OLG Jena, Urteil vom 19.04.2017 – 2 U 18/15

GmbHG §§ 3, 14, 16, 19; ZPO § 286
1. Steht die Einzahlung fest, dann ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter verlangt, dass der Insolvenzverwalter ür einen ausnahmsweise nicht zur Tilgung der Einlageschuld führenden Umstand Vortrag hält.

2. Es wird widerleglich vermutet, dass die Einzahlung der Stammeinlage nicht zur freien Verfügung der Geschäftsführung stand, wenn sie in einem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Gesellschaft und Gesellschafter hin- und hergezahlt wird.

Gründe

I.
Der Kläger als Insolvenzverwalter nimmt die Beklagte – eine Gesellschafterin der Schuldnerin – auf Zahlung der nach Auffassung des Klägers ausstehenden Stammeinlage in Anspruch.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht der Klage nur zu einem untergeordneten Teil stattgegeben und sie weit überwiegend abgewiesen. Es wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO ergänzend auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Im Berufungsverfahren wurde unstreitig, dass die Beklagte mit dem von der Mitgesellschafterin K____ in Höhe von 21.000.- Euro übernommenen Gesellschaftsanteil in die zum Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste eingetragen wurde (vgl. Anlage BK 2, Blatt 257 der Akte).
Mit seiner Berufung trägt der Kläger vor, im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts hätten der Schuldnerin zu Beginn ihres
operativen Geschäfts am 01.01.2010 die Stammeinlagen nicht zur freien Verfügung gestanden, so dass diese nicht wirksam geleistet worden seien. Das Landgericht habe verkannt, dass aufgrund einschlägiger Vermutungsregelungen zu  Gunsten des Klägers eine Beweislasterleichterung greife und der Kläger davon unabhängig der Darlegungs- und Beweislast genügt habe. Die enge verwandtschaftliche Beziehung der Gesellschafterin K___K___ und des Geschäftsführers A__ K___ als auch die enge wirtschaftliche Verbundenheit von K___ K___ mit der Schuldnerin als Mitgesellschafterin der K___ GbR und die Tatsache, dass nur die Eheleute K____ die Kontoführungsbefugnis
über das Geschäftskonto der Schuldnerin gehabt hätten und die Gesellschafterin K___ damit untypischerweise in die Geschäftsführung eingebunden gewesen sei, ließen die Vermutung einer Aus- und Rückzahlung und somit eines Hin- und Herzahlens der Stammeinlagen zu.
Für die von der Beklagten behaupteten Kasseneinzahlungen habe die Beklagte keine Belege vorgelegt und in den dem Kläger vorliegenden Unterlagen fänden sich keine Nachweise.
Die von der Beklagten benannte Bilanz stehe in Widerspruch zu dem Kassenbuch, welches für den Monat Januar 2010 lediglich einen Anfangsbestand in Höhe von 260.- € ausweise. Zudem habe ein Jahresabschluss für die Tatsache des Erbringens der Stammeinlage
keine Beweiskraft, wenn nicht erkennbar sei, ob und in welcher Art sich der Steuerberater von der tatsächlichen Erbringung der Einlage überzeugte. Die Beklagte habe ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt. Die Erwägungen des Landgerichts zur Einlage des Betrages in die „Safe-bzw. Hauptkasse“ der Schuldnerin erschienen lebensfern; dies auch im Hinblick auf die erst nach einigen Jahren erfolgte Aufnahme
der Geschäftstätigkeit der Schuldnerin. Weiterhin habe das Landgericht zu Unrecht den Anspruch des Klägers auf Zahlung der nicht erbrachten Stammeinlagen abgelehnt. Das Landgericht verkenne die Problematik der mitunter zeitgleich bzw. zeitnah vorgenommenen Barauszahlungen und des daraus resultierenden unbekannten Verbleibs bzw. der nicht nachgewiesenen weiteren Verwendung der Stammeinlagen. Hinsichtlich der Erbringung der Stammeinlagen trüge die Beklagte als Gesellschafterin und Rechtsnachfolgerin die Darlegungs- und Beweislast. Dies ergebe sich auch aus der nicht erfolgten Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung.  Im Falle fehlender Offenlegung einer wirtschaftlichen Neugründung trügen die Gesellschafter die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in dem Zeitpunkt, zu dem die wirtschaftliche Neugründung nach außen in Erscheinung getreten sei, keine Differenz zwischen dem statutarischen Stammkapital und dem Wert des Gesellschaftsvermögens bestand. Mit Gründung der Gesellschaft im Jahre 2006 und erstmaliger Aufnahme der Geschäftstätigkeit im Jahre 2010 liege eine wirtschaftliche Neugründung in Form einer Vorratsgründung vor. Eine solche sei zulässig, solange sie offen erfolge, mithin als Gegenstand des Unternehmens zunächst die Verwaltung der Einlagen oder des Vermögens angegeben
