfolgt.

Der Senat teilt jedoch die Ansicht des Registergerichts nicht, wonach die von ihm – trotz des lediglich in einfacher Kopie übersandten „Auszuges des Handelsregister Rom vom 03.11.2014“ – bislang nicht weiter in Frage gestellte Eintragung der Beschwerdeführerin im Handelsregister in Rom/Italien bei der von ihm vorzunehmenden Prüfung der „Herausumwandlung“ ohne Bedeutung ist.

Vielmehr sind bei einer europarechtskonformen Auslegung der entsprechenden deutschen Bestimmungen des Umwandlungsgesetzes nach Ansicht des Senats für das deutsche Registerverfahren auch die hier maßgeblichen in § 202 Abs. 1 Nr. 1 und 3, Abs. 2 und Abs. 3 UmwG normierten Regelungen entsprechend anzuwenden (so bezüglich des Bestandsschutzes bei einer Eintragung entsprechend § 202 Abs. 3 UmwG wohl auch Decher/Hoger, a.a.O., § 202, Rn. 55; so jedenfalls bezüglich der Anwendung von § 202 Abs. 1 und 2 UmwG auch Krafka/Kühn, a.a.O., Rn. 1211d). Wenn man, wie bislang wohl das Registergericht, von einer Eintragung der Beschwerdeführerin im Handelsregister in Rom/Italien ausgeht, würde eine Nichtanwendung dieser Regelungen dazu führen, dass die dort normierten Rechtsfolgen nur deswegen nicht zum Tragen kämen, weil es sich bei dem Handelsregister in Rom/Italien nicht um ein Handelsregister eines deutschen Registergerichts handelt. Eine derartige selektive Anwendung der deutschen Regelungen zum Umwandlungsrecht, die unterschiedliche Rechtsfolgen an die Eintragung im neuen Register knüpfen würde, je nachdem, ob es sich um den Fall eines innerstaatlichen Formwechsels handeln würde oder aber um einen gleichartigen Fall eines innerhalb der Europäischen Union erfolgenden „Herausformwechsels“, würde im Ergebnis zu einer Benachteiligung der Beschwerdeführerin führen, die mit dem Äquivalenzgrundsatz nicht vereinbar wäre.

Allerdings können nach dem EuGH zu VALE (a.a.O., Rn. 39) zwingende Gründe des Allgemeininteresses, wie der Schutz der Interessen von Gläubigern, Minderheitsgesellschaftern und Arbeitnehmern sowie die Wahrung der Wirksamkeit steuerlicher Kontrollen und der Lauterkeit des Handelsverkehrs die Niederlassungsfreiheit dann einschränken, wenn eine solche Maßnahme zur Erreichung der verfolgten Ziele geeignet ist und nicht über das hinausgeht, was zu ihrer Erreichung erforderlich ist. An diesem Maßstab sind dann bei der erforderlichen europarechtskonformen Auslegung auch die auf den „Herausformwechsel“ im Einzelnen angewendeten deutschen Normen zu messen.

Vorliegend geht es aber gerade nicht um die Frage, welche Normen des deutschen Rechts zum Schutz der genannten Rechte und Ziele bei einem „Herausformwechsel“ grundsätzlich Anwendung finden können. Dabei handelt es sich beispielsweise um solche Normen – deren Anwendung teilweise in der Literatur ausdrücklich als nicht der Niederlassungsfreiheit entgegenstehend angesehen werden (so u.a. Behrens/Hoffmann, a.a.O., B 163; Wicke, a.a.O., 1758 m.w.N.; Teichmann, ZIP 2009, a.a.O. 402 f; Jaeger, a.a.O., Rn. 9a) – die den Gläubigerschutz gewährleisten sollen (§ 204 UmwG i.V.m. § 22 UmwG, bzw. nach anderer Ansicht § 122 j UmwG), oder aber den Schutz der (Minderheits-) Gesellschafter durch den Abschluss eines Umwandlungsbeschlusses nach §§ 193, 194 UmwG oder eines Umwandlungsberichts nach § 192 UmwG. Es geht hier vielmehr um die davon zu unterscheidende Frage, welche Rechtsfolgen mit der Eintragung im neuen Register der formwechselnden Gesellschaft verbunden sind. Besondere Gründe, die dabei eine unterschiedliche Behandlung des „Herausformwechsels“ gegenüber dem innerstaatlichen Rechtsformwechsel zwingend erforderlich machen würden, sieht der Senat jedoch nicht.

Ohne, dass es noch darauf ankäme, kommt hinzu, dass – wie gesagt – de lege lata im deutschen Recht die formwechselnde „Herausumwandlung“ überhaupt nicht vorgesehen ist und der EuGH jedenfalls in seinen Urteilen zu SEVIC (a.a.O., Rn. 30) und dann auch zu VALE (a.a.O., Rn 40) – allerdings jeweils zur „Hereinverschmelzung“ bzw. „Hereinumwandlung“ – festgestellt hat, dass dann, wenn in einem Mitgliedstaat die Eintragung einer Verschmelzung bzw. einer grenzüberschreitenden Umwandlung generell verweigert werde, diese auch dann nicht erfolgen könnten, wenn die zur Einschränkung der Niederlassungsfreiheit berechtigenden Interessen nicht bedroht seien, was dazu führe, dass dies über das hinausgehe, was zur Erreichung des Schutzes der genannten Interessen erforderlich sei.

