OLG Hamm, Urteil vom 24. Juni 1994 – 25 U 149/90

§ 38 GmbHG, § 626 Abs 1 BGB

Veranlaßt der Geschäftsführer einen Angestellten der GmbH, daß ihm eine Tantieme ausgezahlt wird, obwohl er hierauf keinen vertraglichen Anspruch hat, die Zahlung vielmehr von einem noch nicht getroffenen Gesellschafterbeschluß abhängt, so kann sein Anstellungsverhältnis fristlos gekündigt werden.

Sachverhalt

Die Sache befindet sich im weiteren Berufungsrechtszug, nachdem der BGH mit Urteil vom 9. 11. 1992 – II ZR 234/91 (GmbHR 1993, 33) auf die Revisionen der Parteien das Sen.Urt. vom 2. 8. 1991 teilweise aufgehoben und zurückverwiesen hat. Sie streiten nunmehr darum, ob die mit Schreiben vom 12. 1. 1990 erklärte fristlose Kündigung des Klägers (Kl.) wirksam ist.

Aus den Gründen

… Der Senat verbleibt auch nach der ergänzenden Beweisaufnahme im wiedereröffneten Berufungsverfahren bei seiner Auffassung, wo das Dienstverhältnis des Kl. durch die fristlose Kündigung vom 12. 1. 1990 gem. § 626 Abs. 1 BGB wirksam beendet worden.

Nach der genannten Bestimmung kann ein Dienstverhältnis aus wichtigem Grunde ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wobei ein wichtiger Grund auf Seiten des Dienstherrn nur vorliegt, wenn diesem bei Abwägung aller Umstände die Weiterbeschäftigung des Dienstverpflichteten in seiner bisherigen oder einer entsprechenden Stellung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zuzumuten ist (BGH vom 3. 12. 1973 – II ZR 85/70, WM 1974, 131 [133]; vom 19. 10. 1987 – II ZR 97/87, ZIP 1988, 47 [48] = GmbHR 1988, 100; vom 9. 11. 1992 – II ZR 234/91, aaO).

Im vorliegenden Fall ist unstreitig, daß sich der Kl. den Bonus von 100000 DM aufgrund § 5 Ziff. 3 des Geschäftsführervertrags vom 4. 9. 1987 für das Jahr 1988 zusammen mit dem Gehalt für August 1989 hat auszahlen lassen, wobei er, wie sich zur Überzeugung des Senats aufgrund der Aussage des Zeugen … ergibt, den vorbezeichneten Zeugen in seiner Eigenschaft als Leiter des Finanz- und Rechnungswesens veranlaßt hat, die Tantieme anzuweisen, die sodann per Sammelüberweisung vom 4. 9. 1989 ausgezahlt worden ist, wie sich aus dem eingereichten Beleg ergibt. Eine entsprechende Willensentscheidung der …, der alleinigen Gesellschafterin der Bekl., lag dabei unstreitig nicht vor.

Dieser Sachverhalt ist zunächst dem Grunde nach allgemein geeignet, einen wichtigen Kündigungsgrund i.S. des § 626 Abs. 1 BGB zu begründen (Münch.Komm./Schwerdtner, Rn. 62 zu § 626 BGB). Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, daß der Kl. als GmbH-Geschäftsführer Inhaber einer besonderen Vertrauensstellung war. Der Kl. war gesamtvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Bekl. und hatte damit nicht nur weitgehende Rechte, sondern auch entsprechende weitgehende Verpflichtungen. Im Betrieb der Bekl. galt sein Wort, wie der Zeuge … glaubhaft bekundet hat. Gerade im Rahmen einer solchen mit erheblichen Befugnissen ausgestatteten Vertrauensstellung mußte der Kl. bei Maßnahmen, bei denen er zu seinem eigenen persönlichen Vorteil handelte, ein besonderes Maß an Korrektheit und Zurückhaltung waren. Generell ist der Inhaber einer Vertrauensstellung verpflichtet, gerade bei Handeln zum eigenen persönlichen Vorteil um so peinlicher und genauer zu sein, je größer seine rechtlichen und tatsächlichen Befugnisse sind (so BAG, AB Nr. 53 zu § 626 BGB; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, NJW RR 1988, 1497). Diese Verpflichtung hat der Kl. durch die eigenmächtige und ohne Zustimmung des Gesellschafters … erfolgte Vereinnahmung jedenfalls des zweiten Teils der Tantieme verletzt.

