OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.05.2015 – 11 U 71/13 (Kart)

§ 35 GWB, §§ 35ff GWB, § 39 GWB, § 41 Abs 1 S 2 GWB, § 15 Abs 4 GmbHG, § 55 GmbHG

1. Die Übernahme eines GmbH-Gesellschaftsanteils im Wege der Kapitalerhöhung unterliegt auch dann nicht den Formvorschriften des § 15 Abs. 4 GmbHG, wenn sie Teil eines umfassenden Vertragswerkes ist, in dem auch nach § 15 Abs. 4 GmbHG formbedürftige Optionsrechte vereinbart sind.

2. Mit Einstellung des Entflechtungsverfahrens durch das Bundeskartellamt wird ein der Zusammenschlusskontrolle nach den §§ 35 ff. GWB unterliegendes Vollzugsgeschäft mit Wirkung ex tunc wirksam.

3. Die bis zur Entscheidung des Bundeskartellamts bestehende schwebende Unwirksamkeit nach § 41 Abs. 1 Satz 2 GWB berechtigt keine der Vertragsparteien, sich während der Schwebezeit von dem Vertrag zu lösen.

Aus den Entscheidungsgründen

Die B Trust ist im Wege der Kapitalerhöhung Gesellschafterin der Klägerin geworden.

a) Die nach dem GmbHG erforderlichen Voraussetzungen für die wirksame Übernahme eines Geschäftsanteils an der Klägerin durch die B Trust im Wege der Kapitalerhöhung sind vorliegend erfüllt.

aa) Erste Voraussetzung ist ein Kapitalerhöhungsbeschlusses der Altgesellschafter, der als Satzungsänderung nach § 53 Abs. 2 GmbHG der notariellen Beurkundung bedarf, sowie ein Beschluss der Altgesellschafter darüber, wer zur Übernahme zugelassen werden soll (§ 55 Abs. 2 GmbHG). Beides ist in der Gesellschafterversammlung vom 27.3.2006 zu Urkunden-Nr. …/2006 des Notars N formgerecht gefasst worden (Anlage SH 9).

bb) Des Weiteren muss der vorgesehene Übernehmer das ihm eingeräumte Bezugsrecht noch ausüben, was regelmäßig im Wege eines Übernahmevertrages geschieht. Erforderlich ist eine Erklärung des Übernehmers und ihre Annahme durch die Gesellschaft, vertreten durch die Gesellschafterversammlung. Die Erklärung des Übernehmers ist dabei nach § 55 Abs. 1 GmbHG zumindest notariell zu beglaubigen, die Annahmeerklärung der Gesellschaft ist formfrei (vgl. Zöllner/Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 55 Rdnr. 23, 31ff; Schnorbus in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 55 Rdnr. 46ff; Lieder in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 55 Rdnr. 109).

Ausweislich der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat überreichten Fotokopie, deren Authentizität die Beklagtenseite nicht bestritten hat, hat die B Trust mit Erklärung ihres Geschäftsführers vom 27.03.2006 eine dem Erhöhungsbetrag von 75.000 € entsprechende Stammeinlage übernommen; diese Übernahmeerklärung wurde von dem Notar N notariell beglaubigt (Bl. 1051, 1052 d.A.). Das entsprechende Vorbringen kann nach den §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO noch berücksichtigt werden, weil die Nichtvorlage der Urkunde in erster Instanz nicht als nachlässig zu werten ist (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Die Nebenintervenientin und die Beklagten haben vor dem Landgericht erstmals mit Schriftsätzen vom 21.05.2013 in Frage gestellt, dass überhaupt eine den Vorschriften des GmbHG genügende Übernahmevereinbarung vorliegt. Hierzu konnte die Klägerin erstinstanzlich nicht mehr Stellung nehmen, da dieses Datum dem Schluss der mündlichen Verhandlung entsprach. Zwar wäre die Klägerin nach § 282 ZPO gehalten gewesen, entsprechenden Vortrag bereits zu einem früheren Zeitpunkt im Berufungsverfahren zu halten. Eine Zurückweisung nach § 296 Abs. 2 ZPO scheidet jedoch aus, da durch die Zulassung des Vorbringens die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert wird.