werde. Diese Offenlegung sei bei der Schuldnerin nicht vorgenommen worden. Die Beklagte habe der Darlegungs- und Beweislast nicht genügt. Das Landgericht habe sich nicht mit der Rechtsprechung des Thüringer Oberlandesgerichts auseinandergesetzt, nach der ein Jahresabschluss zum Nachweis des Erbringung der Stammeinlagen keine Beweiskraft habe, wenn nicht erkennbar sei, ob und wie sich
ein Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer von der Erfüllung der Einlagepflicht überzeugte. Die vorgelegten Jahresabschlüsse seien von dem Steuerberater der Schuldnerin allein anhand der Angaben des Geschäftsführers und der von ihm geführten Kassenbücher erstellt
worden. Eine Überprüfung des Kassenbestandes und der Erfüllung der Einlagepflicht durch den Steuerberater habe die Beklagte nicht dargelegt. Die Unterlagen entfalteten daher keine Beweiskraft. Die zu Grunde liegenden Kassenbücher könnten ebenfalls keine Beweiskraft entfalten, da sich in den dem Kläger übergebenen Unterlagen hierzu keine Belege fänden.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 05.12.2014, Az. 1 HK O 156/12, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
– an den Kläger weitere 21.267,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit und
– außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von weiteren 727,50 € nebst Zinsen
hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit
zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, das Landgericht habe den Klageanspruch zutreffend weitestgehend abgewiesen. Das streitgegenständliche Stammkapital sei im Vermögen der Schuldnerin verblieben; es sei lediglich von dem Konto der Schuldnerin abgehoben und anschließend in dem Safe der Schuldnerin, der so genannten „Safekasse“ verwahrt worden. Der Geschäftsführer der Schuldnerin hege gegenüber sämtlichen Banken Misstrauen und sei der Ansicht, dass die bei der Bank verwahrten Guthaben nicht oder nicht ausreichend bei einem möglichen
Bankenzusammenbruch geschützt seien. Deshalb habe es der Geschäftsführer auch in der Vergangenheit stets vermieden, größere Geldbeträge in Form von Buchgeld auf einem Bankkonto stehen zu lassen. Da die Schuldnerin bereits 2006 gegründet worden sei, ihre maßgebliche wirtschaftliche Tätigkeit aber erst 2010 aufgenommen habe, habe keinerlei betriebswirtschaftliche Notwendigkeit dafür bestanden, das eingezahlte Stammkapital auf dem nicht verzinsten Bankkonto zu belassen. Mit Aufnahme der wirtschaftlichen
Tätigkeit sei das Barguthaben sukzessive im laufenden Geschäftsbetrieb der Schuldnerin verwendet worden und, soweit erforderlich, hierfür ebenfalls sukzessive von der Barkasse auf das Konto der Schuldnerin eingezahlt und entsprechend verbucht worden. Das Stammkapital habe der Schuldnerin daher wirtschaftlich uneingeschränkt zur Verfügung gestanden. Ausweislich der vorliegenden Jahresabschlüsse habe sich das Kassenguthaben wie folgt entwickelt: Im Jahresabschluss zum 31.12.2006 werde der vorhandene Kassenbestand mit 23.991,31 € ausgewiesen, im Jahresabschluss zum 31.12.2007 in Höhe von 22.940.- €, im Jahresabschluss zum 31.12.2008 in Höhe von 22.874.- € und im Jahresabschluss zum 31.12.2009 in Höhe von 21.158,14 €. Die ausgewiesenen Kassenbestände seien durch den aufstellenden Steuerberater/Wirtschaftsprüfer testiert worden. Grundlage dieses Testats seien die vorgelegten Kassenbücher gewesen. Nach den Angaben des Geschäftsführers der Schuldnerin seien für alle Kassen ordnungsgemäße Kassenbücher geführt worden, welche dem Wirtschaftsprüfer/Steuerberater bei Erstellung der Bilanzen vorgelegen hätten und dem Kläger nach Insolvenzantragstellung
zusammen mit den weiteren Buchhaltungsunterlagen übergeben worden seien. Für seine abweichende Behauptung habe der Kläger weder konkreten Vortrag noch Beweise angeboten. Eine sekundäre Darlegungslast obliege der Beklagten nicht, weil sie als  Minderheitsgesellschafterin über keine eigene Kenntnis hinsichtlich der Abläufe und der Gestaltung der Tagesgeschäfte
durch die Geschäftsführung verfüge. Insofern könne sie daher nur Zeugenbeweis durch Vernehmung des Geschäftsführers anbieten, was erstinstanzlich auch erfolgt sei. Weitere Tatsachen und/oder Beweisangebote seien der Beklagten weder bekannt, noch müssten diese der Beklagten bekannt seien. Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten
Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 13.04.2016 (Blatt 260 – 262 der Akte) Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugin K_____ und des Zeugen Z___. Wegen des Ergebnisses der Beweiserhebung wird auf die gerichtliche Niederschrift vom 24.08.2016 (Blatt 273ff. der Akte) verwiesen. Auf die Einvernahme des Zeugen K____ haben beide Parteien verzichtet. Mit Zustimmung der Parteien hat der Senat mit Beschluss vom 21.02.2017 das schriftliche Verfahren angeordnet (Blatt 296, 297 der Akte).