Soweit sich die Auszahlungsanweisung allerdings auf den ersten Teilbetrag der Tantieme bezog, geht der Senat davon aus, daß dieser Umstand nicht geeignet ist, einen Kündigungsgrund i.S. des § 626 Abs. 1 BGB zu begründen, da insoweit im Zeitpunkt der Auszahlung tatsächlich ein entsprechender Rechtsanspruch bestanden hat. Gem. § 5 Abs. 3 des Geschäftsführervertrages war dieser Teil des Bonus lediglich von der „Erfüllung einer jährlich von der Gesellschafterin im Vorwege festgelegten Vorgabe” abhängig. Dabei geht der Senat zugunsten des Kl. davon aus, daß diese Bestimmung dahingehend auszulegen ist, daß ein Rechtsanspruch auf diesen Teil des Bonus grundsätzlich besteht, es sei denn, daß von der Gesellschafterin im Voraus, d.h. für das betreffende Wirtschaftsjahr, eine anders lautende Willensbestimmung ausdrücklich getroffen wird. Das derartige negative Vorgaben für den hier fraglichen Wirtschaftszeitraum getroffen worden sind, ist nach der weiteren Beweisaufnahme nicht festzustellen. Insbesondere kann – insoweit entgegen der Auffassung der Bekl. – nicht festgestellt werden, daß das von dem Geschäftsführer von … aufgestellte Budget die Bedeutung einer negativen Vorgabe gegenüber den Tantiemenanspruch des Kl. hatte etwa in dem Sinne, daß damit zum Ausdruck gebracht werden sollte, daß wegen des negativen Betriebsergebnisses die Tantieme nicht ausgezahlt werden solle. Der Senat geht daher davon aus, daß im Zeitpunkt der Auszahlung tatsächlich ein Rechtsanspruch auf den ersten Teil der Tantieme bestanden hatte. Anders ist die Rechtslage dagegen im Hinblick auf den zweiten Teil der Tantieme. Insoweit war in § 5 Ziff. 3 des Geschäftsführervertrags eindeutig bestimmt, daß dieser Teil des Bonus nur nach freiem Ermessen der Gesellschafter gezahlt wurde und, daß auch bei wiederholter Zahlung des Bonus kein Rechtsanspruch auf Zahlung in den Folgejahren bestehen würde. Unzweifelhaft ist eine entsprechende Entscheidung durch den alleinigen Gesellschafter, den Zeugen …, für das Jahr 1988 nicht getroffen worden. Allein der Umstand, daß die vollen 100000 DM als Rückstellung in die Bilanz für 1988 aufgenommen worden waren, bedeutete keine Grundlage für die Annahme einer Zustimmung, weil gerade die Behandlung als Rückstellung zeigte, daß es sich um eine am Bilanzstichtag noch ungewisse Verbindlichkeit handelte ….

Damit steht fest, daß sich der Kl. eigenmächtig den zweiten Teilbetrag der Tantieme hat auszahlen lassen, ohne daß insoweit objektiv ein Rechtsanspruch auf die Sonderzahlung entstanden war.

Nach Auffassung des Senats reicht allein der letztere Vorgang aus, um auch im Rahmen der auf der zweiten Stufe (vgl. dazu Münch.Komm./Schwerdtner, aaO) vorzunehmenden Gesamtabwägung die fristlose Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB als gerechtfertigt erscheinen zu lassen. Wie ausgeführt, sind an die Bewertung des Verhaltens im Rahmen einer eingeräumten Vertrauensstellung strenge Maßstäbe anzulegen (BAG, aaO, S. 328). Immerhin handelte es sich bei der eigenmächtig angewiesenen Summe von 50000 DM um einen nicht unbeträchtlichen Betrag; (in der Rechtsprechung sind die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB auch schon bei wesentlich geringfügigeren Vorteilszuwendungen bejaht worden, u. a. BAG vom 26. 11. 1964 – 2 AZR 211/63, AP NR. 53 zu § 626 BGB; BAG vom 17. 8. 1972 – 2 AZR 415/71, AP Nr. 65 zu § 626; DB 1986, 1338). Angesichts der eindeutigen Regelung in § 5 Ziff. 3 des Geschäftsführervertrags durfte der Kl. auch nicht annehmen, daß er für die Auszahlung – jedenfalls hinsichtlich des zweiten Teils der Tantieme – selbst sorgen durfte. Für diese Annahme hätte auch aufgrund der Verfahrensweise im Vorjahr keine Veranlassung bestanden. Dort hatte sich der Kl. die Tantieme nämlich nicht selbst anweisen lassen, sondern hat zunächst ordnungsgemäß an die Bekl. zwei Rechnungen erstellt, woraufhin erst der Gesellschafter … die Zahlung angewiesen und mit seinem Begleitschreiben vom 26. 4. 1988 die erforderliche Zustimmung zum Ausdruck gebracht hat. Es kommt weiter hinzu, daß auch für 1988 das Betriebsergebnis noch negativ war und einen Verlust von unstreitig ca. 2 Mio. DM aufwies, auch wenn nach Angaben des Kl. der Gesamtverlust gegenüber dem Vorjahr reduziert worden ist. … Jedenfalls konnte der Kl. aufgrund der damaligen geschäftlichen Situation … nicht annehmen, daß die Zustimmung zur Auszahlung des zweiten Teils der Tantieme seitens des Gesellschafters selbstverständlich sein würde, auch wenn im Vorjahr die volle Tantieme bewilligt worden war. Zu berücksichtigen ist weiterhin, daß der Kl. bei der Anweisung der Tantieme zwar nicht heimlich und hinter dem Rücken der Gesellschaft vorgegangen ist, jedoch seine Autorität ausgenutzt hat, was deutlich wird, insbesondere aufgrund der Aussage des Zeugen …, der dazu bekundet hat, daß für ihn vor allem anderen „das Wort” des Kl. gegolten habe. Unerheblich ist dabei, daß die Auszahlungsanweisung durch den Geschäftsführer von … abgezeichnet worden ist, und zwar schon deshalb, weil diesem unstreitig die Regelung in § 5 Ziff. 3 des zwischen den Parteien bestehenden Geschäftsführervertrags nicht bekannt war und er daher davon ausgehen konnte, daß dem Kl. ein entsprechender Rechtsanspruch zustand.

Die genannten Umstände wiegen nach Auffassung des Senats insgesamt so gravierend, daß es der Bekl. nicht zuzumuten war – auch nach einer Abmahnung – den Kl. bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen.

Die Kündigungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt. Insoweit kann auf das frühere Senatsurteil vom 2. 8. 1991 sowie auf die Entscheidung des BGH vom 9. 11. 1992 – II ZR 234/91 (aaO) Bezug genommen werden.

Schlagworte: Abberufung aus wichtigem Grund, Ausnutzung der besonderen Vertrauensstellung des Geschäftsführers zum Beispiel durch vorzeitige Auszahlung einer Tantieme ohne Zustimmung der Gesellschafter

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