Die Übernahmeerklärung ist durch die bisherige Alleingesellschafterin A … jedenfalls konkludent dadurch angenommen worden, dass die Kapitalerhöhung zum Handelsregister angemeldet worden ist (vgl. Lieder aaO Rdnr. 136; Schnorbus aaO Rdnr. 53). Nach den §§ 57 Abs. 1, 78 GmbHG haben sämtliche Geschäftsführer nach der Übernahme die beschlossene Erhöhung des Stammkapitals zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden; der Anmeldung ist u.a. eine Liste der Personen beizufügen, welche die neuen Geschäftsanteile übernommen haben (§ 57 Abs. 3 Nr. 2 GmbHG). Nachdem die Kapitalerhöhung am 09.06.2006 in das Handelsregister eingetragen wurde, was gemäß den §§ 57a, 9c GmbHG nur im Falle einer ordnungsgemäßen Anmeldung geschehen darf, war davon auszugehen, dass beide Beklagte als seinerzeitige Geschäftsführer der Klägerin die Kapitalerhöhung unter Berücksichtigung dieser Vorschrift zur Eintragung angemeldet haben. Auf die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung als Anlage BB 6 vorgelegte Kopie der Anmeldung vom 27.03.2006 (Bl. 1078 d.A.) kam es daher nicht an. Da die Beklagten gleichzeitig auch Geschäftsführer der bisherigen Alleingesellschafterin A … waren, haben sie spätestens mit dieser Anmeldung auch für die A … und damit für die Gesellschafterversammlung der Klägerin – zum Ausdruck gebracht, mit der Übernahme einverstanden zu sein.

b) Die Übernahme ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht wegen eines Verstoßes gegen § 15 Abs. 4 GmbHG unwirksam.

aa) Für die Übernahme eines Gesellschaftsanteils im Wege der Kapitalerhöhung hat die für Anteilsübertragungen geltende Vorschrift des § 15 GmbHG grundsätzlich keine Relevanz; maßgeblich sind insoweit die unter a) dargelegten Regelungen der §§ 55 ff GmbHG.

bb) Die Übernahme bedurfte auch nicht ausnahmsweise als verbundenes Geschäft der notariellen Beurkundung gem. § 15 Abs. 4 GmbHG.

(1) Eine notarielle Beurkundung war nach § 15 Abs. 4 GmbHG für die in der „Anlage 3.3a zum Beteiligungsvertrag Y GmbH – Gesellschaftervereinbarung“ (Anlage SH 10.3) enthaltene Vereinbarung von gegenseitigen Andienungspflichten und -rechten erforderlich, weil sich hieraus eine (zukünftige) Verpflichtung zur Abtretung der jeweiligen Geschäftsanteile ergibt. Dabei umfasst die Beurkundungspflicht des § 15 Abs. 4 GmbHG über dessen Wortlaut hinaus nicht nur die Hauptverpflichtung zur Abtretung des Gesellschaftsanteils, sondern auch damit in Zusammenhang stehende Verpflichtungen, die nach dem Willen der Parteien Bestandteil des schuldrechtlichen Veräußerungsgeschäftes sein sollen, wie etwa Abtretungsbedingungen, Modalitäten der Vertragserfüllung oder Regelungen zur Kostentragung (vgl. Winter/Löbbe in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rdnr. 77; Reichert/Weller in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 15 Rdnr. 107, je m.w.Nw.). Fraglich ist, inwieweit über solche Nebenabreden des Hauptgeschäftes (hier der Anteilsübertragungsverpflichtung) hinaus auch andere Rechtsgeschäfte, die – wie hier die Übernahmevereinbarung – zwar rechtlich selbständig sind, aber mit dem formbedürftigen Geschäft in Zusammenhang stehen, ebenfalls von der Formvorschrift umfasst werden.

