OLG Frankfurt, Urteil vom 28.01.2002 – 20 W 599/99

§ 145 Abs 1 S 1 KostO, § 145 Abs 1 S 2 KostO, § 15 Abs 3 GmbHG

Wie das Landgericht unwidersprochen festgestellt hat, kam es den Vertragsbeteiligten aus steuerlichen Gründen entscheidend darauf an, dass die zur Abtretung der Komplementär- und Kommanditanteile erforderlichen Verträge noch am 28.10.1998 abgeschlossen wurden. Zur Erreichung dieser wirtschaftlichen Zielsetzung schuldete der Notar eine zu diesem Zeitpunkt rechtswirksame, insbesondere formwirksame Vertragsgestaltung. Zur kostengünstigsten Gestaltungsmöglichkeit ist ein Notar nur dann verpflichtet, wenn diese eine für die Erreichung des gewollten Erfolgs angemessene und zumindest in gleicher Weise sichere und zweckmäßige rechtliche Form darstellt (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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JurBüro 1990, 75: Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann: KostO, 14. Aufl., § 16 Rdnr. 51). Zwar bedürfen der Verkauf und die Übertragung eines Kommanditanteils grundsätzlich keiner Form, während die Veräußerung eines GmbH-Anteils gemäß § 15 Abs.3 und Abs.4 Satz 1 GmbHG sowohl schuldrechtlich als auch dinglich der notariellen Form bedarf. Werden Geschäftsanteil und Kommanditanteil im Rahmen eines Unternehmenskaufs bzw. eines Beteiligungskaufs veräußert, so wird das Verpflichtungsgeschäft nach herrschender Meinung auch hinsichtlich des Kommanditgeschäfts beurkundungspflichtig. Soll die Übertragung der KG-Beteiligung nicht unabhängig von der Verpflichtung zur Übertragung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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an der Komplementär-GmbH sein — was im Zweifel gemäß § 139 BGB nicht anzunehmen ist — führt die Verletzung der Formpflicht nach § 15 Abs.4 GmbHG zur Nichtigkeit des Gesamtgeschäfts (BGH DNotZ 1986, 687= NJW 1986, 2642,2643; Binz: Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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& Co KG, 8. Aufl., § 8 Rdnr. 8; Sudhoff; GmbH & Co KG, 5.Aufl., 2000, § 28, Rdnr. 35; Scholz-Winter: GmbHG, 9.Aufl., § 15 Rdnr. 71; Wiesner NJW 1984, 95, 97). Nach h.M. in der Literatur (vgl. die Fundstellen bei Sudhoff, aaO., Fußnote 34, Seite 602) heilt allerdings die Beurkundung über die Abtretung der Geschäftsanteile an der Komplementär-GmbH den Formmangel auch im Hinblick auf die Übertragung der Kommanditbeteiligung gemäß § 15 Abs.4 Satz 2 GmbHG. Da allerdings soweit ersichtlich keine obergerichtliche Entscheidung dieser Frage vorliegt — in BGH NJW 1986, 2642 wurde die Frage der Heilung offengelassen — und auch in der Literatur eine abweichende Auffassung vertreten wird (Kempermann NJW 1991, 684) wird sogar empfohlen, das Vertragswerk insgesamt zu beurkunden (Sudhoff, aaO.). Um die kostenträchtige Beurkundung des Verkaufs der Kommanditanteile zu vermeiden, wird in der Praxis vielfach die Heilungsbestimmung des § 15 Abs.4 Satz 2 GmbHG ausgenutzt, indem der schuldrechtliche Vertrag über den Verkauf von GmbH- und Kommanditanteilen sowie die Abtretung der Kommanditanteile zunächst privatschriftlich vereinbart werden und zwar unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB), dass auch die Geschäftsanteile an der Komplementär-GmbH (formwirksam) abgetreten werden. Danach erfolgt die Abtretung der Geschäftsanteile an der Komplementär-GmbH in notarieller Form, wodurch der privatschriftliche Teil des Geschäfts in vollem Umfang (ex nunc) wirksam wird. Soweit mit dem Vortrag der Beteiligen zu 1), der Beteiligte zu 2) habe hinsichtlich der Übertragung der Kommanditanteile nicht notariell tätig werden sollen, diese Gestaltung gemeint sein sollte, so konnte der Beteiligte zu 2) trotzdem nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass ihm von Seiten der Vertragsbeteiligten ein Entwurfauftrag hinsichtlich der Übertragung der Kommanditanteile mit der gesetzlichen Kostenfolge erteilt werden sollte. Denn zur Verringerung des für den Zeitraum zwischen dem Abschluss der (formnichtigen oder aufschiebend bedingten) privatschriftlichen Vereinbarung und der Beurkundung der heilenden Abtretung des Geschäftsanteils an der Komplementär-GmbH bestehenden „Nichtigkeitsrisikos“ (vgl. Tiedau in Anmerkung zu BGH DNotZ 1986, 687) wird empfohlen, dass die Abtretung des GmbH-Anteils unmittelbar im Anschluss an die Unterzeichnung der zu Grunde liegenden privatschriftlichen Verträge oder sogar noch davor erfolgt (Binz, aaO., Rdnr. 10). Bei diesem in jedem Fall schon aus Rechtsgründen notwendigen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Beurkundung der Abtretung der GmbH-Anteile und der Übertragung der Kommanditanteile durfte der Notar in dem Gebrauchmachen von seinem Entwurf durch die Bevollmächtigte der R Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH ein schlüssiges Erfordern im Sinn von § 145 Abs.1 Satz 1 KostO sehen, da er davon ausgehen durfte, dass die Vermeidung eines Nichtigkeitsrisikos aus Formgründen auch ihrem Interesse entsprach und für die Person der Bevollmächtigten eine alternative Möglichkeit zur zeitnahen Erstellung eines privatschriftlichen Entwurfs weder ersichtlich, noch vorgetragen ist.

Schlagworte: Beurkundungsmängel nach § 241 Nr. 2 AktG analog, GmbH-Geschäftsanteilsübertragung, Heilung, Kommanditanteilsübertragung, rechtliche Einheit

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