II.
Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung weiterer 21.267,80 €; damit scheidet auch der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung weiterer Zinsen und weiterer vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten aus.
1.
Der Kläger hat weder einen die bereits erfolgte Verurteilung übersteigenden Zahlungsanspruch zur Erfüllung der von der Beklagten selbst bei der Gründung der Schuldnerin übernommenen Stammeinlage, §§ 3 Abs. 1 Nr. 4, 14 Satz 1, Satz 2, 19 Abs. 1 GmbHG, noch zur Erfüllung der ursprünglich von der Mitgesellschafterin K___ bei der Gründung der Schuldnerin übernommenen Stammeinlage, §§ 3 Abs. 1 Nr. 4, 14 Satz 1, Satz 2, 19 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 16 Abs. 2 GmbHG, denn die Beklagte hat bewiesen, dass die Stammeinlage, soweit ein weiterer Zahlungsanspruch noch in Betracht kommt, zur freien Verfügung der Schuldnerin gezahlt wurde.

a)
Die Schuldnerin wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 30.05.2006 gegründet und am 04.08.2006 in das Handelsregister eingetragen. Bei der Gründung übernahm die Beklagte eine Stammeinlage in Höhe von 2.500.- €. Insoweit kommt im Ausgangspunkt ein Anspruch des Klägers auf Zahlung weiterer 1.549,20 € in Betracht, der sich wie folgt berechnet:

Die Schuldnerin wurde mit einem Stammkapital von 25.000.- Euro gegründet. Die Beklagte übernahm eine Stammeinlage in Höhe von 2.500.- €. Sie zahlte auf die Stammeinlage am 09.06.2006 einen Betrag von 1.250.- € ein. Ihre Mitgesellschafterin K___ zahlte am 09.06.2006 und am 16.06.2006 insgesamt 22.500.- € ein. Nach den Barauszahlungen vom Konto der Gesellschaft am 14.06.2006 und am 16.06.2006 (insgesamt 22.940.- €) verblieben der Gesellschaft noch 810.- €, deren Erfüllungswirkung der Kläger akzeptiert. Da die Barauszahlungen aus dem vermischten Gesamtbetrag der Einzahlungen erfolgten, ist die Erfüllungswirkung auf die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Einzahlungen zu
verteilen, so dass auf die Beklagte 5,26% von 810.- € = 42,61 € entfallen. Nachdem das Landgericht die Beklagte bereits zur Zahlung von 750.- € und weiterer 158,19 € auf die von der Beklagten übernommene Stammeinlage verurteilt hat (Seite 4, 5, 9 des Urteils), kommt in der Berufung insoweit nur noch eine weitere Forderung in Höhe von 1.549,20 € in Betracht (2.500.- € ./. 42,61 € ./. 750.- € ./. 158,19 €).