(2) Für Grundstücksgeschäfte ist anerkannt, dass sich die Formvorschrift des § 311b BGB auch auf andere, für sich selbst formfreie Geschäfte erstreckt, wenn diese mit dem Grundstücksgeschäft eine rechtliche Einheit bilden, also nach dem Willen der Parteien „miteinander stehen und fallen“ sollen (BGH Urteil vom 06. Dezember 1979 – VII ZR 313/78 –, BGHZ 76, 43 – juris Rdnr. 20; BGHZ 101, 393, 396, BGH NJW 2004, 3330; vgl. Palandt/Grüneberg, 74. Aufl., BGB, § 311b Rdnr. 32; Maier-Reimer, NJW 2004, 3741). Die Erstreckung des Formzwangs auf das andere Geschäft ist dann gerechtfertigt, wenn durch dieses Geschäft – beispielsweise einen Bauträgervertrag – bereits ein mittelbarer Zwang zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks herbeigeführt wird (vgl. BGHZ 76, 43 – juris Rdnr. 12). Würde man es bei der Formfreiheit dieses anderen Geschäftes belassen, so könnte dadurch der Zweck der Formvorschrift des § 311b BGB umgangen werden. Diese soll in erster Linie die Parteien auf die Bedeutung des Geschäftes hinweisen und vor dem Eingehen übereilter und/oder unangemessener Verpflichtungen schützen; auch soll eine sachgemäße Beratung der Parteien sichergestellt werden (Warn- und Schutzfunktion). Dazu soll der Beweis der getroffenen Vereinbarung gesichert und seine Gültigkeit gewährleistet werden (Beweis- und Gültigkeitsfunktion) (vgl. Kanzleitner in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 311b Rdnr. 1; Palandt/Grüneberg aaO Rdnr. 2).

(3) Demgegenüber liegen der Formvorschrift des § 15 GmbHG andere Erwägungen zugrunde. Die vorgeschriebene notarielle Form dient zwar auch hier der Beweiserleichterung; im Vordergrund steht jedoch der Zweck, den leichten und spekulativen Handel mit GmbH-Anteilen zu unterbinden bzw. ihn jedenfalls zu erschweren (BGH NZG 2008, 377, 378; NJW 1999, 2594, 2595; Hueck/Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 15 Rdnr. 30). Keiner dieser beiden Zwecke rechtfertigt es, im vorliegenden Fall auch die Übernahmevereinbarung der Formvorschrift des § 15 Abs. 4 GmbHG zu unterwerfen, selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass nach dem Willen der Parteien beide Geschäfte „miteinander stehen und fallen“ sollten. Für die Beweisfunktion ist es ausreichend, wenn nur die Abtretungsverpflichtung selbst beurkundet wird. Auch für die Möglichkeit des Handels mit den Anteilen ist die Übernahmevereinbarung ohne jede Bedeutung. Selbst wenn man der Formvorschrift des § 15 Abs. 4 GmbHG darüber hinaus auch noch eine Schutzfunktion zugunsten der Beteiligten zusprechen würde (so etwa Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. Rndr. 66 – dagegen etwa Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl. § 15 Rdnr. Rdnr. 7), würde diesem Schutzzweck ausreichend Rechnung getragen, wenn die Anteilsübertragung und die unmittelbar damit im Zusammenhang stehenden Abreden beurkundet werden (vgl. Kanzleitner, DNotZ 1994, 275, 282f.; Reichert/Weller aaO Rdnr. 114).

