GmbHG § 40
1. Der Rechtsbegriff der „Mitwirkung“ i.S.d. § 40 GmbHG erfasst vom Wortlaut her die unmittelbare und mittelbare Beteiligung des Notars an den Veränderungen in den Personen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Veränderungen in den Personen der Gesellschafter
oder im Umfang ihrer Beteiligung (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschl. v. 1.12.2009, 15 W 304/09).
2. Eine unmittelbare Mitwirkung des Notars ist immer dann gegeben, wenn der Notar selbst die Urkunde, die eine Veränderung herbeigeführt hat, beurkundet oder entworfen hat und anschließend die Unterschrift unter die Handelsregisteranmeldung beglaubigt (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschl. v. 1.12.2009, 15 W 304/09; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschl. v. 7.07.2010, 31 Wx 73/10).
3. Wurde ein Kauf- und Abtretungsvertrag von einem vollmachtlosen Vertreter geschlossen, ist er schwebend unwirksam, § 177 Abs. 1 BGB.
4. Erst durch die nachträgliche Genehmigung (hier: im Ausland unterzeichnet, der Notar hat nicht mitgewirkt) wurde die Abtretung wirksam, § 184 Abs. 1 BGB.
5. Auch im Falle der mittelbaren Mitwirkung kann der Notar die Einreichung nach § 40 Abs. 2 GmbHG vornehmen (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschl. v. 10.11.2011, I-27 W 100/11). Eine Verpflichtung hierzu besteht aber nicht.
6. Die Veränderung im Sinne des § 40 Abs. 1 GmbHG muss finaler Gegenstand der notariellen Tätigkeit und nur deren Folge sein (vgl. Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG 19. Aufl. § 40 Rn. 56). Die Zuständigkeit für die Einreichungspflicht ist anhand objektiver Kriterien klar abzugrenzen zwischen den Geschäftsführern und dem Notar, da diese Zuständigkeit ausschließlich ist (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, aaO). In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/6140, S. 44) heißt es zum Sinn und Zweck der Regelung, es biete sich an, dass der z.B. an einer Abtretung mitwirkende Notar zugleich dafür Sorge trage, dass die Einreichung der neuen Liste vollzogen würde. Dadurch würde das Verfahren besonders einfach und unbürokratisch und die Änderung der Gesellschafterliste könne gelegentlich der Abtretungsbeurkundung gleich miterledigt werden. Die Einreichung der Liste solle im Gegensatz zur vorherigen Regelung auch erst dann erfolgen, wenn die Änderung wirksam sei und nicht etwa noch vom Eintritt einer Bedingung o.Ä. abhänge. Die Berichtigung der Liste müsse ohnehin in engem zeitlichem Zusammenhang mit dem Wirksamwerden der Abtretung erledigt werden. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die Veränderung ist nicht finale Folge der notariellen Beurkundung. Aufgrund der fehlenden Vollmacht des Vertreters trat die Veränderung nicht mit der Beurkundung des Notars ein. So konnte die Änderung der Gesellschafterliste nicht gleich miterledigt werden. Das Verfahren kann so auch nicht beschleunigt werden. Dem steht nicht entgegen, dass weiterer Zweck der Regelung des § 40 Abs. 2 GmbHG ist, die materielle Richtigkeit der Gesellschafterliste durch eine Prüfungspflicht des Notars zu gewährleisten. Der Notar ist ferner nicht verpflichtet, das Eintreten von Umständen zu überwachen, die nach seiner Beurkundungstätigkeit erfolgten. Darunter fällt etwa der Eintritt einer Bedingung. Nichts anderes kann für den vorliegenden Fall der schwebenden Unwirksamkeit gelten. Die Einreichung einer neuen Gesellschafterliste durch einen Notar ist auch nur dann sinnvoll, wenn dieser die Beteiligungsverhältnisse zuverlässig kennt (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, aaO). Hier ist dem Notar weder die Existenz der israelischen Firma noch deren Vertretungsregelung bekannt. Zu der in ihrem Gesellschafterbestand nur mittelbar betroffenen Firma liegt vielfach auch nicht einmal ein Auftragsverhältnis des Notars vor (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, aaO).
Schlagworte: Einreichung durch Notar nach § 40 Abs. 2 GmbHG, Gesellschafterliste, Liste der Gesellschafter, Rechtsgeschäftlicher Erwerb des Geschäftsanteils, Veränderungen der Gesellschafterliste mit Rechtsnachfolge