b)
Bei der Gründung der Gesellschaft übernahm außerdem die Mitgesellschafterin K__ eine Stammeinlage von 22.500.- €. Dieser Geschäftsanteil wurde in zwei Geschäftsanteile zu 21.000.- Euro und 1.500.- Euro geteilt. Hiervon erwarb die Beklagte mit dem in Anlage K2
(Blatt 12 – 17 der Akte) vorgelegten notariellen Geschäftsanteilskaufvertrag vom 24.09.2009 einen Anteil von 21.000.- € = 93,33% (gerundet: 93%). Insoweit kommt im Ausgangspunkt ein Anspruch des Klägers auf Zahlung weiterer 18.887,32 € in Betracht, der sich wie folgt berechnet:

Die Mitgesellschafterin K___ übernahm eine Stammeinlage in Höhe von 22.500.- € und zahlte am 09.06.2006 und am 16.06.2006 insgesamt 22.500.- € ein. Die Beklagte zahlte auf ihre Stammeinlage am 09.06.2006 einen Betrag von 1.250.- € ein. Nach den Barauszahlungen vom Konto der Gesellschaft am 14.06.2006 und am 16.06.2006 (insgesamt 22.940.- €) verblieben der Gesellschaft noch 810.- €, deren Erfüllungswirkung der Kläger akzeptiert. Da die Barauszahlungen aus dem vermischten Gesamtbetrag der Einzahlungen erfolgten, ist die Erfüllungswirkung auf die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Einzahlungen zu verteilen, so dass auf die Mitgesellschafterin 94,74% von 810.- € = 767,39 € entfallen. Es kommt daher ein weiterer Anspruch in Höhe von 21.732,61 € in Betracht, für den die Beklagte gemäß § 16 Abs. 2 GmbHG nach dem Erwerb eines Teiles des Gesellschaftsanteils pro rata (Baumbach/Hueck-Fastrich, GmbHG, 21. A., § 16 Gmb-
HG, Rn. 23), also im Umfang von 93%, haftet. Dies ergibt 20.211,33 €. Nachdem die Beklagte insoweit schon zur Zahlung von 1.324,01 € verurteilt worden ist, kommt noch ein Anspruch in Höhe von 18.887,32 € in Betracht.

c)
Im Insolvenzverfahren über das Gesellschaftsvermögen zieht der Insolvenzverwalter ausstehende Stammeinlagen auch ohne einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss ein (Baumbach/Hueck-Zöllner, aaO, § 46 GmbHG, Rn. 27; BGH, Urteil vom 15.10.2007, II ZR
216/06, juris, Rn. 16 – 18). Da der Kläger als Insolvenzverwalter die Beklagte bereits mit Schreiben vom 14.06.2012 und vom 05.07.2012 zur Zahlung der nach Auffassung des Klägers insgesamt noch offen stehenden Stammeinlage von 23.500.- € aufforderte und Zinsen
auf die Klageforderung erst ab Rechtshängigkeit geltend macht, kommt es auf eine etwa schon vor der Anforderung durch den Kläger eingetretene Fälligkeit nicht an.
Voraussetzung für die Haftung der Beklagten ist zudem deren Eintragung als Inhaberin des übernommenen Gesellschaftsanteils in die zum Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste, § 16 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 GmbHG. Diese Voraussetzung ist durch die Eintragung der Beklagten in die in Anlage BK 2 vorgelegte Gesellschafterliste erfüllt.

d)
Die Beklagte hat im Ergebnis der durch den Senat ergänzend erhobenen Beweise bewiesen, dass die Verpflichtung zur Zahlung der gesellschaftsvertraglich übernommenen Stammeinlage, soweit ein weiterer Zahlungsanspruch noch in Betracht kommt, durch die
Zahlungen in das Vermögen der Schuldnerin erfüllt wurde.