Selbst wenn man die zu den Grundstückskaufverträgen entwickelten Grundsätze prinzipiell auch auf Verträge im Zusammenhang mit der Veräußerung von GmbH-Anteilen anwenden wollte (so anscheinend BGH NJW 1986, 2642; vgl. dazu Reichert/Weller aaO Rdnr. 110), so besteht im vorliegenden Fall jedenfalls die Besonderheit, dass es sich bei dem potentiell zu verknüpfenden Geschäft – anders als bei den bislang in der Rechtsprechung entschiedenen Fallgestaltungen – nicht um eine für sich genommen formfreie schuldrechtliche Vereinbarung handelt, sondern um einen gesellschaftsrechtlichen Vorgang, der nach dem Gesetz seinen eigenen Formvorschriften unterliegt. Der erste Teil dieses Vorgangs, der Kapitalerhöhungsbeschluss, ist kraft Gesetzes beurkundungspflichtig; mit ihm wurde im vorliegenden Fall auch die Zulassung der B Trust beurkundet (Anlage SH 9). Bei der weiter erforderlichen Übernahmevereinbarung handelt es sich nicht um ein schuldrechtliches Austauschverhältnis, sondern um einen korporationsrechtlichen Vertrag (vgl. Zöllner in: Baumbach/Hueck aaO § 55 Rdnr. 31), durch welchen – in Verbindung mit der Eintragung der Kapitalerhöhung ins Handelsregister – die Kapitalerhöhung vollzogen wird. Diese Besonderheit schließt es nach Auffassung des Senats aus, die Übernahmevereinbarung zusätzlichen, über die von § 55 Abs. 1 GmbHG vorgesehene notarielle Beglaubigung der Übernahmeerklärung hinausgehenden Formvorschriften zu unterwerfen.

cc) Darauf, ob die in der Gesellschaftervereinbarung (Anlage SH 10.3) enthaltenen Andienungspflichten ihrerseits nach § 15 Abs. 4 GmbHG unter Beachtung der Vorschriften der §§ 13 ff BeurkG wirksam beurkundet wurde, kommt es nicht an.

Denn eine etwaige diesbezügliche (Form-)Nichtigkeit würde jedenfalls nicht entsprechend § 139 BGB zur Unwirksamkeit der Übernahmevereinbarung führen. Auch wenn davon auszugehen ist, dass die Beteiligten das Vertragswerk vom 27.3.2006 in seiner Gesamtheit abschließen wollten, gibt es keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die etwaige Nichtigkeit einzelner Vereinbarungen die Nichtigkeit aller am 27.3.2006 gefassten Beschlüsse und abgegebenen Willenserklärungen zur Folge haben sollte. Vielmehr ist sowohl im Beteiligungsvertrag (Anlage SH 10.1) als auch in der Gesellschaftervereinbarung (Anlage SH 10.3) jeweils unter Ziff. 6.1 ausdrücklich bestimmt, dass im Falle einer teilweisen Unwirksamkeit der jeweiligen Vereinbarung diese im Übrigen aufrechterhalten bleiben solle und die Parteien hinsichtlich des unwirksamen Teils eine Vereinbarung zu treffen hätten, die dem wirtschaftlichen Ziel der unwirksamen Vereinbarung möglichst nahe komme. Durch den jeweiligen Zusatz „Diese Grundsätze gelten auch im Hinblick auf die Verträge und Urkunden, auf die als Anlage zu diesem Vertrag verwiesen wird“, ist klargestellt, dass die salvatorische Klausel sich nicht auf die konkrete Vereinbarung beschränken sollte, sondern dass die Parteien für das gesamte Vertragswerk von der Grundregel des § 139 ZPO abweichen wollten. Vor diesem Hintergrund hätte es konkreter Anhaltspunkte dafür bedurft, dass die Parteien bei Unwirksamkeit der Andienungspflichten anstelle noch zu vereinbarender Ersatzregelungen die Unwirksamkeit bereits der Anteilsübernahme gewollt hätten.

c) Der Wirksamkeit der Anteilsübernahme steht auch nicht das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB i.d. Fassung des Gesetzes vom 15.7.2005 (7. GWB-Novelle) entgegen.

aa) Nach § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB darf ein fusionskontrollpflichtiger Zusammenschluss nicht vor Freigabe durch das BKartA bzw. vor Ablauf der Fristen des § 40 GWB vollzogen werden. Nach Satz 2 sind Rechtsgeschäfte, die gegen dieses Verbot verstoßen, unwirksam.

Dass es sich vorliegend um einen nach §§ 35 ff GWB der Zusammenschlusskontrolle unterliegenden Vorgang handelte, ist zwischen den Parteien unstreitig. Damit durfte die Übernahme der neuen Geschäftsanteile durch die B Trust nicht vollzogen werden und war die dennoch erfolgte Übernahme zunächst nach § 41 Abs. 1 Satz 2 GWB a.F. (schwebend) unwirksam.

bb) Dieser Verstoß wurde jedoch durch die mit Schreiben vom 5.12.2011 mitgeteilte Einstellung des Entflechtungsverfahrens durch das BKartA rückwirkend geheilt.