Somit wird das Registergericht im vorliegenden Fall, jedenfalls soweit es bei seiner bisher wohl nicht in Frage gestellten Annahme einer Eintragung der Beschwerdeführerin im Handelsregister in Rom/Italien bleibt, für sein weiteres Verfahren davon auszugehen haben, dass die Beschwerdeführerin mit der erfolgten neuen Eintragung in der neuen Rechtsform als S.r.l. des italienischen Rechts weiterbesteht (entsprechend § 202 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UmwG).

Weiterhin wird das Registergericht ausgehend von der Annahme der Eintragung im Handelsregister in Rom/Italien davon auszugehen haben, dass auch der Umstand eines fehlenden Umwandlungsberichts – dessen Verzicht dem Inhalt der vorgelegten Gesellschafterbeschlüsse schon nicht eindeutig zu entnehmen ist, unabhängig von der Frage, ob insoweit auch die Beurkundung des weiteren Beschlusses vom 30.10.2014 durch eine italienische Notarin im Hinblick auf § 192 Abs. 2 S. 2 UmwG jedenfalls in vorliegendem Kontext ausreichend sein könnte – die Wirkungen der Eintragung im neuen Register unberührt lässt (entsprechend § 202 Abs. 3 bzw. 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG).

Nichts anderes gilt dann auch für den bislang nicht sämtliche in § 194 Abs. 1 UmwG aufgestellten Anforderungen erfüllenden Umwandlungsbeschluss und auch für die Frage, ob die Vollmacht des Gesellschafters C vom 11.09.2014 zur Vornahme des beschlossenen Formwechsels ausreichte, bzw. wenn nicht, ob der von diesem dann am 30.10.2014 selbst beschlossene Formwechsel – trotz der Beurkundung durch eine italienische Notarin und als entsprechende Bestätigung des Beschlusses vom 15.09.2014 – das Formerfordernis einer notariellen Beurkundung in vorliegendem Kontext erfüllen würde (§ 193 Abs. 3 S. 1 UmwG).

Letztlich kann vorliegend auch nicht von einem fehlenden Beschluss über den „Herausformwechsel“ oder einem sogenannten „Nichtbeschluss“ ausgegangen werden, bei denen auch nach deutschem Recht von vorneherein ein Bestandschutz nicht bestehen soll (vgl. hierzu u.a. Decher/Hoger, a.a.O., Rn. 55 m.w.N.).

Somit kann das Registergericht – ausgehend von der von ihm bislang nicht in Frage gestellten Eintragung im Handelsregister in Rom/Italien – die Eintragung der formwechselnden Umwandlung der Beschwerdeführerin unter Errichtung der F S.r.l. mit dem Sitz in Rom unter gleichzeitiger Rötung des Registerblattes der Beschwerdeführerin nicht aus den von ihm genannten Gründen zurückweisen.

Lediglich vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass der Senat nicht zu klären hatte, ob die Anwendung der Niederlassungsfreiheit die „tatsächliche Ansiedelung“ der Beschwerdeführerin und die „Ausübung einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit“ in Italien voraussetzt (vgl. EuGH zu VALE, a.a.O., Rn. 34, 35 und zum Streitstand in der hierzu uneinheitlichen Literatur Schön, a.a.O., 358 ff) und auch nicht, ob, ein derartiges Erfordernis angenommen und dessen Fehlen unterstellt, dies trotz der von dem Senat bejahten entsprechenden Anwendung von § 202 Abs. 1 Nr. 1 und 3, Abs. 2 und Abs.3 UmwG letztlich überhaupt zu einer anderen Entscheidung führen könnte. Das Registergericht hat nämlich eine „tatsächliche Ansiedelung“ und eine „Ausübung einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit“ der Beschwerdeführerin in Italien bislang weder angezweifelt, noch zum Gegenstand seines angefochtenen Zurückweisungsbeschlusses gemacht. Im Übrigen spricht auch der Inhalt der Urkunde des Gesellschafterbeschlusses vom 30.10.2014, wonach der dort erschienene Mitgesellschafter C einleitend die Gründe erläutert habe, die dazu geführt hätten, den Hauptsitz „der Tätigkeit“ der Gesellschaft nach Italien zu verlegen, nicht für Zweifel in dieser Hinsicht.

Im Hinblick auf den Erfolg der Beschwerde ist das Verfahren der Beschwerde kostenfrei (§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG).

Schlagworte: Entscheidungskompetenz der Gesellschafter, Maßnahmen zum UmwG

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