aa)
Die Beklagte ist für die Erfüllung ihrer Verpflichtung, die gesellschaftsvertraglich übernommene Stammeinlage an die Gesellschaft zu zahlen, darlegungs- und beweisbelastet, § 362 Abs. 1 BGB (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, § 19 GmbHG, Rn. 15; BGH, Beschluss vom 17.09.2013, II ZR 142/12, juris, Rn. 3). Dies gilt auch bei einem längeren Zeitablauf seit der behaupteten Einzahlung der Stammeinlage (BGH, Beschluss vom 09.07.2007, II ZR 222/06, NJW 2007, 3067; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
/Main, Beschluss vom 18.07.2005,1 U 109/05, juris, Rn. 8). Die Anforderungen an die Überzeugungsbildung richten sich nach § 286 Abs. 1 ZPO. § 286 Abs. 1 ZPO regelt nicht nur den Vorgang der Beweiswürdigung,
sondern zugleich deren Ziel, das Maß, das heißt, das Kriterium für das „Bewiesensein“ der streitigen Behauptung. Erforderlich ist nach ständiger Rechtsprechung ein Maß persönlicher Gewissheit, welches den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (hierzu Zöller-Greger, ZPO, 31. A. § 286 ZPO, Rn. 17-20). Neben der Beweisführung für unmittelbare Tatsachen sind auch unstreitige oder bewiesene
Indizien – also Tatsachen, die geeignet sind, logische Rückschlüsse auf den unmittelbaren Beweistatbestand zu ermöglichen – in die Gesamtbeurteilung einzustellen (BGH, aaO).

bb)
Die Beklagte hat auf der Grundlage der Aussagen der einvernommenen Zeugen bewiesen, dass die geschuldete Stammeinlage zur freien Verfügung der Schuldnerin in deren Vermögen gezahlt wurde.

(1)
Auf das Konto der Schuldnerin wurden Beträge eingezahlt, die der Tilgung der Stammeinlage dienten. Am 09.06.2006 erfolgte eine der Beklagten zuzuordnende Einzahlung auf die Stammeinlage in Höhe von 1250.- € (Anlage K4, Blatt 18 der Akte) und am 27.06.2008 eine weitere der Beklagten zuzuordnende Stammeinlagenzahlung in Höhe von 500.- € (Anlage K6, Blatt 20 der Akte), zusammen mithin 1.750.- €. Ebenfalls am 09.06.2006 erfolgten Einzahlungen der Mitgesellschafterin K___ in Höhe von 1.125.- Euro und weiteren 10.125.- Euro (Anlage K4, Blatt 18 der Akte). Am 16.06.2006 erfolgte eine weitere Einzahlung auf die von der Mitgesellschafterin K___ übernommene
Stammeinlage in Höhe von 11.250.- Euro (Anlage K5, Blatt 19 der Akte).

(2)
Auf der Grundlage dieser Einzahlungen auf das Konto der Schuldnerin ist von der Erfüllung der Stammeinlagenschuld auszugehen, solange der Kläger nicht konkrete Anhaltspunkte dafür dargetan hat, dass die Gesellschaft daran gehindert war, über den eingezahlten Betrag frei zu verfügen. Steht die Einzahlung fest, dann ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter verlangt, dass der Insolvenzverwalter für einen ausnahmsweise nicht zur Tilgung der Einlageschuld führenden Umstand Vortrag hält (BGH, Beschluss vom 17.09.2013, II ZR 142/12, juris, Rn. 3; BGH, Urteil vom 03.12.1990, II ZR 215/89, juris, Rn. 8; BGH, Urteil vom 08.11.2004, II ZR 102/03, juris, Rn. 2).