Diese Rechtsfolge ergibt sich zwar für den hier maßgeblichen Zeitraum im zeitlichen Anwendungsbereich der 7. GWB-Novelle nicht unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut, entspricht jedoch dem Gesetzeszweck und der Rechtslage im Zeitraum vor Inkrafttreten der 7. und nach Inkrafttreten der 8. GWB-Novelle.

Nach der Rechtslage bis zum Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle wurden anmeldungspflichtige Zusammenschlüsse, die gesetzeswidrig erst nach Vollzug angemeldet wurden, vom BKartA innerhalb der Fristen des § 40 GWB einer Fusionskontrolle unterworfen. Am Ende des Verfahrens stand entweder eine Freigabe- oder eine Untersagungsentscheidung, wobei erstere auch bei Fristablauf fingiert wurde. Es entsprach h.M. und Rechtsprechung, dass das früher abgeschlossene Vollzugsgeschäft schwebend unwirksam war und im Falle einer Freigabeentscheidung oder mit Fristablauf wirksam wurde (BGH vom 31.10.1978, KVR 3/77 – Weichschaum III – juris, unter Nr. 47), und zwar mit Rückwirkung (Colbus/Marquier, EWS 2012, 305, Fn. 5; Lettl, WuW 2009, 249, 251 m.w.Nw).

Aufgrund von Änderungen durch die 7. GWB-Novelle erachtete das BKartA bei bereits vollzogenen Zusammenschlüssen ein eigenständiges Untersagungsverfahren nicht mehr für sinnvoll, sondern es leitete bei entsprechender Anzeige ein Entflechtungsverfahren ein, im Rahmen dessen die materiell-rechtlichen Untersagungsvoraussetzungen geprüft wurden. Damit gab es keine klare Entscheidung, mit der an einem bestimmten Datum – sei es durch Fristablauf, sei es vorher durch einen formellen Bescheid – positiv festgestellt wurde, dass die Untersagungsvoraussetzungen nicht vorlagen.

In der Entscheidung A-TEC/Norddeutsche Affinerie hatte die 5. Beschlussabteilung des BKartA deshalb die Auffassung vertreten, dass ein unter Verstoß gegen das Vollzugsverbot zustande gekommener Erwerb unwirksam sei und nicht mehr legalisiert werden könne (Beschluss vom 27.2.2008, B 5 – 198/07). In der Folge stellte das BKartA in seinem Tätigkeitsbericht 2007/2008 allerdings ausdrücklich klar, dass es – entgegen der vorzitierten einzelnen Entscheidung – davon ausgehe, dass eine Einstellung des Entflechtungsverfahrens die Heilung der zivilrechtlichen Unwirksamkeit bewirke (BTDrucks 16/13500 S. 21).

Mit der 8. GWB-Novelle wurde durch Einfügung von § 41 Abs. 1 Nr. 3 GWB klargestellt, dass die Unwirksamkeitsfolge u.a. dann nicht gilt, wenn der Zusammenschluss nach Vollzug angezeigt und das Entflechtungsverfahren eingestellt wurde; in diesem Fall werden die Vollzugsgeschäfte mit Wirkung ex tunc wirksam (vgl. Bechtold, GWB, 7.Aufl., § 41, Rdnr. 10, 11; BTDrucks 17/9852 S. 30). In der Gesetzesbegründung heißt es insoweit, dass hierdurch den Unternehmen die Rechtssicherheit zurückgegeben werde, die früher, d.h. bis zur 7. GWB Novelle, bestanden habe. Der Gesetzgeber erkennt insoweit an, dass die Rechtslage unter der Geltung der 7. GWB Novelle unklar gewesen sei (BTDrucks 17/9852 aaO.).

Der Senat folgt – in Übereinstimmung mit der h.M. (vgl. Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 41 Rdnr. 8; Schulte in: Schulte/Just, Kartellrecht, § 41 GWB Rdnr. 13; Mestmäcker/Veelken in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., § 41 GWB Rdnr. 13; Ruppelt in: Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., § 41 GWB Rdnr 3 a.E.; Lettl aaO S. 257; Colbus/Marquier aaO S. 307f ) – der Auffassung, dass auch unter Geltung der 7.GWB-Novelle nach § 41 Abs. 1 Satz 2 GWB nur eine schwebende Unwirksamkeit eintritt, die durch die Einstellung des Entflechtungsverfahrens rückwirkend geheilt wird. Denn mit dieser Einstellung steht fest, dass der Zusammenschluss aus kartellrechtlicher Sicht Bestand haben kann.

Die Erwägungen des BGH in der Entscheidung KVR 3/77 – Weichschaum III, wonach es „unverständlich“ wäre, wenn die Verletzung der Anmeldepflichten neben der schwebenden Unwirksamkeit und der Bußgeldsanktion noch weitere Sanktionen zur Folge hätten (aaO) gelten auch hier. Wenn materiellrechtlich die Voraussetzungen für einen Zusammenschluss vorlagen, besteht keine Veranlassung für eine endgültige Nichtigkeit des Vollzugsgeschäftes; eine solche Rechtsfolge erschiene unverhältnismäßig (vgl. Lettl aaO S. 254; Klocker/Ost, Festschrift für Bornkamm 2006, S. 229, 235 oben). Dass der Gesetzgeber der 7. GWB-Novelle eine derartig massive Verschärfung der Sanktionen für eine Unterlassung der rechtzeitigen Anmeldung, wie sie die endgültige Nichtigkeit darstellen würde, beabsichtigt hätte, ist nicht ersichtlich (vgl. die Stellungnahme der Bundesregierung zum Tätigkeitsbericht des BKartA 2007/2008, BTDrucks 16/13500 S. VI und die Begründung der 8. GWB-Novelle, in der ausdrücklich festgestellt wird, dass „die erheblichen nachteiligen Folgen einer dauerhaften Unwirksamkeit der Rechtsgeschäfte für die Unternehmen“ mit dem durch die 7. GWB-Novelle eingeführten unabhängigen Entflechtungsverfahren nicht bezweckt gewesen seien, BT-Drucks. 17/9852 S. 30). Der Umstand, dass bei Einstellung des Entflechtungsverfahrens kein förmlicher Beschluss ergeht, sondern lediglich eine Mitteilung des BKartA, der kein Verwaltungsakt-Charakter zukommt, rechtfertigt keine von der früheren Rechtslage abweichende Behandlung. Etwa damit verbundene Unsicherheiten hinsichtlich des genauen Zeitpunktes der Heilung werden auch vom Gesetzgeber der 8. GWB-Novelle in Kauf genommen.

Eine solche rückwirkende Heilung entspricht auch allgemeinen Rechtsgrundsätzen bei schwebender Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften, etwa wegen Fehlens erforderlicher Genehmigungen (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 74. Aufl., vor § 104 BGB Rdnr. 31). Der Rechtsgedanke des § 184 BGB ist ist als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes anwendbar, soweit der Gesetzeszweck nicht entgegensteht (vgl. BGH NJW 1965, 41; Staudinger/Gursky, BGB, Neubearbeitung 2014 – juris -, Vorbem. zu § 182 BGB, Rdnr. 62; Lettl aaO. S. 256, 257). Genau dies ist aber nach den obigen Darlegungen nicht der Fall. Die beklagtenseits für die Auffassung herangezogenen Rechtsvorschriften, wonach eine Heilung nur ex nunc erfolge, wie §§ 311b, 518, 766, 2301 BGB, betreffen ausnahmslos Formvorschriften mit „Warnfunktion“, um die es hier nicht geht. In diesen Fällen ist das formunwirksame Verpflichtungsgeschäft gerade nicht nur schwebend, sondern uneingeschränkt unwirksam; die Heilung durch Vollzug ersetzt hier die ansonsten zusätzlich zum Verfügungsgeschäft erforderliche Neuvornahme (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO., § 311b Rdnr. 46).