(2.1.)
Zumindest die Einzahlung weiterer 500.- € am 27.06.2008 erfolgte zudem in keinem erkennbaren Zusammenhang mit den zwischen dem 14.06.2006 und dem 16.06.2006 erfolgten Barauszahlungen vom Konto der Schuldnerin. Die nachträgliche Erfüllung der Einlageverbindlichkeit durch eine spätere Leistung ist möglich, wenn sich der spätere Zufluss objektiv eindeutig, mithin zweifelsfrei der fortbestehenden
Einlageverpflichtung zuordnen lässt (BGH, Urteil vom 22. März 2010 – II ZR 12/08 –, Rn. 16, juris). Dies ist hier der Fall.
Nach der letzten Barauszahlung am 16.06.2006 überstiegen die bis dahin geleisteten Einzahlungen auf die Stammeinlagen der Gesellschafter von zusammen 23.750.- € den Betrag der Auszahlungen von zusammen 22.940 € um 810.- €. Mangels eines entgegenstehenden
Vortrages des Klägers ist davon auszugehen, dass dieses Guthaben im Vermögen der Schuldnerin verblieb. Die am 27.06.2008 geleistete Einzahlung weiterer 500.- € durch die Beklagte vermehrte daher das Guthaben der Schuldnerin entsprechend und es ist nichts dafür ersichtlich, dass dieser Betrag nicht zur freien Verfügung der Gesellschaft geleistet wurde. Insoweit liegen daher keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beklagte durch die Einzahlung dieser 500.- € ihre Stammeinlage in diesem Umfang nicht wirksam erbracht haben könnte.
(2.2.)
Im Übrigen hat der Kläger hat aber einen ausreichenden Tatsachenvortrag gehalten, um Zweifel daran zu erwecken, dass die Gesellschaft über die eingezahlten Beträge tatsächlich frei verfügen konnte. Zumindest die Einzahlung der Mindesteinlage in Höhe von einem Viertel des Nennbetrages jedes übernommenen Geschäftsanteiles, insgesamt mindestens der Hälfte des Mindeststammkapitals von 25.000.- €, muss so erfolgen, dass die Gesellschaft durch ihren Geschäftsführer endgültig frei über den Betrag verfügen kann (§§ 7 Abs. 2, 5 Abs. 1 GmbHG). Aber auch jenseits der Mindesteinlage muss die Leistung der Gesellschaft endgültig zugeflossen sein. Verwendungsabsprachen, die zu einem Rückfluss der Einlageleistung an einen Gesellschafter oder ihm zuzurechnende Dritte führen, sind unzulässig und hindern die Erfüllungswirkung der Einzahlung, solange nicht die Ausnahmevorschrift des § 19 Abs. 5 GmbHG eingreift. Soweit dessen Voraussetzungen nicht erfüllt sind, wird durch das Hin- und Herzahlen der Einlage keine Erfüllung des Einlageanspruches erreicht (Baumbach/Hueck- Fastrich, aaO, § 19 GmbHG, Rn. 23 – 25; BGH, Urteil vom 12.02.2007, II ZR 272/05, Rn,. 8, juris). Es wird widerleglich vermutet, dass die Einzahlung der Stammeinlage nicht zur freien Verfügung der Geschäftsführung stand, wenn sie in einem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Gesellschaft und Gesellschafter hin- und hergezahlt wird (BGH, Urteil vom 22.03.2010, II ZR 12/08, juris, Rn. 14). An einer Leistung der geschuldeten Bareinlage zur endgültigen freien Verfügung der Geschäftsführer fehlt es jedenfalls bei einer reinen Scheinzahlung, bei der die im voraus abgesprochene Rückzahlung keinen außerhalb dieser Abrede liegenden Rechtsgrund hat. Ebensowenig tilgt die Hin- und Herzahlung des Einlagebetrags binnen weniger Tage die Einlageschuld, weil in einem solchen Falle vermutet wird, dass die Leistung nicht zur endgültig freien Verfügung der Geschäftsführung gestanden hat (BGH, Urteil vom 22. März 2004 – II ZR 7/02 –, Rn. 7, juris).
Die Barauszahlungen vom Konto der Schuldnerin erfolgten in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit den Einzahlungen und erschöpften den Wert der Einzahlungen bis auf einen Restbetrag von 810.- €. Über das Konto der Schuldnerin war nicht nur deren Geschäftsführer,
sondern auch die Mitgesellschafterin der Beklagten verfügungsbefugt. Der Kläger hat zwar nichts konkret dafür vorgetragen, dass die Beträge an die Beklagte bzw. deren Mitgesellschafterin zurückflossen. Es gibt aber nach dem Vortrag des Klägers in der Buchhaltung der Schuldnerin keine Belege, aus denen die konkrete Verwendung der Stammeinlage ersichtlich würde. Auch die Beklagte hat nicht benannt, für was
das Geld letztlich verwendet wurde und auf keine Verwendungsbelege verwiesen. In Betracht kommt lediglich die von der Beklagten behauptete Einlegung in den Safe der Schuldnerin (die „Safekasse“). Einen konkreten Anlass für die Abhebung und Einlage gab es auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht; sie soll darauf beruhen, dass der Geschäftsführer der Schuldnerin den Banken misstraute und einen möglichen Verlust im Falle eines Bankenzusammenbruches befürchtete. Dabei lag zwischen den Barabhebungen vom Konto und der Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch die Schuldnerin irgendwann im Geschäftsjahr 2010 ein Zeitraum von zumindest 3,5 Jahren, in denen das Geld ungenutzt im Safe der Schuldnerin gelegen haben soll. Ein durch den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin begründeter Anlass für eine solche Handhabung der Stammeinlage ist damit nicht ersichtlich. Auf dieser Grundlage liegt die Würdigung zunächst nahe, dass die in bar
abgehobenen Beträge ohne eine entsprechende Dokumentation an die Gesellschafter zurückflossen (vgl. a. BGH, Urteil vom 17.09.2013, II ZR 142/12, Rn. 8, juris).