Der Umstand, dass das BKartA mit der Einstellung des Entflechtungsverfahrens als dafür zuständige Behörde festgestellt hat, dass dem Zusammenschluss keine kartellrechtlichen Bedenken entgegenstehen und er deshalb Bestand haben kann, führt daher auch im vorliegenden Fall rückwirkend zur Wirksamkeit der Übernahme.

d) Soweit der Beklagte zu 1) mit Schriftsatz vom 24.3.2015 erstmals geltend macht, die ganze Transaktion verstoße wegen des vereinbarten Großhandelsverbotes insgesamt gegen § 1 GWB und sei auch deshalb nach § 134 BGB nichtig, war dieser Vortrag bereits nach § 296a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen, weil er nach Schluss der mündlichen Verhandlung gehalten wurde. Den Beklagten war lediglich ein Schriftsatznachlass zur Stellungnahme auf den neuen Vortrag der Klägerseite im Termin gewährt worden; darüber hinausgehender Vortrag ist nicht mehr zu berücksichtigen (Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 283 Rdnr. 5). Im Übrigen ist dieses Vorbringen gänzlich unsubstantiiert.

Die Anteilsübernahme ist nicht wegen Verletzung von Formvorschriften, sondern wegen Verstoßes gegen § 39 GWB schwebend unwirksam.

Die Vorschrift des § 41 Abs. 1 Satz 2 GWB bezweckt nicht den Schutz der Vertragsparteien, sondern ausschließlich den Schutz des Wettbewerbs. Nach diesem Normzweck besteht keine Veranlassung, den Vertragsparteien während der Schwebezeit ein freies Lösungsrecht einzuräumen (vgl. Lettl, WuW 2009, 249, 250 f), zumal – insoweit anders als im Falle der §§ 109, 178, 1366, 1427, 1453 BGB – beide Parteien die Möglichkeit hatten, die schwebende Unwirksamkeit durch eine entsprechende Anzeige beim BKartA zu beenden.

Darauf, ob die Beklagten mangels Kenntnis der maßgeblichen Verhältnisse der X-Gruppe von der Kontrollpflichtigkeit des Zusammenschlusses wissen konnten, und/oder ob die Anmeldung von der Gegenseite pflichtwidrig verzögert wurde, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Schutzwürdige Interessen der Beklagten, sich von einem Vertrag lösen zu können, der lediglich im Allgemeininteresse bis zu einer abschließenden Kontrolle durch das BKartA schwebend unwirksam war, sind nicht ersichtlich. Wenn die Beklagten der Auffassung sind, bei der Anteilsübernahme durch die B Trust und die dahinter stehende X-Gruppe übervorteilt worden zu sein, sind sie gehalten, dies nach allgemeinen Vorschriften (etwa nach den §§ 119 ff, 280 ff BGB) geltend zu machen. Die der Freiheit des Wettbewerbs dienenden Vorschriften der Zusammenschlusskontrolle nach den §§ 35 ff GWB sind nicht geeignet, den Parteien ein über diese allgemeinen Vorschriften hinausgehendes zusätzliches Vertragslösungsrecht zu gewähren, wenn tatsächlich keine wettbewerbsrelevanten Untersagungsgründe vorliegen.

f) Fragen der Verjährung stellen sich im vorliegenden Fall nicht. Die Beteiligten haben bereits im Jahre 2006 alle maßgeblichen Erklärungen formwirksam abgegeben, um der Übernahme Wirksamkeit zu verleihen. Es geht daher nicht um die Frage, ob die B Trust gegenüber der Klägerin bzw. deren Altgesellschafterin A … im Jahre 2011 noch einen Anspruch auf Durchführung der Übernahme hatte. Die Wirksamkeit der Übernahme trat nach dem Vorstehenden unabhängig von einem fortbestehenden Parteiwillen rückwirkend mit der Einstellung des Entflechtungsverfahrens ein.

Schlagworte: Formloser Abschluss der Nebenabrede, Inhalt von Nebenabreden, Nebenabrede ist schuldrechtlicher Vertrag, Nebenabreden GmbH, Nebenabreden zu Kapitalerhöhung

Kommentieren ist momentan nicht möglich.