(3)
Es war daher an der Beklagten, insoweit darzulegen und zu beweisen, dass die Einzahlungen auf das Konto der Schuldnerin tatächlich zur freien Verfügung der Schuldnerin standen. Dies ist der Beklagten gelungen.

(3.1.)
Ausweislich der von der Beklagten auszugsweise in den Anlagen B1 – B4 (Blatt 76ff. der Akte) vorgelegten Jahresabschlüsse der Schuldnerin entwickelte sich der Kassenbestand von 22.991,31 € zum 31.12.2006 über 22.940.- € zum 31.12.2007 und über 22.874,71 € zum 31.12.2008 auf 21.358,14 € zum 31.12.2009. Zudem hat die Beklagte in Anlage B5 (Bl. 116, 117 der Akte) eine Saldenliste der Sachkonten der Schuldnerin per Dezember 2010 und ein Kontenblattinfo zur Hauptkasse vorgelegt, woraus sich ergibt, dass zum 31.12.2010 in der Hauptkasse 20.118,50 € gelegen haben sollen und das Konto der Schuldnerin einen Bestand von 1.239,64 € gehabt haben soll, was in der Summe mit dem zum 31.12.2009 ausgewiesenen Kassenbestand übereinstimmt. Der Kläger hat in Anlage K10 (Bl. 38 der Akte) ein Blatt der „Handkasse“ vorgelegt, aus dem sich für den Januar 2010 ein Anfangsbestand von 260.- € ergibt. Hierzu hat die Beklagte behauptet, es
habe 3 Kassen gegeben, nämlich die Hauptkasse mit der Kontonummer 1000, die Kasse mit der Kontonummer 1001 und die Kasse KIMM mit der Kontonummer 1002. Bei der Hauptkasse habe es sich um die „Safekasse“ gehandelt. Diese Konten finden sich auch in Anlage B5 wieder.
Jahresabschlüsse sind nicht hinreichend überzeugungskräftig, solange sie nicht erkennen lassen, dass die mit ihrer Herstellung befassten Steuerberater und Wirtschaftsprüfer die Erfüllung der Einlagepflicht geprüft haben bzw. welche Unterlagen sie gegebenenfalls für ausreichend erachtet haben. Ohne dies erlauben die Darstellungen in den Jahresabschlüssen dem Gericht keine eigenständige Bewertung der Zahlungsvorgänge und reichen für sich zum Nachweis der Erfüllung der Einlageforderung nicht aus (vgl. a. Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 14. August 2009, 6 U 833/08, zitiert nach juris, Rn. 42; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 5. April 2006, 4 U 156/05, zitiert nach juris, Rn. 54). Aus dem Urteil des BGH vom 13.09.2004 (II ZR 137/02, DStr 2004, 2112) ergibt sich, dass auch der BGH den vom Einlageschuldner zu führenden Beweis nicht schlechthin bereits dadurch für erbracht hält, dass in der oder den nach Begründung der Einzahlungsverpflichtungen erstellten Bilanzen keine Einlageforderung mehr ausgewiesen ist (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 09. April 2013 – 2 U 905/12 –, Rn. 11, juris).

(3.2.)
Nach der Aussage des Zeugen Z___, an deren Wahrheitsgehalt zu zweifeln, für den Senat kein Anlass ersichtlich geworden ist, war dieser ab etwa Mitte 2009 steuerberatend für die Schuldnerin tätig. Der Zeuge bestätigte, dass ab dem Jahre 2010 drei Kassen geführt wurden, nämlich die Hauptkasse, eine mit KIM bezeichnete Kasse und eine „normale“ Kasse. Daraus ergibt sich, dass der von dem Klägerin in Anlage K10 vorgelegte Anfangsbestand der „Handkasse“ für die Entwicklung des Kassenbestandes nicht allein maßgeblich und aussagekräftig ist.
Nach der Aussage des Zeugen wurden für die Erstellung der Jahresabschlüsse 2008 und 2009, deren Inhalt, wie oben dargestellt, die Behauptung der Beklagten stützt, die Konten abgeglichen und der Kassenbestand abgestimmt. Zwar wurde dazu der Kassenbestand nicht körperlich geprüft und nachgezählt. Es fand aber eine rechnerische Abgleichung statt, die eine Plausibilitätsbetrachtung ermöglichte, indem die Kassenbuchentwicklung anhand der durch sachliche Belege untersetzten Zahlungen rechnerisch nachvollzogen wurde. Diese Plausibilisierung der Entwicklung des Kassenbestandes ergab keine Probleme. Ein fingierter Kassenbestand hätte daher – wie der Zeuge aussagte – nur plausibel dargestellt werden können, wenn die Zahlungsbelege fingiert worden wären.

(3.3.)
Die Zeugin K___ hat ausgesagt, der Geschäftsführer der Schuldnerin, ihr ehemaliger Ehemann, habe die auf das Konto der Schuldnerin eingezahlten Beträge bar abgehoben und in den Safe der Schuldnerin gelegt. Es habe in dem Safe mehrere Handkassen bzw. Tagesgeldkassen gegeben und sie habe selbst solche Gelder gesehen. Um Verbindlichkeiten der Schuldnerin zu bezahlen, habe der Geschäftsführer den entsprechenden Betrag auf das Konto der Schuldnerin eingezahlt und von dort den Betrag an die Gläubiger überwiesen.
Die Gesellschafter hätten keine Rückzahlung erhalten.

(3.4.)
Es ist nicht zu verkennen, dass der Geschehensablauf, den die Zeugin K___ geschildert hat, sehr ungewöhnlich ist und die Zeugin auch ein eigenes, mittelbares wirtschaftliches Interesse an dem Ausgang dieses Rechtsstreites hat. Die Überzeugungskraft ihrer Schilderung wird aber durch die Aussage des Zeugen Z__ gestärkt. Demnach wurden die in den Jahresabschlüssen ausgewiesenen Kassenbeträge in einer für den Senat nachvollziehbaren Weise auf Plausibilität geprüft. Eine Täuschung auch der Steuerberater hätte demnach erfordert, die den Steuerberatern vorgelegten Zahlungsbelege zu fälschen, um Zahlungen zu fingieren. Dafür, dass dies tatsächlich geschah, haben sich keine Anhaltspunkte ergeben. Der Senat ist daher auf der Grundlage einer Gesamtschau der vorgelegten Jahresabschlüsse und der Aussagen der Zeugen K___ und Z___ zu der Überzeugung gelangt, dass die auf das Konto der Schuldnerin eingezahlten Beträge tatsächlich von dem Geschäftsführer der Schuldnerin in bar in die auf mehrere Kassen aufgeteilte Barkasse der Schuldnerin eingelegt und von dort aus für Zwecke der Schuldnerin verwendet wurden. Damit haben die Beklagte und ihre Mitgesellschafterin durch die Einzahlungen auf das Konto der Schuldnerin ihre Pflicht zur Einzahlung der übernommenen Stammeinlagen erfüllt.

3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

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